臺灣臺北地方法院民事判決 96年度訴字第4889號原 告 美商花旗銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丁○○
乙○○被 告 丙○○
2樓戊○○上列當事人間撤銷抵押權設定等事件，本院於民國96年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第2 項定有明文。本件原告起訴時，原聲明：⒈被告間就坐落台北市○○區○○段1 小段266 地號土地及同段2915建號、門牌號碼為台北市○○街○○巷○○弄3 之1號之房屋（以下稱系爭不動產），經台北市大安地政事務所於民國95年2 月27日登記權利人為戊○○、權利價值新台幣（下同）300 萬元之抵押權設定行為，應予撤銷；所為之抵押權登記，應予塗銷。⒉被告間於95年6 月7 日就系爭不動產所為之買賣行為及所有權移轉行為，應予撤銷；所為之所有權移轉登記，應予塗銷。嗣於96年10月25日言詞辯論時，變更聲明為：先位聲明：⒈確認被告間就系爭不動產所為抵押權設定行為無效；系爭不動產於95年2 月27日所為抵押權設定登記應予塗銷。⒉確認被告間就系爭不動產所為買賣行為及所有權移轉行為均無效；系爭不動產於95年6 月7 日所為之所有權移轉登記應予塗銷；備位聲明：⒈被告間就系爭不動產所為抵押權設定行為應予撤銷；系爭不動產於95 年2月27日所為抵押權設定登記應予塗銷。⒉被告間就系爭不動產所為買賣行為及所有權移轉行為均應予撤銷；系爭不動產於95年6 月7 日所為之所有權移轉登記應予塗銷。而本件被告戊○○就前開訴之變更無異議，而為本案之言詞辯論，揆諸前開說明，原告所為上開訴之變更，於法即無不合，應予准許。
二、本件被告丙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張略以：
（一）被告丙○○於民國88年4 月15日向伊申請威士信用卡使用，並自95年2 月3 日起即未依約如期繳款，至94年10月4日止共積欠伊信用卡消費款248,961 元，伊即於95年9 月起訴請求並於96年1 月取得確定證明書。詎伊持該確定判決對被告丙○○為強制執行時，始發現其已於95年2 月27日將其所有之系爭不動產設定抵押權予其媳婦即被告戊○○，復於95年6 月7 日以買賣名義辦理移轉所有權登記予被告戊○○。
（二）伊自被告丙○○繳款不正常時起即不斷以電話聯絡，其於95年4 月間向伊表示其所有債務全權委由被告戊○○代為處理，本件被告2 人為婆媳關係並同居一地，渠等間設定抵押權及辦理所有權移轉登記之時點正處於被告丙○○繳款不正常之期間，時間上具有緊密關聯性，實難令人相信渠等間存有借貸關係，是被告間所為之抵押權設定、買賣及所有權移轉行為顯係通謀虛偽意思表示，依法應屬無效。
（三）縱認被告間所為之抵押權設定、買賣及所有權移轉行為非屬通謀虛偽意思表示，然被告間之前開行為已害及伊對被告丙○○債權之行使，依民法第244 條2 項規定，伊自得請求撤銷並回復原狀等語。並先位聲明：⒈確認被告間就系爭不動產所為抵押權設定行為無效；系爭不動產於95年
2 月27日所為抵押權設定登記應予塗銷。⒉確認被告間就系爭不動產所為買賣行為及所有權移轉行為均無效；系爭不動產於95年6 月7 日所為之所有權移轉登記應予塗銷；備位聲明：⒈被告間就系爭不動產所為抵押權設定行為應予撤銷；系爭不動產於95年2 月27日所為抵押權設定登記應予塗銷。⒉被告間就系爭不動產所為買賣行為及所有權移轉行為均應予撤銷；系爭不動產於95年6 月7 日所為之所有權移轉登記應予塗銷。
二、被告部分：
（一）被告丙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
（二）被告戊○○則略以：被告丙○○邀同訴外人歐李真真為連帶保證人，於94年10月18日、10月25日、11月10日分別向伊借款150 萬元、60萬元、100 萬元，共計310 萬元，均約定借款期限3 個月，並立有借據、本票，詎到期均未清償，伊為保障債權，於95年2 月23日約定以丙○○名下之系爭不動產為伊設定最高限額300 萬元之第二順位抵押權，並於95年2 月27日辦理登記。而丙○○前於95年1 月曾以系爭不動產向臺東區中小企業銀行股份有限公司（現更名為荷商荷蘭銀行股份有限公司，以下稱荷蘭銀行）抵押貸款665 萬元，惟其於95年3 月9 日即因房屋貸款繳息不正常而遭該行發函催繳，並因其於95年3 月25日患病，不得不出售系爭不動產，伊遂於95年4 月23日與丙○○簽訂買賣契約以1,000 萬元購買系爭不動產，並約定伊應支付丙○○之買賣價金，以其積欠伊之借款310 萬元抵償，積欠荷蘭銀行而未清償之645 萬元亦由伊負責清償，土地增值稅由伊代為墊繳，從買賣價金中扣除，並無低於市價之情形，而自96年3 月5 日起該貸款本息確均係伊所繳交，是原告之主張自無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）被告丙○○向原告申辦信用卡而積欠原告248,961 元信用卡消費款，經原告訴請清償並經判決確定在案。
（二）被告丙○○於95年2 月27日以系爭不動產設定最高限額30
0 萬元之第二順位抵押權予被告戊○○，復於95年6 月7日將系爭不動產以買賣名義移轉登記予被告戊○○。
（三）系爭不動產另經被告丙○○設定本金最高限額798 萬元之第一順位抵押權予荷蘭銀行。
四、本件之爭點為：
（一）被告等就系爭不動產所為之抵押權設定、買賣及所有權移轉行為是否為通謀虛偽意思表示？
（二）若否，原告得否依民法第244 條第2 項之規定請求撤銷上開行為？
五、本院得心證之理由：
（一）關於被告等就系爭不動產之抵押權設定、買賣及所有權移轉行為是否為通謀虛偽意思表示之部分：
⒈按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，
該第三人應負舉證之責，最高法院著有48年台上字第29號判例意旨可資參照。
⒉本件被告戊○○主張其曾借貸310 萬元予被告丙○○，並
先後匯款310 萬元至丙○○所指定訴外人歐李真真之帳戶內等情，業據被告戊○○提出借據、協議書、本票、郵政跨行匯款申請書為證（見本院卷第52頁至第65頁）；而被告戊○○主張被告丙○○另曾向荷蘭銀行借款，並以系爭不動產設定本金最高限額798 萬元之第一順位抵押權予荷蘭銀行，因丙○○無力清償積欠伊及荷蘭銀行之欠款，遂將系爭不動產出售予伊，以其積欠伊之310 萬元欠款抵償房屋買賣價金，伊並需負責清償丙○○積欠荷蘭銀行之貸款，土地增值稅由伊代為墊繳，再由買賣價金中扣除等情，亦有被告所提出之不動產買賣契約書、由荷蘭銀行經辦行員出具之證明書為證（見本院卷第69頁至第72頁、第88頁至第91頁），另經本院向荷蘭銀行函詢結果，丙○○積欠該行之借款係由被告戊○○清償，自95年6 月至96年10月共清償808,691 元，現尚積欠本金5,650,725 元，亦有荷蘭銀行之陳報狀暨所附之催收記錄、個人歸戶總數查詢、本金及利息明細資料在卷可佐（見本院卷第92頁至第10
0 頁），與被告戊○○前開所辯相符，堪信為真實。原告主張被告丙○○、戊○○間就系爭不動產所為抵押權設定行為、買賣行為及所有權移轉行為均係渠等通謀虛偽意思表示而為，惟未能舉證以實其說，其此部分主張實屬無據。
（二）關於原告得否依民法第244 條第2 項之規定請求撤銷上開行為之部分：
⒈按債權人對於債務人所為有害債權之行為雖得聲請法院撤
銷之，惟不論債務人所為之法律行為係無償行為抑或有償行為，皆須以債務人因其行為而陷於無資力為必要；又債務已屆清償期，債務人就既存債務為清償者，固生減少積極財產之結果，但同時亦減少其消極財產，於債務人之資力並無影響，不得指為民法第244 條之詐害行為（參照最高法院55年台上字第2839號判例意旨）。
⒉查被告丙○○雖以系爭不動產為被告戊○○設定最高限額
300 萬元之第二順位抵押權，嗣又將系爭不動產出售予被告戊○○並辦理所有權移轉登記，惟此抵押權設定行為並未因而致被告丙○○陷於無資力，且依民法第762 條前段之規定，同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權因混同而消滅，依此被告戊○○之抵押權應已歸於消滅。另被告丙○○出售系爭不動產並將之移轉登記予被告戊○○之行為，固生減少積極財產之結果，然被告丙○○積欠被告戊○○及荷蘭銀行之債務亦因此而生清償之效果，其消極財產亦隨之減少，揆諸前開說明，原告主張被告間前開行為侵害其債權，依民法第244 條第2 項之規定行使撤銷訴權後，請求塗銷被告丙○○與被告戊○○就系爭不動產於95年2 月27日所為抵押權設定登記、於95年6月7 日所為之所有權移轉登記，即無理由。
六、綜上所述，原告既未能舉證證明被告丙○○、戊○○間就系爭不動產所為抵押權設定行為、買賣行為及所有權移轉行為均係渠等通謀虛偽意思表示而為，而被告丙○○、戊○○間之抵押權設定行為、買賣行為及所有權移轉行為亦難認有因而致被告丙○○陷於無資力之情事，則原告依民法第87條、第224 條第2 項等規定，先位聲明：⒈確認被告間就系爭不動產所為抵押權設定行為無效；系爭不動產於95年2 月27日所為抵押權設定登記應予塗銷。⒉確認被告間就系爭不動產所為買賣行為及所有權移轉行為均無效；系爭不動產於95年
6 月7 日所為之所有權移轉登記應予塗銷；備位聲明：⒈被告間就系爭不動產所為抵押權設定行為應予撤銷；系爭不動產於95年2 月27日所為抵押權設定登記應予塗銷。⒉被告間就系爭不動產所為買賣行為及所有權移轉行為均應予撤銷；系爭不動產於95年6 月7 日所為之所有權移轉登記應予塗銷，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及陳述主張，對於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第385條第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 31 日
民事第一庭法 官 蔡和憲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 10 月 31 日
書記官 吳文雄