臺灣臺北地方法院民事判決 96年度訴字第5080號原 告 丙○○訴訟代理人 乙○○律師被 告 甲○○訴訟代理人 王元勳律師
李怡欣律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國96年12月 6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰柒拾伍萬柒仟壹佰參拾伍元，及自民國九十六年五月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍拾捌萬伍仟柒佰壹拾陸元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰柒拾伍萬柒仟壹佰參拾伍為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、原告主張：
一、先位之訴部分：㈠原告於民國95年12月 8日與被告簽訂不動產買賣契約書（以
下簡稱系爭契約），約定原告將其所有坐落於台北市○○區○○段 2小段34號地號之土地及其上門牌號碼台北市○○區○○路3段99巷17弄12號5樓之房屋（以下簡稱系爭不動產）出賣予被告。依系爭契約第二條約定，交屋款與交屋日最遲不得逾 96年1月10日。嗣被告以系爭不動產有漏水之情形須加以修繕為由，拒絕給付買賣價金之尾款新臺幣（下同）1,875,905 元，然經兩造之仲介即訴外人僑展不動產物業經紀有限公司（以下簡稱僑展公司）委請估價公司即訴外人駿瑩工程實業有限公司（以下簡稱駿瑩公司）進行鑑定結果，系爭不動產並無被告所稱漏水情形，原告乃於 96年1月22日再次發函催告被告依約履行其義務，否則將解除系爭契約並請求損害賠償。
㈡原告於96年 1月28日再次請求被告履行系爭契約時，訴外人
僑展公司之承辦人員為使系爭契約能繼續進行，乃趁原告無出售房屋之經驗，向原告表示若不同意簽署延展交屋期限至96年3月1日，原告將面臨負瑕疵擔保之責任且將違約，原告誤以為真並陷於錯誤，故與被告簽訂延展交屋期限至96年 3月 1日之協議書；原告之真意應僅係同意系爭不動產之維修費用由買賣價金中扣除而已。
㈢被告至96年3月1日，仍未依約給付系爭不動產之尾款，原告
乃依民法第254條之規定，於 96年3月2日發函解除系爭契約，復於96年4月2日再次發函催告被告履行系爭契約及請求損害賠償，並於96年4月17日發函解除系爭契約。
㈣另原告已於96年4月20日，發函被告撤銷原告於96年1月28日
所為錯誤之同意將履約日延後至96年3月1日之意思表示，故被告遲延給付之起始日應為96年1月11日，原告既已於96年1月22日催告被告履行，復已於96年3月2日發函解除系爭契約，系爭契約自已經於96年3月2日解除而失效；否則系爭契約亦應已於 96年4月17日原告再次發函時遭到解除。為此原告爰依民法第 259條之規定，請求被告將系爭不動產返還並回復登記予原告如先位聲明第一項所示。
㈤按「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」，民法第26
0 條訂有明文。次按「雙方其中一方如未按本契約條款履行，經他方定相當期限催告通知後，仍不履行時，他方得逕行解除本契約。」、「甲方若有遲延給付之情形，應賠償每日按買賣總價千分之零點三違約金。如甲方毀約不買或其他違約情事時，乙方於解除本契約後得沒收甲方已給付之全部款項，且已過戶於甲方名下之產權及移交甲方使用之不動產，甲方應即無條件返還乙方。」，兩造於系爭契約第九條第㈠項、第㈡項亦有約定。
⑴查被告經原告發函催告限期履行，卻拒不履行本契約，業
已符合系爭契約上開約定之要件，故原告主張被告應賠償每日按買賣總價千分之零點三計算之違約金；本件買賣總價為 1,080萬元，若以原告96年3月2日解除契約起算，被告應賠償之損害數額為10,800,000X0.3/1,000 X54＝174,960元（暫計至96年4月24日）。
⑵按，「甲方若有遲延給付之情形，應賠償每日按買賣總價
千分之零點三違約金。如甲方毀約不買或其他違約情事時，乙方於解除本契約後得沒收甲方已給付之全部款項，且已過戶於甲方名下之產權及移交甲方使用之不動產，甲方應即無條件返還乙方。」，系爭契約第九條第㈠項、第㈡項訂有明文。亦即，在被告將系爭房地返還原告前，應按日賠償 3,240元予原告；原告爰依據此項約定，請求如先位聲明第三項所示。
⑶原告於日常生活中原無支出存證信函費用及委任律師費用
之必要，然因被告之違約行為，致原告支出自96年1月8日起至96年 4月13日止之寄發存證信函費用18,016元及委任律師費用13萬元，被告就此部分，自亦應負損害賠償責任。另原告因被告屢次指摘系爭不動產有漏水瑕疵，並要求鑑定系爭不動產及請求減少價金，且因原告多次請求被告履行系爭契約，均遭其拒絕履約，原告精神上受有痛苦，斟酌被告實際加害情形與原告所受之痛苦，及雙方之身分、地位、經濟狀況等關係決定，原告爰請求60萬元之慰撫金。以上加計上述被告應賠償原告之違約金 174,960元，共計 922,976元；原告爰請求被告給付如先位聲明第二項所示。
二、備位之訴部分：㈠假若鈞院認定原告解除系爭契約之意思表示並非適法，系爭
契約仍然存在，原告仍得請求被告給付積欠之尾款，以及其遲延履行而應負擔之違約金及損害賠償。
㈡被告負有給付系爭買賣契約尾款 1,875,905元之義務而不給
付，按民法第367條之規定，被告應將1,875,905元給付原告。
㈢按「甲方若有遲延給付之情形，應賠償每日按買賣總價千分
之零點三違約金。如甲方毀約不買或其他違約情事時，乙方於解除本契約後得沒收甲方已給付之全部款項，且已過戶於甲方名下之產權及移交甲方使用之不動產，甲方應即無條件返還乙方。」，系爭契約第九條第㈠項、第㈡項訂有明文。
準此，本件買賣總價為1,080萬元，若以96年1月11日作為起算被告遲延給付計算之時點，，被告應賠償之損害數額為10,800,000X0.3/1,000X103 ＝336,960元（暫計至 96年4月24日）。
㈣原告於日常生活中原無支出存證信函費用及委任律師費用之
必要，然因被告之違約行為，致原告支出自96年1月8日起至96年4月13日止之寄發存發信函費用 18,016元及委任律師費用13萬元，被告就此部分，自亦應負損害賠償責任。另原告因被告屢次指摘系爭不動產有漏水瑕疵，並要求鑑定系爭不動產及請求減少價金，且因原告多次請求被告履行系爭契約，均遭其拒絕履約，原告精神上受有痛苦，斟酌被告實際加害情形與原告所受之痛苦，及雙方之身分、地位、經濟狀況等關係決定，原告爰請求60萬元之慰撫金。
㈤以上合計被告應給付原告之金額為2,960,881元；原告爰請求被告給付如備位聲明第一項所示。
三、聲明：㈠先位聲明：⒈被告應將坐落於台北市○○區○○段2小段34號地號上門牌號碼台北市○○區○○路3段99巷17弄12號 5樓即如附件二所示之房屋及土地返還並回復登記予原告。⒉被告應給付原告 922,976元及自96年3月2日起按週年利率5%計算之利息。⒊被告應自本訴狀繕本送達之翌日起按日給付原告3,240元及至返還坐落於台北市○○區○○段2小段34號地號上門牌號碼為台北市○○區○○路 3段99巷17弄12號 5樓即如附件二所示之房屋及土地返還並回復登記予原告之日前按週年利率5%計算之利息。⒋訴訟費用由被告負擔。⒌原告願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈被告應給付原告2,960,881元（起訴狀聲明欄記載：2,962,262元，核與事實及理由欄記載之金額不符，應係誤載）及自96年3月2日起按週年利率5%計算之利息。⒉訴訟費用由被告負擔。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告主張：
一、被告於95年12月 8日與原告簽定系爭契約，向原告購買系爭不動產，兩造約定交屋日最遲不得逾96年 1月10日。然被告交屋日前發現系爭不動產有滲漏水之情形，兩造乃於96年 1月11日簽定協議書，約定由訴外人駿瑩公司進行現場履勘，經該公司進行現場履勘之結果，確認系爭不動產有滲漏水及壁癌狀況，須進行防水工程作適當之改善。為修繕滲漏水，兩造遂同意俟修繕完成後再進行交屋事宜，並合意於系爭契約第十二條約定內記載「漏水維修」費用由買賣價金直接扣除，且延展系爭契約第2條約定之交屋期限至 96年3月1日，該協議書並經兩造親自簽名蓋章、捺印確認無訛，足見修繕漏水之狀況致延展交屋期限，乃經原告認定且經其同意，並非被告遲延不履約。又原告簽定延展交屋期限協議書之動機，縱係誤信仲介即訴外人喬展公司之承辦人員趁原告無出售房屋經驗之狀況下，向原告表示其若不同意簽署延展交屋期限協議書，將面臨瑕疵擔保責任之違約情形，故簽訂該協書，然既未以此為系爭契約中約定延展交屋期限之記載內容，依最高法院51年度台上字第3311號判例及72年度台上字第3526號判決意旨，自與民法第88條規定意思表示之內容或表示行為有錯誤者而得撤銷之要件不合；且原告若係主張民法第92條第1項規定，亦應就其主張負舉證責任。
二、被告依約於96年3月1日上午將被告向貸款銀行即遠東銀行所貸得之款項 7,024,443元匯入原告於玉山銀行之帳戶，以進行塗銷設定於系爭不動產之抵押權。惟被告將上開款項匯付完畢後，原告隨即態度丕變，並向玉山銀行表示除非原告親自到該行請領，否則不可核發清償證明，使被告當日無法至地政機關辦理抵押權之塗銷，並導致被告之貸款銀行即遠東銀行無法核撥尾款計 1,875,905元。經被告聯絡原告辦理交屋事宜時，原告更言明當天不會出現，足見系爭不動產無法於96年3月1日完成尾款之付清及交屋，乃原告之阻撓所致，故被告依民法第 230條之規定，對原告無須負遲延損害賠償責任。退步言之，鈞院縱認被告應負遲延損害賠償責任，然原告於翌日即96年3月2日解約，卻未先定相當之期間催告被告履約，依最高法院31年度上字第2840號判決意旨，原告依民法第 254條規定解除系爭契約，仍屬不合法，其行使權利亦有背於誠實及信用方法。然鈞院倘認原告解除系爭契約係屬合法，依民法第 259條第1項第2款契約解除雙方互負回復原狀義務及民法第264條第1項同時履行抗辯權之規定，於原告返還被告已給付之款項前，被告自得依法拒絕為返還系爭不動產予原告。
三、原告固於簽訂系爭契約及 96年1月18日簽定被證三之協議書後，曾寄發數封存證信函，然查其所寄發之存證信函，皆係在雙方於 96年1月28日同意系爭契約交屋日改為96年3月1日前；換言之，於96年1月28日雙方就交屋日同意延至96年3月
1 日之前，原告雖曾以存證信函要求被告交付尾款及解除系爭契約，然經協商，後原、被告兩造復達成系爭房屋改於96年3月1日交屋之共識，此並有原告在系爭契約上，親筆簽署「丙○○ 28/Jan/07」之字跡可資為憑，容不得伊就此節徒事爭辯。
四、原告另陳稱：「原告於96年3月1日即已向玉山銀行請領清償證明，係因苦候被告不至且被告又拒不支付系爭契約之尾款始不交付被告清償證明」。惟查：
㈠關於在96年3月1日係被告、土地代書與仲介人員於仲介處苦候原告多時，而原告卻未現身。
㈡被告已於96年3月1日於遠東銀行（即貸款銀行）將七百零
二萬四千四百四十三元匯至原告於玉山銀行之帳戶，清償原告以系爭房屋向玉山銀行設定抵押權所擔保之貸款完竣，然原告卻拒不將清償證明交予被告，終致遠東銀行無法核撥尾款；職是，於96年3月1日被告並無「拒不支付系爭契約尾款」之情事。
五、退步言之，倘鈞院認為原告解除系爭買賣契約並無理由，則就原告備位主張被告履約及請求損害賠償部分，被告亦得主張其在未為完成交屋手續前，被告得拒絕剩餘尾款部分之給付：
㈠按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，
得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。」，民法第264條第1項定有明文。系爭契約書第二條價額及付款表載明：「交屋款付清時應同時交屋。」、第七條融資貸款第㈣項載明：「乙方以本契約買賣標的物為擔保，對金融機構所負之借款債務於甲方支付買賣價尾款時，若乙方已將房屋騰空搬清後，由甲方先行負責代償完畢，所代償之金額即逕自買賣價尾款中扣抵。扣抵後若有餘額應俟地政機關塗銷完竣後始交付餘額。」可知，本件被告支付買賣價金之義務與原告交屋之義務，應立於給付與對待給付之關係。
㈡本件被告於系爭不動產之玉山銀行抵押權登記塗銷後，於
96年4月16日將剩餘尾款提存於鈞院後，亦曾於96年4月25日發函原告請求履約並結算剩餘尾款，惟並未獲原告回應。加以原告迄未履行其交屋之義務，故就原告備位請求被告給付剩餘尾款之部分，被告自得援引上開民法之規定，主張在原告未為完成交屋手續前，被告得拒絕剩餘尾款部分之給付。
㈢退萬步言，設若鈞院認定被告有先為給付之義務，而不得
拒絕剩餘尾款部分之給付，則依前述，本件確係因可歸責於原告之事由，致被告未能於96年3月2日給付剩餘尾款，被告本不負遲延責任，且本件原告遲至言詞辯論終結前為止，均未履行其交屋之義務，故縱鈞院認定被告仍須給付剩餘尾款，被告亦得依系爭契約第九條第㈢項規定，以原告於96年3月3日起至96年10月18日言詞辯論終結時止，因遲延交屋所應賠償被告每日按買賣總價1070萬元千分之零點三計算之違約金738300元，（計算式：00000000*0.3/1000*230＝738300），及已清償提存於鈞院之 80萬元，依民法第 334條第1項之規定，與剩餘尾款0000000元，主張抵銷。
㈣至於原告備位請求債務不履行之損害賠償部分，因本件實
非可歸責於被告之事由，致遲延給付剩餘尾款，已如前述，故原告此部分之主張，顯屬無據。
六、本件系爭房屋之買賣，迄今猶未能完成之原因，全係因原告自身反覆之態度所致，其先於原本預定交付尾款之當日，即96年3月2日，拒絕提供清償證明，並發函要求解除契約，復於96年 3月29日，即玉山銀行已塗銷系爭房屋之抵押權登記後，再次發函要求被告履約及為損害賠償，此除令被告無所適從，不明所以外，被告亦已依其所請於 96年4月16日清償提存於法院，惟原告竟莫明、旋即於隔日又發函表示要解除契約，稽諸上情可知，原告出爾反爾之態度，實已令與其配合之仲介人員、土地代書及被告疲於奔命，不知所措，更嚴重悖於交易上之誠信原則至明！系爭房屋即便於 96年3月29日已經玉山銀行辦理塗銷登記，然本件被告在原告上開反覆之態度下，實無法冒然給付剩餘尾款，並至 96年4月16日始清償提存於法院，絕非有惡意不履約之情，惟原告竟又於96年4月17日、96年4月20日兩度發函被告解除契約，此舉完全被告莫明所以，足見本件被告之所以不能給付尾款全係因原告反覆之態度所致。
七、被告乃因系爭房屋遭人檢舉有違建問題，始於96年4月16 日進入系爭房屋處理，以免房屋遭拆除。被告於96年4月16 日清償提存新台幣八十萬元之計算方式：本件被告於96年4月16日清償提存時，因對於原告於 96年3月2日發函解約，復又於96年4月3日發函要求履約之反覆態度感到莫明所以，且無所適從，故當時基於希冀此事能圓滿落幕，惟又恐原告屆時態度丕變，拒不交屋，乃決定清償提存餘款之半數，即：0000000元扣除水塔、大門修繕費約25557元，及45日之違約金144450元（計算方式： 00000000×0.3÷1000×45＝144450）餘0000000元之1/2即852775元，最後提存80萬元之整數且未設定有任何領取之條件，並於 96年4月20日發函予原告，函請原告出面履約交屋且雙方結算一切損害賠償。
八、聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
參、兩造不爭執之事實：
一、原告於95年12月8日與被告簽訂系爭契約，以 1080萬元之價格，將其所有系爭不動產出售被告，被告除於當日交付 180萬元予原告之外，兩造並約定：「交屋款與交屋日最遲不得逾96年1月10日」。
二、兩造因被告質疑系爭不動產有漏水情形發生爭議，於 96年1月11日簽訂協議書，約定由原告負擔費用委託訴外人駿瑩公司承作系爭不動產之滲漏水工程，兩造並應於維修工程完成後二週內完成交屋。
三、兩造嗣於96年 1月28日合意自原約定買賣價金中扣除10萬元之「漏水維修」費用，且延展系爭契約第二條約定之「交屋款與交屋日」期限至96年3月1日。
四、原告已經於96年 2月14日將系爭不動產移轉登記至被告名下。
五、被告已於96年 3月1日匯款7,024,443元至原告於玉山銀行之帳戶，代為清償原告以系爭不動產向玉山銀行辦理之抵押貸款。
六、原告於96年3月2日以被告未於96年3月1日完成交屋手續為由，以存證信函通知被告解除系爭契約。
七、玉山銀行於96年 3月29日始完成系爭不動產之抵押權登記塗銷手續。
八、原告於96年4月2日以存證信函催告被告於文到後五日內履行系爭契約。
九、被告於96年4月16日自行進入系爭不動產而取得占有。
十、被告於96年 4月16日以原告為提存物受取人，向本院提存所辦理清償提存80萬元。
、原告於96年4月17日以被告未於收受96年 4月2日存證信函之後五日內履行契約為由，以存證信函通知被告解除系爭契約。
、原告於96年4月20日以其於96年1月28日所為同意延展系爭契約「交屋款與交屋日」期限至96年3月1日之意思表示係出於錯誤所為為由，以存證信函撤銷該項意思表示。
、兩造若於96年3月1日辦理交屋款及交屋手續，被告當時應給付原告之款項為1,875,557元。
肆、得心證之理由：
一、按「意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。」，民法第88條第1項定有明文；次按「民法第88條第1項所謂意思表示之錯誤，表意人得撤銷之者，以其錯誤係關於意思表示之內容為限，該條項規定甚明。兩造成立之訴訟上和解，既未以被上訴人收回系爭房屋，以供自住及開設診所之需，為上訴人遷讓之內容，則縱使如上訴人所稱在和解當時，因誤信被上訴人主張收回系爭房屋，以供自住及開設診所之需為真實，致所為遷讓之意思表示顯有錯誤云云，亦與上開條項得為撤銷意思表示錯誤之要件不符，仍不得執此指該項和解有得撤銷之原因，而為請求繼續審判之理由。」，最高法院亦著有43年台上字第570號判例可資參照。本件經查：
㈠原告於96年1月28日所為同意延展系爭契約「交屋款與交
屋日」期限至96年3月1日之意思表示，係於系爭契約「交屋款與交屋日雙方最遲均不得逾民國 .... 」之欄位，將原約定96年1月10日之日期，更改為96年 3月1日，兩造並於此更改之處簽名確認等情，有如被證一所示之系爭契約影本一件附卷可稽。對於任何具有正常心智能力的成年人而言，此項約定將發生將系爭契約之「交屋款與交屋日」之期限延後至96年3月1日之效果，可謂甚為明確；是原告主張其真意僅係同意系爭不動產之維修費用由買賣價金中扣除而已云云，自屬無稽。
㈡原告就此另主張：「訴外人僑展公司之承辦人員為使系爭
契約能繼續進行，乃趁原告無出售房屋之經驗，向原告表示若不同意簽署延展交屋期限至96年3月1日，原告將面臨負瑕疵擔保之責任且將違約，原告誤以為真並陷於錯誤，故與被告簽訂延展交屋期限至96年3月1日之協議書。」云云，即令所述為真，亦不過僅為其做出同意延展「交屋款與交屋日」期限之意思表示決定，所依據之背景資訊有誤而已，依據上開判例之意旨，此情形既非意思表示之內容發生錯誤，原告援引意思表示錯誤之規定而主張撤銷，自非適法。況不論自原告於卷附96年 1月11日協議書中，已經同意由其負擔費用委託訴外人駿瑩公司承作系爭不動產之滲漏水工程之事實，或原告所提出訴外人駿瑩公司現場履勘報告書中，所載系爭不動產之滲水、漏水之情形，亦均明顯可知系爭不動產確實有漏水之現象存在，故原告空言其係陷於「誤以為將面臨瑕疵擔保責任」之錯誤，而為同意延展系爭契約「交屋款與交屋日」期限之意思表示云云，自非可採。是原告以96年 4月20日存證信函撤銷其於96年 1月28日所為同意延展系爭契約「交屋款與交屋日」期限至96年3月1日之意思表示，應非適法，不發生撤銷該項意思表示之效力；系爭契約之交屋款交付及交屋日期，應已延展至96年3月1日無訛。
二、按「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。」、「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」，民法第230條、第254條定有明文；是應限於因可歸責於債務人之事由，致遲延給付，且債權人於遲延情形發生後，已經定相當期限催告債務人履行，債務人於期限內仍不履行時，債權人始得以意思表示合法解除雙方間之契約。本件經查：
㈠兩造於系爭契約第二條約定：「交屋款付清時應同時交屋
。」、第七條融資貸款第㈣項載明：「乙方（即原告）以本契約買賣標的物為擔保，對金融機構所負之借款債務於甲方（即被告）支付買賣價尾款時，若乙方已將房屋騰空搬清後，由甲方先行負責代償完畢，所代償之金額即逕自買賣價尾款中扣抵。扣抵後若有餘額應俟地政機關塗銷完竣後始交付餘額。」等情，有系爭契約影本一件在卷足稽；自兩造間上開約定可知，兩造雖約定以96年3月1日為「交屋款與交屋日」，然被告將交屋款代償原告抵押貸款後，若有餘額，應俟地政機關將抵押設定塗銷完竣，其給付該項餘額（以下簡稱尾款）之履行期限始行屆至，並仍得以原告未履行交屋義務為由，作為其拒絕交付尾款之正當理由，而免於遲延責任。
㈡本件被告已於 96年3月1日匯款7,024,443元至原告於玉山
銀行之帳戶，代為清償原告原以系爭不動產向玉山銀行辦理之抵押貸款等情，乃兩造不爭執之事實；是原告得主張被告遲延給付之款項，僅為被告將交屋款代償原告抵押貸款後之尾款一節，應堪認定。
㈢依據：
⑴證人謝國光所證述：「（職業？）地政士。」、「（本
件兩造之間的不動產買賣的土地登記是否由你負責辦理？）簽約是另一位處理，簽約完之後的程序由我負責聯絡。」、「（【提示被證四匯款單】在96年3月1日被告是否有匯款給原告？）有。這是我們通知買方的銀行遠東銀行來做匯款。」、「（既然已經辦理代償，為什麼沒有立刻辦理抵押設定塗銷？）因為賣方的銀行是玉山銀行，他們一定要當天一早才能問到代償資料，本件在3月1日代償，要3月1日才能問到代償資料，且銀行資料都有保密，不是當事人不能去問，我們必須透過原告才能問到，那天我們有一直跟原告聯絡，我們也請玉山銀行可否把代償資料給我們，但玉山銀行說要本人才能問到，直到3月1日中午原告才把玉山銀行的代償資料傳真給我們【提出傳真代償資料影本一件】，他一傳真給我們，我們就通知遠東銀行去做匯款，遠東銀行也有趕快去做，我們有再跟玉山銀行的歐陽小姐開清償證明給我們，但因為清償證明還要給經理用印，所以當天沒辦法開出來。3月2日一早我們又跟玉山銀行聯絡，玉山銀行說我們可以過去領取，需要原告配合我們去領，十點多喬福房屋的董小姐說要我們中午十二點半到玉山民生分行領取清償證明，十二點半我們的助理陳先生到了，但玉山銀行說原告在十二點的時候就把收據拿走了，我說的收據是原告之前為了配合辦理塗銷抵押權設定已經先簽了一張領回的收據給玉山銀行，現在原告把收據拿走了，銀行就不能把清償證明給我們。後來我們跟玉山銀行溝通，玉山銀行有先讓我們拿回清償證明，但口頭上有說不能去辦理塗銷。」、「（你們有沒有問原告為什麼代償的款項已經撥入，還不讓你們領清償證明？）那天本來有約下午二點半要在遠東銀行辦理交屋，就是要交付尾款，我們在二點半與被告、董小姐在遠東銀行二樓等，但原告都沒來，仲介、被告都有與原告聯絡，原告就不過來。」、「（後來本件如何辦理塗銷？）96年3月 29日，我們跟被告、仲介有去調解，原告沒有到場，後來玉山銀行打電話通知我們說他們會自行辦理塗銷。」、「（3月2日當天如果辦理交屋，被告應該給付原告多少錢？）1,875,905元，這是3月1日晚上結算出來的【提出結案單影本一件，經核與原證十相符，閱後發還】。」等語。
⑵證人曹筱玲證述：「（任職？）我以前是喬福公司的仲
介員。」、「（本件不動產買賣是否你仲介？）是。我是賣方的仲介。」、「（3月1日約定幾點何地點交屋？）約定3月1日晚上六、七點在喬福交屋。」、「（約定時間到的時候，有誰到場？）我看到的是原告有到場，沒有看到被告，原告就說我們去隔壁的咖啡廳等被告。」、「（代書也沒來嗎？）到了九點還是十點的時候，在這中間，董文娟跟楊店長有過來咖啡廳說被告有來過，但因為那時沒辦法完成交屋手續，我們都知道銀行沒辦法完成手續，我跟原告及他朋友就到公司，就有看到代書。」、「（代書有沒有說為什麼銀行沒辦法完成手續？）是因為貸款跟代償、塗銷的部份。」、「（所以當天晚上約定第二天去遠東撥款辦理交屋嗎？）對。第二天我和董小姐和謝代書有去遠東銀行。」、「（第二天約幾點辦交屋？）下午二點。、「（有無辦成？）沒有。因為原告沒有來。」、「（後來有無問原告為何沒有來？）我打電話給原告時，他已經不願意接我的電話，被告有打電話給原告，後來就是他們兩人的對話。」等語。
⑶原告自認：「代書應該很清楚代償跟塗銷需要二天的作
業時間，我2月26日到2月28日都有打電話說3月1日時間來不及，要被告趕快作代償的動作，被告明明知道3月1日就是最後交屋日，為何不提早作代償的動作，要等到
3 月1日才作代償的動作。」、「我 3月2日去銀行拿清償證明的簽名，我還特別打電話跟銀行講，沒有我的允許，不可以給他們。」、「（本件被告抗辯尚未交屋，有何意見？）本件沒有交屋，鑰匙還在我這邊，我設的中興保全也被被告拆掉了。」、「（被告如何取得系爭房屋的占有？）他就直接把鎖換掉，強行進入，他拿著所有權狀還叫警察去。」、「（這是何時的事情？）96年4月16日。」等語。
⑷卷附由證人謝國光於96年3月1日製作之「尾款結案單」
上，所載：「買方補貼賣方一日利息 526、一日違約金3,210，共3,736元」等語，及自該項金額扣除原告於96年3月1日之前所應負擔之地價稅、房屋稅、水費、電費、管理費、瓦斯費計3,388元後，仍剩餘348元，依此被告除原尾款1,875,557元之外，應另付348元予原告等情。
可知：
⑴被告未於 96年3月1日交務尾款1,875,557元之原因，雖
係因系爭不動產之抵押設定尚未塗銷完竣，惟該抵押設定未能於96年3月1日辦理塗銷，應係因為被告未能提早代償原告於玉山銀行之抵押貸款，致不及於96年3月1日前取得清償證明，以辦理塗銷作業所致；故被告自96年3月2日零時起，應負遲延給付尾款 1,875,557元之責任，亦即被告應於辦理塗銷抵押設定及交屋時，給付原告上開尾款加計一日利息526元、一日違約金3,210元，及扣除被告應負擔之地價稅、房屋稅、水費、電費、管理費、瓦斯費計3,388元後之餘額1,875,905元。
⑵被告雖於96年3月2日凌晨零時起，處於遲延給付尾款之
狀態，然原告未經定相當期限催告被告履行給付尾款之債務，逕於96年3月2日以被告未於96年3月1日完成交屋手續為由，以存證信函通知被告解除系爭契約，揆諸前揭法律規定，仍非適法，而不發生解除系爭契約之效力；是被告仍有交付尾款予原告，原告亦仍有協力辦理塗銷系爭不動產之抵押設定，並交付系爭不動產予被告之義務。
⑶被告為辦理塗銷系爭不動產抵押設定之手續，已經於96
年3月2日會同證人謝國光向玉山銀行申領清償證明，惟因原告將領取清償證明之收據取走，並要求玉山銀行不得交付清償證明予被告，證人謝國光始未能於該日辦理塗銷，幾經協調，始由玉山銀行迄至96年 3月29日完成塗銷系爭不動產之抵押設定手續。故被告自96年3月2日起未能履行給付尾款債務之原因，應認係由原告之故意阻礙行為所致，核屬不可歸責於被告之事由，依據民法第 230條：「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。」之規定，被告自該日起不再負遲延責任；反之，原告故意妨礙系爭不動產抵押設定之塗銷，致使兩造無法依約繼續履行清償尾款、交付房屋等債務，其自96年3月2日起，應負擔遲延履行交付系爭不動產予被告之遲延責任，亦堪認定。
⑷系爭不動產之抵押設定雖已於96年 3月29日辦理塗銷完
竣，然原告仍然拒絕交付系爭不動產予被告，被告迄96年4月 16日，始基於所有人之地位，自行取得系爭不動產之占有。則被告於96年 4月16日之前未交付尾款予原告之原因，既然係因為原告拒絕履行交付系爭不動產義務所致，自屬不可歸責於被告之事由，依據上開民法第230條之規定，被告於96年4月16日之前，仍不負遲延責任；反之，原告自96年3月2日起故意妨礙系爭不動產抵押設定之塗銷，並拒絕履行交付系爭不動產之義務，其迄自該日起至96年 4月16日被告取得系爭房屋占有之日止，應負擔遲延履行交付系爭不動產予被告之遲延責任。
⑸被告於 96年4月16日之前，既係基於不可歸責於己之事
由，始未履行交付尾款予原告之債務，原告於該日之前之96年4月2日，以存證信函催告被告應於收受後五日內（即仍處於96年4月16日之前之同月8日）給付尾款，即非適法，應不發生前開民法第 254條所規範催告之效力；則原告既未經合法催告，即於96年 4月17日以被告未於收受96年4月2日存證信函後五日內履行契約為由，逕以存證信函通知被告解除系爭契約之意思表示，揆諸前揭規定，此項意思表示自亦不發生解除系爭契約之效力，系爭契約應仍屬有效存在無訛。
⑹從而原告主張系爭契約已經解除，依據民法第 259條之
規定，以先位聲明第一項請求被告將系爭不動產返還並回復登記予原告，自無理由，應予駁回。再被告於96年4月 16日之前既無可歸責於己之遲延給付行為，原告於先位聲明第二項及第三項依據民法第 260條及系爭契約第九條第㈡項之約定、債務不履行之法律關係等，請求被告給付原告 174,960元（系爭契約第九條第㈡項部分）、寄發存證信函費用18,016元、委任律師費用13萬元、慰撫金60萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至將系爭不動產返還並回復登記予原告之日止，按日給付原告3,
240 元（債務不履行部分），自均屬無理由，應予駁回。
⑺系爭不動產係被告自力取得占有，而非由原告自願交付
之情節，並不影響系爭不動產之抵押設定已經塗銷，被告並已經占有系爭不動產之事實；故被告自應於96年 4月16日取得系爭不動產之日，給付前述 1,875,905元之款項予原告。被告就此雖已經於該日以原告為提存物受取人，向本院提存所辦理清償提存80萬元，惟即使自被告應給付原告之 1,875,905元中扣除原告依據系爭契約應給付被告之違約金 144,450元（下詳），被告提存之金額仍然遠低於其對於原告所負之債務；則揆諸民法第309條第1項：「依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅。」之規定，及最高法院9年台上字第 1355號判例：「不依債務本旨之提存，不生清償之效力。」之意旨，被告此項未依債務本旨之提存，自不發生清償之效力甚明。是被告應自96年4月 16日起，負擔遲延給付之責任一節，應堪認定。
則被告依據系爭契約第九條第㈡項：「甲方（即被告）若有遲延給付之情形，應賠償每日按買賣總價千分之零點三違約金。」之約定，迄原告於本件請求違約金之末日即96年4月24日為止計八日，應賠償原告之違約金為25,680元（10,700,000*0.3/1000*8＝25,680）。
⑻原告自96年 3月2日起至同年4月16日止，應負遲延履行
系爭契約之責任，前已敘明；則依據兩造於系爭契約第九條第㈢項：「乙方（即原告）若有遲延交屋之情形，應賠償甲方（即被告）每日按買賣總價千分之零點三違約金。」之約定，原告自應賠償被告違約金 144,450元（10,700,000*0.3/1000*45＝ 144,450）。故被告所提出抵銷抗辯，於 144,450元之範圍內，應屬可採。是被告迄本件言詞辯論終結之日止應給付原告之尾款及違約金，於扣除上開抵銷之金額後，應為1,757,135元（1,875,905+25,680-144,450= 1,757,135）。從而原告於備位聲明中，依據履行契約之法律關係及系爭契約第九條第㈡項之約定，請求被告給付尾款 1,875,905元、違約金336,960元（合計2,212,865元），及自96年3月2日起之法定遲延利息，於被告應給付原告 1,757,135元及自起訴狀繕本送達被告之翌日即96年 5月17日起按週年利率5%計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求則無理由，應予駁回。
三、按「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害」、「債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任。」，民法第231條第1項、第227條之1雖定有明文；然上開條文所規範之「損害」，仍須與債務人之遲延行為間具有相當因果關係，債權人始得請求債務人賠償其損害。而所謂相當因果關係，乃以普通一般人之社會生活經驗為判斷標準，須一定行為之出現，通常會導致一定結果之發生時，始得認為其行為與該項結果間，具備相當因果關係。本件被告應自96年 4月16日起負擔遲延給付尾款之責任，固經認定，然自此項遲延債務之性質，僅為給付金錢債務之情形觀之，通常債權人因此所受之損失，應僅為延遲收受款項所受到的利息損失而已。至於原告所主張之寄發存證信函及委任律師之費用等，明顯並非原告因被告遲延給付行為所受到的利息損失，而僅係原告為了向被告行使其債權，依其所選擇之申張權利方法，所支出之行使權利費用而已，難認與被告之遲延行為所造成原告之利息損失間具備相當因果關係。再原告雖請求被告支付慰撫金，卻未具體敘明或舉證其何項人格權受到侵害，揆諸前揭規定，其逕主張受有精神痛苦，請求慰撫金，自亦非可採。從而原告於備位聲明中，依據債務不履行之法律關係，請求被告給付寄發存證信函費用18,016元、委任律師費用13萬元、慰撫金60萬元，及自96年3月2日起算之法定遲延利息，核均無理由，應予駁回。
伍、兩造均陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，核均與法律規定相符，爰於原告勝訴之範圍內，分別酌定相當之擔保金額宣告之。
陸、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
柒、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第 392條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 27 日
民事民二庭 法 官 楊代華以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 12 月 27 日
書記官 許婉如