臺灣臺北地方法院民事判決 96年度訴字第5043號原 告 丙○○兼訴訟代理人 甲○○
之3號被 告 乙○○訴訟代理人 朱俊雄律師上列當事人間返還價金等事件，本院於民國97年1月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告丙○○新臺幣壹佰萬元，其中捌拾萬元自民國88年7月20日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔新臺幣壹萬壹仟貳佰貳拾捌元，其餘新臺幣陸仟柒佰參拾陸元由原告負擔。
本判決第一項部分，於原告以新臺幣參拾肆萬元供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣壹佰萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：查原告丙○○曾因對被告提起刑事詐欺案件（本院89年度自字第565號），附帶提起民事訴訟（本院89年附民字第297號），因刑事案件裁定自訴駁回，刑事附帶民事訴訟亦經裁定駁回確定，惟此僅為程序判決並非實體裁判，是原告自得再行提起本件訴訟，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠、被告明知其所經營位於台北市○○○路○○○號2Ｆ之「台北夜未眠」餐廳，實質價值僅約70萬元，卻於民國88年5月間以「餐廳營運賺錢，沒有欠債」等不實說詞開價新台幣（下同）200萬元邀約原告甲○○，接手經營。古某信以為真，雙方約定以150萬元成交，由古某先行給付10萬元定金後約定選任律師見證下簽約。原告甲○○於付定金後邀約原告丙○○合夥投資經營，雙方簽定有合夥協議書。而後原告與被告兩造同意選任沈濟民律師見證下簽約。簽約前古某向被告表示「將以丙○○名義與被告簽約」，經被告允可後始於88年
6 月2日三人當面在沈濟民律師見證下簽定「餐廳讓渡合約書」。該合約第5條約定「任何一方若有違約情事致他方解除契約時，應按違約情事發生時乙方所已給付甲方之價金總數為基準，給付懲罰性違約金給予他方，且他方倘得請求違約之一方賠償一切損失」。
㈡、又契約第3條第3項約定，被告於收受第三期價款「應同時應將餐廳營業移轉登記給予乙方指定名義人之一切必備文件 (備妥印文)交付乙方指定之會計事務所，俾辦理一切登記，並同意此日期後乙方（即原告）得派人至餐廳內瞭解作業流程及帳冊」該交付過戶文件之約定，旨在避免賣方再另行賣給他人以保障買方取得交易標的；就看帳之約定旨在稽核該餐廳確為營運良好，沒有負債，避免買方受騙。詎被告收訖第三期價金40萬元，連同第一期定金10萬元，第二期簽約金30萬元，合計共80萬後，惟恐一旦被看帳，則其餐廳營運不善，只值70萬元之實情必然敗露；倘將該過戶文件交出，則過戶權柄由不得被告掌控，有礙其將餐廳再另賣他人，而存心違約，遂於收受第三期款後之88年7月16日委案外人即永榮會計師送件小弟朱樹強於將過戶文件交給沈濟民律師之同時，即同時將過戶文件取回交給永榮會計事務陳美華保管。又於88年7月20日，原告二人與沈律師前往餐廳要求看帳，並要被告交付過戶文件，以便律師交付第四期價金支票時，被告堅不履行給買方看帳之約定，亦不交出過戶文件。而價金支票受託保管人沈濟民因發覺被告有上述違約情事，本於受託人之職責，及依民法第264條之規定，遂不交付第四期款給被告，被告竟於88.7.22日以台北81支局9202號存證信函，誣指原告丙○○沒有依約付款，催告謝女限期付款，不法主張逾期自動解除契約，並將標的餐廳另行以實價70 萬元賣給第三人洪千媚，又不退還本件已收價金，原告不得已於88.7.26日以台北圓環郵局1005號存證信函，指明被告故意違約並聲明解除契約，據此請求被告應依契約第5條及民法第250條之規定給付懲罰性違約金，並應將已受領之價金加計利息返還原告。爰聲明：㈠被告應返還原告價金新台幣160萬元之本金，其中80萬元自民國88年7月20日起算迄返還日止，按年利率百分之五計算之利息。㈡原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告辯稱：
㈠、原告古杜文為系爭契約之仲介人，並非當事人，此由原告丙○○於刑事案件及附帶民事起訴狀中均主張僅丙○○為系爭契約之當事人，丙○○更於抗告狀中載明原告甲○○不過為系爭買賣之仲介人，有鈞院89年度自字第565號刑事自訴狀、89年度附民字第297號刑事附帶民事起訴狀及臺灣高等法院89年度抗字第554號抗告狀影本可稽。又依兩造系爭合約之所定，原告應指定者為會計師事務所，沈濟民律師非會計師事務所。再原告丙○○於前揭刑事抗告狀所載看帳流程係稱電請沈濟民律師前來，並非係伊指定沈濟民律師為帳冊及過戶文件保管人後，被告拒交。再依系爭協議書末頁手寫記載「茲收到台北夜未眠西餐廳營利事業登記証正本乙張及大小章各乙枚，負責人林丁炎身分証影本乙份，並交付永榮會計師事務所小弟收受無訛」，有沈濟民律師親名及朱樹強簽名，署押日期為88年7月16日，而被告88年7月15日被告兌現第三期款後，翌日即16日，確將系爭資料在沈濟民律師同意下，交由永榮會計師事務所人員，且証人陳美華於鈞院96年8月29日亦証稱被告確已囑附伊準備好帳冊及過戶文件，依系爭合約書第4條約定，於原告丙○○接管日前，有關餐廳之債權債務及其他稅捐等係由被告負責，則被告要交付之帳冊自非內帳，概因與原告丙○○無關，且依同條後段亦規定，兩造係定於88年8月15日始就被告有無積欠廠商款項，庫存品價格另行結算後於尾款再作結算，更足証被告於88年7月15日應交之帳絕非內帳，則被告何來違約之有。
㈡、末，遍觀系爭契約，並無另有約定解除權之約定，而查契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，始得解除契約，民法第254條訂有明文。依原告主張之解約函觀之，即或被告真有原告主張違約情事，然該存証信函所檢附之聲明書，原告丙○○係逕以該聲明書聲明解除系爭契約，未如上開民法所定，先定相當期間催告，則原告主張契約已解除，自非適法。爰聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保，請准予宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、原告丙○○與與被告於88年6月2日簽訂系爭餐廳讓渡合約書，沈濟民律師為見證人及保管人（見本院卷第11-13、154-1
56、201 -203頁）。
㈡、原告丙○○於簽訂上開契約前已給付被告定金10萬元，於88年6月2日簽約日給付30萬元，復定於88年6月30日給付40萬元支票、88年7月15日給付40萬元支票，因原告於00年0月00日生產，雙方同意88年6月30日之支票到期日更改為88年7月20日，88年7月15日之支票到期日更改為88年7月1日，迄至88年7月1日被告已收受原告新台幣80萬元。
㈢、兩造委任之沈濟民律師及被告委任之永榮會計師事務所職員朱樹強於系爭讓渡合約書末頁加註「茲收到臺北夜未眠西餐廳營利事業登記證正本一張、餐廳大小章各一枚、餐廳負責人林丁炎身分證影本一份，並交付永榮會計師事務所小弟收受無訛，沈濟民律師、朱樹強88.7.16」等語，有系爭讓渡合約書末頁字據可憑（本院卷第156頁）。
㈣、被告於88年7月22日以存證信函通知原告丙○○、沈濟民律師，原告於88年7月26日另以存證信函所附聲明書函覆被告。
㈤、被告另於88年7月31日將系爭餐廳以新台幣100萬元（含房租押金30萬元）讓渡予訴外人洪千媚（本院卷第229頁）。
四、得心證之理由：本件爭點應為：㈠原告甲○○是否為系爭餐廳讓渡合約之受讓當事人之一？㈡何造違反系爭餐廳讓渡合約之約定？㈢原告請求之違約金額是否有理由？茲分述如下：
㈠、原告甲○○並非系爭餐廳讓渡合約之受讓當事人：查系爭餐廳讓渡合約書上雙方當事人僅原告丙○○與被告二人，見證人兼保管人為沈濟民律師，並無原告甲○○之名，系爭合約書上亦未載明原告丙○○與原告甲○○之關係，原告甲○○自不能以其與原告丙○○間簽定之協議書對抗第三人。又原告甲○○縱係實際接洽訂約之人，惟實際接洽之原因甚多，如代理、仲介等原因均有可能，而原告甲○○並未在合約書上表明其與原告丙○○為合夥之旨，亦未舉證證明其與被告間有以其本人為當事人之一簽訂系爭餐廳讓渡合約書之意思表示合致，被告亦否認原告甲○○為契約當事人，是原告甲○○主張其為系爭契約當事人云云，自非可採。原告甲○○既非系爭契約當事人，其主張被告應對其負解除系爭契約後之契約責任，即屬無據。
㈡、違反系爭餐廳讓渡合約之約定者係被告，而非原告丙○○：按依系爭契約第3條第3項約定「乙方（即原告丙○○）應於民國88年6月30日前再給付40萬元給予甲方（即被告），並於簽約之時開立如附件四之支票一紙交付沈濟民律師保管，屆時由保管人依約給付甲方；與此付款日同時甲方應將本西餐廳之營業移轉登記給予乙方指定名義人之一切必備文件（備妥印文）交付乙方指定會計事務所，俾憑辦理一切登記手續，且甲方同意自本項付款日當日起，乙方得指派人員至西餐廳內進行裝潢、盤點庫存、生財器具暨了解經營作業程序及餐廳之帳冊…」，嗣後兩造同意88年6月30日到期日之支票更改為88年7月1日，並已由被告兌現，此為兩造所不爭執。又原告主張兩造簽約後同意將移轉登記之文件交付見證人即沈濟民律師，此經證人沈濟民律師證述在卷（見本院96年8月15日筆錄，第77頁背面），並有被告委任之永榮會計師事務所人員朱樹強於系爭契約末頁加註：「茲收到臺北夜未眠西餐廳營利事業登記證正本一張、餐廳大小章各一枚、餐廳負責人林丁炎身分證影本一份，並交付永榮會計師事務所小弟收受無訛，沈濟民律師、朱樹強88.7.16」等語（本院卷第156頁）在卷可佐，倘兩造並未同意將移轉登記文件改交付沈濟民律師，則何以被告委任之永榮會計師事務所職員朱樹強於88年7月16日至沈濟民律師處交付移轉登記文件後隨即交由朱樹強取走之理，是原告主張移轉登記文件兩造嗣後同意交付沈濟民律師，應屬可採，被告辯稱原告並未依約指定會計事務所，不可採信。又被告兌現88年7 月1日之支票後，依上開約定，即應准許原告查看帳冊並交付過戶文件，而過戶文件於88年7月16日即已由朱樹強取走，亦經永榮會計師事務所陳美華證述被告有將移轉登記資料及文件交給伊等語在卷（本院卷第128頁），惟被告遲至88年7月20日卻仍拒絕原告看帳及交出過戶文件，亦經證人沈濟民律師證述在卷（同上庭訊筆錄），被告亦未舉證其有提供帳冊及過戶文件給原告，則原告拒不支付依上開約定於88年7月20日之第4期款40萬元，應有理由，是違反系爭合約第3條之約定者係被告，而非原告。又系爭餐廳轉讓合約已約定各項給付之期限，且合約第5條更約定，任何一方若有違約情事致他方解除契約時，應按違約情事發生時乙方所已給付甲方之價金總數為基準，給付懲罰性違約金給予他方，且他方尚得請求違約之一方賠償一切損失。是系爭合約已有約定解除權之行使，並非未約定，被告辯稱原告應先催告後，始得解除契約云云，亦非可採。是原告於88年7月1日後，被告違反合約第3條第3項之約定履行，原告即得不經催告解除系爭契約，並得依合約第5條約定請求給付懲罰性違約金。
㈢、原告請求之懲罰性違約金應予酌減為20萬元：按約定違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文，本院審酌兩造間簽訂系爭餐廳讓渡合約書，原告支出之時間非長、所支出耗費之成本不高等一切條件，認合約第5條約定以原告已給付被告之價金總數，尚屬過高，應予酌減至20萬元為適當。
五、綜上所述，原告本於契約之法律關係，請求被告應給付100萬元，及其中80萬元自88年7月20日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由。至原告逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。本件原告勝訴部分，原告及被告陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定如
主文所示之擔保金額，及免為假執行之金額。至原告敗訴部分，假執行之聲請失其附麗，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 97 年 1 月 31 日
民事第六庭 法 官 楊晉佳以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 2 月 1 日
書記官 朱俶伶