臺灣臺北地方法院民事判決 96年度訴字第419號原 告 丙○○訴訟代理人 黃敬唐律師
黃丁風律師黃雅羚律師毛英富律師複 代理 人 林麗芬律師被 告 甲○○訴訟代理人 莫詒文律師
李艾倫律師游育倫律師上列當事人間返還定金事件，本院於民國96年10月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰萬元，及自民國九十五年十一月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一；餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分以新臺幣叁拾肆萬元供擔保後，得假執行。
但被告得以新臺幣壹佰萬元為原告預供擔保，而免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件原告原起訴狀所載之訴訟標的為定金之法律關係（見本院卷第3至4頁），嗣具狀追加民法第226條第1項關於給付不能之債務不履行法律關係為訴訟標的（見本院卷第188至198頁），經核原告前後聲明請求之基礎事實同一，且訴訟資料得以援用，無甚礙於被告之防禦，依法應予准許。另原告起訴時起原請求被告給付新臺幣（下同）200萬元及法定利息（見本院卷第3頁），嗣以書狀擴張應受判決之聲明，請求被告給付552萬元及法定利息（見本院卷第188頁），核原告所為請求金額之增加，應屬聲明之擴張，揆諸前開法條所示，亦無不合，自應准許。
乙、實體方面：
一、原告主張：被告於民國95年10月22日同意將其所有坐落臺北市○○區○○段○○○○○號土地及其上門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○○號12樓之建物以2148萬出售予伊，簽約金為
300 萬元，有關土地增值稅由賣方（即被告）負擔，契稅、代書費及貸款費用等則由買方（原告）負擔，伊當場簽發面額100萬元支票交付被告收訖，兩造並於訂金收據上簽名蓋章，約定應於翌（23）日12時前簽訂買賣契約並辦理買賣過戶移轉登記手續，若賣方不賣，定金加倍退還。詎被告屆期竟托詞拒絕，經伊於同年10月30日存證信函催請被告履約，未獲置理，更反悔不賣，另行委託仲介公司出售系爭房屋，嗣於96年1月31日將系爭房地以2600萬元出售第三人楊玲玲，茲被告反悔不賣，雖已將上述100萬元未兌付支票退還，伊仍得類推適用民法第249條規定再請求給付100萬元，並以起訴狀繕本送達作為解約意思表示之送達，依民法第226條第1項請求被告給付上開再行出售第三人之差價452萬元作為損害賠償等語。併聲明：㈠被告應給付原告552萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造約定應於95年10月23日12時前簽訂買賣契約，「買方逾時不買，買賣作廢，訂金沒收。賣方不賣，訂金加倍退還」，伊未曾阻撓原告赴約，實係原告未依約前來簽訂系爭房屋買賣契約，伊不負有出售系爭房地予原告之義務；況兩造僅簽立定金收據，尚未簽訂系爭房地買賣契約，原告亦無契約可供解除；嗣伊出賣系爭房地予第三人時，兩造間既不存在買賣契約，即無民法第226條規定給付不能情形，況伊將系爭房地出售他人之價差並非原告積極損害，亦非消極損害，非民法第216條損害賠償範圍，原告亦不得依民法第226條據此損害賠償；退步言，原告並未舉證因不履約所受之損害，顯與請求加倍返還之定金不相當，亦應依民法第252條酌減至相當數額等語置辯。併聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠被告同意以2148萬元將系爭房地出售予原告。原告於95年10
月22日簽發100萬元支票交付被告，兩造簽訂定金契約，約明兩造應於95年12月23日12時前簽訂買賣契約，買方逾時不買，買賣作廢，訂金沒收，賣方不賣，訂金加倍退還。
㈡兩造並未於95年10月23日12時前簽訂買賣契約。
㈢原告於95年10月30日以存證信函催請被告履約。
四、本件爭點如下：㈠原告有無違約逾時不買？㈡原告解除契約是否合法？㈢損害賠償金額若干？
五、本院之判斷：㈠就爭點一部份：
⒈按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張
，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號）。又證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限。凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內（最高法院81年度台上字第1388號裁判意旨可資參照）。原告主張：伊已將定金100萬元及簽約金300萬元存入支票帳戶，當日並致電被告共同至乙○○代書辦理買賣簽約及過戶手續，卻遭被告以售價過於便宜，拒絕履約，係被告反悔不賣等語，為被告所否認，辯稱：原告事後反悔要求降價遭拒，未依約前往伊處所締約，係原告違約逾時不買云云。
⒉查原告於上開時間簽發100萬元支票交付被告，並與被告簽
訂定金契約，約明兩造應於95年12月23日12時前簽訂系爭不動產買賣契約，契稅、代書費、貸款費均由買方（即原告）負擔，簽約金共300萬元等情，為被告所不爭執，且有上開支票、訂金收據可稽（見本院卷第8頁、第9頁）；又原告主張曾於95年10月22日致電代書乙○○通知翌日將前往代書事務所簽約，復於翌日撥打電話通知代書乙○○延後簽約，亦據證人乙○○到庭證述在卷（見本院卷第59頁），且有原告使用電話通聯記錄可憑（見本院卷第63至65頁）；原告復於95年10月23日存入400萬元至其設於聯邦銀行支存帳戶，併有該行支票存款往來簿足憑（見本院卷第93至94頁），倘若原告無意履約，何需通知代書準備相關簽約事宜並備妥簽約金及定金存入銀行帳戶，參以兩造未於約定時間簽訂系爭不動產買賣契約，原告旋即寄發存證信函催告被告履行簽約義務，有存證信函為證（見本院卷第12至13頁），反觀被告卻不聞不問，亦不追究原告違約責任，更於96年4月13日返還收取之100萬元定金支票予原告，有存證信函及支票影本為憑（見本院卷第95至96頁），顯與常情有違，足徵原告確有準備履行契約，於交付定金翌日簽訂前開不動產買賣合約。⒊被告雖辯稱：原告於95年10月23日傳送簡訊內容略以：「我
媽也問我房子買多少錢」、「老人家一直期待有一個溫馨的家」、「想辦法把畢生積蓄拿出買您的房子」、「中午股票收盤我姊夫打給我，說一大早就掛盤把股票賠錢賣了，已幫我準備好錢買房子」，要求被告降價云云（見本院卷第49頁），原告固不諱言確有於上開時間傳送前述內容簡訊，惟否認寄發簡訊目的係要求被告降價，陳稱：伊確有意願購買系爭房地，否則何需一再傳送簡訊等語（見本院卷第61頁反面至第62頁）。經核上述內容簡訊僅表達原告購買系爭房屋意願，無從推斷原告反悔要求降價，若謂原告上述傳送簡訊內容目的在要求被告降價，原告之姊夫豈會在被告尚未允諾調降售價前，即賠售股票代原告籌措購屋資金，適足佐證原告確有購屋意願，參以兩造約定系爭房屋總價2148萬元，原告已於交付定金翌日備妥定金及簽約金共400萬元，業如前述，另依原告提出設於聯邦銀行城東分行存摺影本，原告存款於95年10月23日至95年11月間多在700餘萬元至1000餘萬元間，有該存摺影本可參（見本院卷第134至136頁），且被告自承原告為房屋仲介公司合夥人（見本院卷第143頁），衡以原告資力已難謂無從以上述價格購買系爭房地，遑論一般購屋者所須支付買賣價款，除自備款外，多可向銀行辦理貸款，此為眾所周知之事，被告辯稱：原告資力恐不足購買系爭房地，據以推斷係原告反悔不買云云，亦無足採。故原告主張：本件係被告違約不賣等語，應可取信。
㈡就爭點二部份：
⒈按契約成立前交付定金，用以擔保契約之成立者，即通常所
謂之「立約定金」，交付立約定金者，除當事人另有約定，應依其約定外，如付定金之當事人拒不成立主契約，即應加倍返還。此項定金，雖與一般為確保契約履行而交付之定金，係以主契約之存在為前提，兩者於本質上尚屬有間，是民法248條規定，於「立約定金」即無適用餘地，惟仍應類推適用民法第249條之規定（最高法院90年台上字第1405號裁判意旨參照）；又契約有預約與本約之分，兩者異其效力，買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為約定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立（最高法院61年度台上字第964號判例參照）。經查：卷附訂金收據載明：「茲收到丙○○女士訂購座落於臺北市○○區○○路○○○巷○○號12樓房屋連地乙戶之訂金新臺幣壹佰萬元整，雙方議定總價款為新臺幣貳仟壹佰肆拾捌萬元整，…雙方議定總價款買方逾時不買，買賣作廢，訂金沒收。賣方不賣，訂金加倍退還」等語（見本院卷第9頁），兩造雖就系爭不動產買賣標的及價金合致，惟當事人訂立契約之目的乃在約定將來訂立一定契約之契約，此觀兩造均不爭執系爭房地之本約並不成立等語即明（見本院卷第187頁反面），足見兩造係就上開不動產成立買賣契約之預約，而前開訂金款項，顯係交付定金之當事人拒不成立主契約（即買方逾時不買），則受定金之當事人無庸返還其定金（即買賣作廢，定金沒收），如受定金之當事人拒不成立主契約，即應加倍返還（即如賣方不賣，賣方應負責訂金加倍償還），性質上應屬前述之「立約定金」無訛，復為兩造所不爭執（見本院卷第
87 、192頁、第187頁反面），合先敘明。⒉原告主張：被告已將系爭房地出售第三人楊玲玲並辦妥所有
權移轉登記，被告給付已屬不能，自得依民法第256條契約一方當事人陷於給付不能時，他方當事人得無待催告逕行解除契約之規定，以訴狀之送達，向被告為解除契約之意思表示云云，固據其提出被告與楊玲玲簽訂不動產買賣契約書、東隆不動產確認書及建物、土地登記謄本為憑（見本院卷第73至74頁、第165至168頁、第169頁），惟原告既自認上述定金性質為立約定金，且系爭房地之本約復因被告反悔不賣而不成立，則兩造間就系爭房地即不成立買賣契約關係，原告自無解除系爭不動產買賣契約可言，故原告上述主張，顯有誤會。
㈢就爭點三部分：
⒈承前所述，原告於簽立系爭買賣預約時所交付之定金，係以
擔保本約（買賣契約）之成立為目的之所謂「立約定金」。若本約成立，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，固有民法第249條規定之適用；本約如未成立，揆諸前開最高法院裁判意旨，定金之效力仍應類推適用該條文之規定。本件系爭不動產買賣之本約因被告嗣後將系爭不動產出售第三人並辦妥所有權移轉登記，顯係可歸責於被告之事由，致不能成立，亦即預約已不能履行，原告交付之定金，自得類推適用民法第249條第3款：「契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金」之規定，兩造上開定金契約亦約明：「…買方逾時不買，買賣作廢，訂金沒收，賣方不賣，訂金加倍退還」，故原告請求被告加倍返還已付定金100萬元，即應給付原告200萬元，扣除被告已退還之100萬元支票，尚應再給付100萬元，即屬有據。
⒉按立約定金之交付，用以擔保契約之成立，如受定金當事人
拒不成立契約，即應加倍返還定金，此與違約定金之交付，旨在強制契約之履行，供契約不履行損害賠償之擔保，性質上為最低損害賠償額之預定不同；核與違約金係當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，另應支付之金錢或其他給付，除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額預定，性質亦有差異。是立約定金之交付，縱與當事人所受損害顯不成比例時，究無援引民法第252條酌減餘地，被告抗辯應予酌減云云，即乏其據，並無可取。⒊次按所謂預約乃雙方當事人約定將來訂立一定契約之契約，
目的在使當事人負締結本約之義務，其本質仍屬契約之一種，故由預約而生之權利義務關係，亦應依一般契約法則之規定斷之。當事人締結之預約一經合法成立，雙方均應遵守，預約義務人如不訂立本約，除有特別情形外，預約權利人得請求其履行訂立本約之義務，並得請求違反預約之損害賠償（違約金）或解除預約，不得逕依預定之本約內容請求履行或賠償預期利益。本件兩造既僅有預約，約定擇期訂立買賣契約，則被告僅有履行訂立本約之義務，在本約未訂定前，原告主張被告事後將系爭房地以2400萬元再行出售第三人楊玲玲之差價452萬元，逕依民法第226條請求被告賠償預期利益云云，揆諸前開說明，尚屬無據。
六、綜上所述，原告本於兩造間定金法律關係請求被告再給付100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（即95年11月21日，見本院卷第21頁送達證書）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由。逾此範圍，為無理由，應予駁回。本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行或免為假執行，本院經審核尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，併予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 19 日
民事第五庭 法 官 胡宏文以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 10 月 19 日
書記官 曾寶生