臺灣臺北地方法院民事判決 96年度訴字第4175號原 告 正大聯合會計師事務所法定代理人 丁○訴訟代理人 丙○○
乙○○被 告 甲○○訴訟代理人 楊鈞國律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國97年3月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠兩造間因合夥損益分配事件，經被告及訴外人等對原告起訴
，案經臺灣臺北地方法院90年度重訴字第2944號判決，原告因受該案不利益判決，提起合法上訴後，經最高法院發回臺灣高等法院更審，由臺灣高等法院於民國95年12月28日以95年度重上更（一）字第93號判決廢棄原告應給付被告新台幣（以下同）15,783,540元本息等暨假執行宣告（確定部分除外），上開廢棄部分被告在該案第一審之訴及假執行之聲請均駁回（以下簡稱「前案」），原審法院准予假執行之宣告，即失所附麗。
㈡被告及訴外人以上開判決為執行名義聲請對原告假執行，原
告為顧全商譽，提供全額擔保而免為假執行，乃緊急於93年6月8日向訴外人賴美麗借款，雙方約定年利率為10%計息，皆記明於雙方「借款承諾書」中，被告得執行金額為新臺幣（下同）15,783,540元，原告向賴美麗借得同額資金供擔保，貸款時間自借款日至95年12月28日95年度重上更（一）字第93號判決之日共933日，期間計算利息共4,034,532元。經比對賴美麗銀行帳戶支出日期與金額，即明賴美麗確實依借款承諾書貸放金額予原告。被告抗辯借款承諾書係偽造，乃推測之詞。實則原告於當時營運不佳甚且虧損，原告93年度虧損達4,361,770元，再加上資金遭受惡意扣押，無法向金融機構借得資金，為迅速借得資金供擔保，以免假執行，始向賴美麗借貸，自有必要。
㈢本件原告對被告之請求權為法定損害賠償事由，不以被告有
故意過失為必要，故被告一再辯稱其對原告確有債權，實與本件無關。原告向賴美麗借貸資金，支付利息予賴美麗，該筆利息支出，即非不得謂為原告為免假執行供擔保所受之損害，應命被告賠償。
㈣聲明：被告應賠償原告4,034,532元暨自起訴狀繕本送達被
告之日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯如下：㈠被告對於原告確有87、88及89年度合夥盈餘分配債權金額合
計35,392,196元，被告依據臺灣臺北地方法院90年度重訴字第2944號判決，聲請對原告假執行債權金額35,392,196元，而原告於93年6月8日提供擔保15,783,540元免為假執行時，原告應仍然保有上開應給付予被告而尚未給付予被告之合夥金額15,783,540元，則原告應無向訴外人賴美麗個人借貸15,783,540 元之必要，故原告並無受有本件利息4,034,532元損害可言。
㈡訴外人丁○、賴美麗串通偽造賴美麗、正大電腦公司及正宗
電腦公司等3人對原告之虛偽借款債權合計38,985,452元（包括本件原告起訴主張之4,034,532元借貸金額），由原告為發票人，開立金額合計38,985,452元之本票共7紙交付予賴美麗，再由賴美麗提出本票裁定聲請等情，足證丁○、賴美麗共同偽造本件2,239,950元借款債權，因此其借貸契約無效，且原告原告無損失可言。蓋以，原告之法定代理人其95年1月份之財務人月刊中稱「事務所的發展比想像中好」、「業務蒸蒸日上」等，除非原告與其妻賴美麗隱匿財產，否則何須向賴美麗借款區區15,783,540元。再者賴美麗持本票向臺灣臺北地方法院聲請本票裁定，原告於收受該本票裁定後，故意不於期限內聲明異議後，致該本票裁定確定，再由賴美麗以該確定之本票裁定對原告合夥財產及被告等人所有之個人財產為強制執行。且原告未證明其主張之利息損害與假執行間之因果關係。
㈢原告在臺灣臺北地方法院90年度重訴字第2944號事件審理中
，得主張抵銷抗辯而未主張，嗣於臺灣高等法院95年度重上更（一）字第93號審理中，始為抵銷之抗辯，致原判決被廢棄，原告就損害應為與有過失，得予免除被告之賠償義務。
另被告主張對原告有90年1月1日起至同年8月4日止之合夥盈餘至少15,783,540元，得作為與本件被告請求之互相抵銷，則原告本件損害賠償請求權因抵銷而消滅。
㈣被告持以假執行之本案判決（臺灣臺北地方法院90年度重訴
字第2944號）係由臺灣高等法院95年度重上更（一）字第93號判決予以廢棄，惟該臺灣高等法院95年度重上更（一）字第93號判決已經最高法院廢棄，原告不得再依據民事訴訟法第395條第2項規定請求賠償。且兩造間合夥損益分配事件判決尚未確定，原告應不得另行提起本件獨立訴訟，且只能於本案判決繫屬法院依民事訴訟法第395條第2項規定預為聲明賠償。即原告縱受有利息損害，依民事訴訟法第395條第2項規定意旨，原告應向兩造合夥損益分配事件之本案判決現繫屬中之事實審法院（案號：臺灣高等法院96年度重上更㈡字第102號），提出本件利息損害賠償，而非另案提出本件獨立訴訟。
㈤綜上所述，原告之訴為無理由。聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
三、原告主張被告在另案（案號：本院90年度重訴字第2944號）起訴請求原告應給付其合夥損益分配，該分配合夥損益事件經本院為原告部分敗訴之判決，並就被告勝訴部分宣告准被告對原告供擔保後得為假執行，被告即以上開本院90年度重訴字第2944號判決為執行名義聲請假執行，原告為免假執行供擔保金額15,783,540元。嗣原告就本院90年度重訴字第2944號判決提起上訴，臺灣高等法院以92年度重上字第617號判決駁回原告上訴，原告不服再提上訴，經最高法院以95年度台上字第1186號民事判決廢棄原判決發回臺灣高等法院更審，嗣經臺灣高等法院以95年度重上更（一）字第93號判決將原審即本院90年度重訴字第2944號判決暨假執行宣告均廢棄，並將被告第一審之訴及假執行之聲請均駁回，查其廢棄理由係採認原告在該案進行中，於93年9月15日提出之訴訟上抵銷之抗辯，原告對此不服提起上訴，經最高法院以96年度台上字第1241號判決廢棄原判決，發回臺灣高等法院更審，目前由臺灣高等法院審理中（案號：臺灣高等法院96 年度重上更㈡字第102號）等情，有前開民事判決在卷可參（見本院卷第8頁至第67頁），復為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、本件之爭點為：㈠前開兩造間合夥損益分配事件之本案判決尚未確定，原告得
否另行依民事訴訟法第395條第2項規定提起本件訴訟為獨立之請求？㈡原告與訴外人賴美麗間之借貸關係是否為通謀虛偽意思表示？㈢原告有無向賴美麗借貸以供擔保免為假執行之必要？㈣原告於上開合夥損益分配案件提出抵銷抗辯之時點，就免為
假執行所生之損害，是否與有過失？
五、得心證之理由：㈠關於前開合夥損益分配事件之本案判決尚未確定，原告得否另行提起本件訴訟為獨立請求之部分：
1.按假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依原告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命被告返還及賠償，原告未聲明者，應告以得為聲明。民事訴訟法第395條第1、2項定有明文。而對此項裁判有脫漏時，當事人既不能以之為上訴理由，自得聲請補充判決。又前開第2項規定，兼具實體法之性質，被告於訴訟中，固得據以請求，即於原告受敗訴判決確定後，另行起訴請求，亦無不可。且該項規定，固未明定其適用於何審級法院，惟第一審法院無廢棄或變更宣告假執行之本案判決之情形，則該項規定，在第一審應無適用之餘地。而最高法院為法律審，關於因假執行或因免假執行所為給付及所受損害之範圍、種類及數額，不能為事實之認定，即無從為命返還及賠償之判決。故首揭條項，雖規定於第二編第一審程序中，應解為僅限於第二審法院有其適用。最高法院53年台抗字第211號、73年台上字第59號、74年台上字第764號分別著有判例。準此，於本案判決（臺灣高等法院96年重上更 (二)字102號）確定前，本件原告僅得依民事訴訟法第395條第2項之規定，向該本案訴訟之法院聲明，於廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，將其因假執行或因免假執行所為給付或所受損害，於判決內命被告返還及賠償，以利統一解決紛爭，且不致生裁判歧異之結果。必須被告在兩造間合夥損益分配事件受敗訴判決確定後，原告始得另行起訴請求。蓋於兩造合夥損益分配事件判決確定前，尚無從預言被告在該案必受敗訴之判決，而可謂先前假執行之宣告為不當；倘經認定被告之訴為有理由，原告依民事訴訟法第395條第2項規定所為之返還及賠償聲明，仍將受駁回之判決。故於判決確定前，原告對於被告聲明返還及給付之權利，尚處於不確定狀態，固可在同一程序中一併由法院審理並裁判，但無從准許原告另以訴訟為此部分之獨立請求。
2.本件被告所提起之請求合夥損益分配等事件，雖經本院90年度重訴字第2944號、臺灣高等法院92年度重上字第617號、最高法院95年度台上字第1186號、臺灣高等法院95年度重上更㈠字第93號、最高法院96年台上字第1241號等案判決，但迄未確定，現由臺灣高等法院以96年度重上更㈡字第102號更審中，為兩造是認，並有各該判決書在卷可稽，則揆諸上揭說明，原告就前案假執行縱受有利息損害，自應於該前案事件中，依民事訴訟法第395條第2項之規定，向法院請求將其因免假執行所受損害，於判決內命本件被告賠償，原告不得於該案尚未判決確定前，另行提起訴訟為獨立之請求。是原告之請求，於法無據。
3.本院既認原告不得於前開合夥損益分配事件之本案判決確定前，另行依民法第395條第2項規定提起本件訴訟為獨立之請求，則前開本件之爭點（二）至（四），即無論述之必要，附予敘明。
六、從而，原告依民事訴訟法第395條第2項之規定，提起本件訴訟，請求被告原告4,034,532元，暨自起訴狀送達被告之日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，核屬無據，不應准許。又原告之請求既經駁回，假執行之聲請即失所附麗，應一併駁回
七、本件事證明確，兩造間其餘請求及攻擊防禦方法、爭點及證據，核均與判斷結果無涉，爰不一一敘明。另被告之抵銷抗辯部分，因已駁回原告之請求，自無審酌必要。又原告依民事訴訟法第395條第2項為本件請求之權利，尚非必然終局存在，應即附於本案訴訟中為聲明，以利紛爭統一解決，故本件亦無裁定停止必要，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 97 年 3 月 25 日
民事第五庭 法 官 林妙黛以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 3 月 25 日
書記官 陳怡君