臺灣臺北地方法院民事判決 96年度訴字第535號原 告 欣橋建設有限公司法定代理人 甲○訴訟代理人 謝清福律師被 告 乙○○訴訟代理人 邱基祥律師上列當事人間損害賠償事件，本院於96年4月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告方面：㈠原告起訴主張：被告與原告於民國86年8月12日訂立委託契
約書（下稱系爭契約），因原告擬在坐落台北縣板橋市○○段29、29之1地號土地（下稱系爭土地）上，興建地下3層地上14層住宅大樓工程，原告乃委託被告負責進行規劃設計及監造事務。依契約書第1條約定，被告應辦理下列事務：①察勘建築基地②擬定規劃草圖③繪製建築、結構、水電、消防、電信等相關施工圖說④代向主管建築機關請領建造執照⑤依法辦理監造有關事項⑥解釋工程設計上之疑問⑦申請建築線指示。第2條則約定委託人應付建築師酬金之計算方式為依台灣省「建築物造價標準表」及「建築師酬金標準表」第二類最低標計算，第3條則約定設計酬金給付方式，第一期：設計規劃草案提送業主並向主管建築機關提出建照申請時，給付百分之30。嗣被告隨即於86年8月14日檢具相文件向建築主管機關申請核發建造執照。原告乃依約向台灣省建築師公會提存請領建照費用新台幣（下同）362萬元，被告業已向公會領取其中百分之30之款項，亦即2,172, 000元作為第一期款。惟被告未所送件掛號申請核發建照執照所附結構設計圖及相關資料均為偽造，且被告係以地下1層、地上6層為申請內容，核與兩造約定被告應設計地下3層、地上14層之大樓不符，足見被告未依債之本旨給付，其給付顯屬不完全給付，則被告收費係以十七層樓之結構計價收費，惟其申請建照時僅設計七層結構，致使原告多支付酬金，而受有1,277,647元之損害（即2,172,000X《1-7/17》），為此爰依民法第227條第1項、第2項之規定提起本件訴訟。並聲明：被告應給付原告新台幣1,277,646元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡對被告抗辯所為陳述：
⒈被告係以偽造文書方式做成地上6層、地下1層之結構計算書
，並提出向台北縣政府申請建照，其為不完全給付甚明，本件既係由被告提出偽造之文件向台北縣政府工務局為申請，自係可歸責於被告之事由。
⒉按一般向行政機關申請案，所提出之文件，或因欠缺而可以
補正，但所謂補正係以真實之文件申請，僅因真實文件欠缺或需補正者而言，如所提供之文件確係出於偽造不實文件，根本不生補正問題，而抽換係違法之行為，根本不生補正問題，被告所提出之7層樓設計文件，既不可補正，也不可抽換，導致另10層樓設計受其影響，且根本無法分割，故不生申請之效力，致原告就其餘10層樓設計部分所付之設計費受有損失，被告所提出之7層樓設計文件係屬加害給付，而屬民法第227條第2項之損害，且此項損害於被告送件時即已發生，與嗣後系爭建照申請案被註銷無關。
⒊被告向原告保證可依土地法第34條之1規定提出申請，保證
以僅有之土地使用同意書，即可申請，惟事實上被告並未依土地法第34條之1申請，由於被告提出申請掛號時，並未依土地法第34條之1規定程序辦理，而是依一般程序辦理，故86年9月12日建管機關以86北工建字第四四三一號通知補正事項，僅為「車道軌跡、車位尺寸、排風檢討、樓梯尺寸、門窗編號、採光檢討、建障設施檢討」，但被告置之不理，故意未於法定6個月之期限內（即87.3.12以前）複審補正上開事項，然被告一直到87年3月18日才掛號申請複審，當時已逾法定期限超過6天，致本案遭註銷，被告對本案無法領取建照，至少應負過失責任，亦即未盡建築師應盡之義務。
二、被告則辯稱：㈠原告究係依民法第227條第1項中之給付遲延或給付不能規定
請求，並未說明，且民法第227條第2項係指第1項以外之損害，原告就其受有何損害，未見敘明。本件兩造係在搶照掛號，欲就系爭土地爭取對原告較為有利之舊容積率，由於系爭土地新容積率即將於86年8月15日實施，實施後新容積率大幅縮減，原告在新容積率即將實施前，為期能適用舊容積率，乃透過宏巨建設開發部專員介紹給訴外人胡偉俊認識，雙方達成引用土地法第34條之1建照申請案進行掛號搶照，原告乃委託被告辦理申請建照之相關業務，並指派訴外人胡偉俊經管本案，而新容積率與舊容積率存在有高達四億元之利潤差額，可知當時原告確有搶照掛號之迫切性。
㈡本件掛號當時所附文件均經原告認可且已完成掛號，而系爭
土地新容積率之實施日期係86年8月15日，被告已於86年8月14日掛號送件而取得適用舊容積率之資格，依建築法第34條之1、第35條、第36條規定可知，本件建照申請經掛號後，至少仍有6個月之補正期間，如在該期間內予以補正，即可依舊容積率獲得核發建築執照。此外，依建築法第39條規定，建築設計圖更是在取得執照後施工中隨時可以抽換補正之事項，而依台北縣政府92.9.8北府工建字第0000000000函、
87 年10月21日北府工建字第334052號函、內政部84年8月1日台 (84)內營字第8480188號函、內政部84年4月21日台（84）內營字第8402867號函，其抽換或補正均不影響舊容積率之適用資格。
㈢本件係屬可歸責於原告之事由，而遭註銷建築執照之掛號申
請，本件由於訴外人顏守謙稱系爭土地所有權人中8人已有6人同意興建，另共有人蕭養行蹤不明，蕭金交已死亡，被告已說明本件雖可先向台北縣政府建管處取得掛號，惟仍應依建築法第36條之規定於期限內補正完畢，即土地權利証明部份，仍應符合土地法第34號之1暨該條執行要點規定辦理。
訴外人顏守謙雖於87年5月間交付蕭金交繼承人之土地使用權同意書及繼承人印章數拾枚，惟並未取得經法院公證之繼承系統表及重新登報公告，嗣經台北縣工務局於87年7月31日以北建字第B3148號函因不符土地法第34條之1及建築法第36條規定已將該建照申請案依法註銷，是以本件建照終遭撤銷，實係因原告於6個月內未能依法補正之故。
㈣原告未能取得合於規定之繼承人之同意書，而臨時於87年3
月16日交付不實之申請書及公告資料要求被告代為遞送，被告不得已予以遞送，惟台北縣政府發現內容有異，此當然係可歸責於原告之事由，被告依約向台灣省建築師公會領取2,172,000元，並無超額領取，亦無債務不履行之情事。依台灣省建築師公會各辦、事 (聯絡)處會員業務酬金代收轉付辦法處理要點第3條規定，於申請掛號前應交付台灣省建築師公會之第1期款係全部業務酬金之百分之50，按原告亦因而向台灣省建築師公會交付362萬元。而依系爭契約第3條約定，第1期酬金係於向主管建築機關提出建照申請時給付百分之30，而依台灣省建築師公會各辦事（聯絡）處會員業務酬金代收轉付辦法處理要點第4條第1款規定，台灣省建築師公會各辦事 (聯絡)處於建築主管機關或預審機關受理掛號後應轉付百分之30予設計建築師，其比例並無不同，是被告依規定向台灣省建築師公會領取百分之30之款項即2,172,000元，並無任何超領情事。
㈤不完全給付之損害賠償，亦必須是不完全給付係可歸責於被
告之事由所致，方得向被告請求，本件建築設計圖隨時可補正、抽換、變更設計，且係因可歸責於原告致遭撤銷掛號申請，亦縱認被告有不完全給付，惟其所以最後造成不完全給付之原因亦係可歸責於原告之事由所致，原告自無不完全給付之損害賠償請求權。況不完全給付之損害賠償請求權亦必須有損害才得請求賠償，本件由於可歸責於原告之事由致遭撤銷掛號申請，已無法再適用舊容積率，是以舊容積率設計之設計圖對原告已無任何實益，原告亦實無實際損害之可言，既無損害，又何能主張損害賠償。而加害給付必係債務人之給付進一步損害到債權人之固有財產，本件原告之固有財產究係如何因被告之給付而進一步受到損害，原告並未能詳為說明與舉証，本件係因可歸責於原告之事由致遭撤銷舊容積率建照掛號之申請，原告任言7層樓之設計即為加害給付，屬於民法227條第2項之損害，並不足取。
三、本件兩造不爭執之事實：㈠兩造於86年8月12日簽訂委託契約書（下稱系爭契約），由
原告委託被告於台北縣板橋市○○段29、29-1地號土地上進行地下3層、地上14層住宅大樓之規劃設計、請領建造執照及監造事務。
㈡被告已於86年8月14日向臺北縣政府工務局申請建造執照（下稱系爭建照）。
㈢被告已依系爭契約第3條之約定向原告收取2,172,000元之報酬作為第一期款。
㈣系爭建照業經主管機關依法註銷。
四、本件經本院於96年2月7日與兩造整理並協議簡化之爭點為爭點:
㈠本件有無不完全給付之情事？㈡倘有不完全給付究係因可歸責於原告或被告之事由所致？㈢原告是否因不完全給付而受有給付不能或遲延以外之損害？
五、本院得心證之理由：㈠本件有無不完全給付之情事？
依系爭契約前言及第1條第4款約定，本件被告受原告委託就坐落台北縣板橋市○○段29及29之1號土地新建地下3層、地上14層住宅大樓工程分階段進行規劃設計及監造事務，被告並應代原告向主管機關請領建造執照，而本件被告已於86年8月14日代原告向主管機關提出建造執照申請，而建造執照申請書上之建築物概要亦載明地下3層、地上14層之面積等情，為兩造所是認，並有建照執照設計申請書可稽。惟原告主張被告申請建造執照所附結構設計圖及相關資料均為偽造，且係所以地下1層、地上6層為申請內容，其未依債之本旨為給付等語。經查，被告於86年8月14日向台北縣政府申請建造執照時所附安和工程顧問有限公司（下稱安和公司）出具之鑽探與土壤試驗報告書（下稱鑽探報告書）、黃依典結構工程技師簽證之建築物結構與設備專業技師簽證報告（下稱結構簽證報告）均非就系爭土地及本件委託設計建物所製作，其中結構簽證報告僅記載地上6層、地下1層之建築規模，被告與訴外人胡偉俊未經安和公司及黃依典之同意，而將上開鑽探報告書及結構簽證報告上之地號部分加以塗改為系爭土地之地號等情，業經證人黃依典及陳國華於本院91年易字第664號刑事案件審理結證無訛，此有建造執照申請書、鑽探報告書、結構簽證報告、本院91年易字第664號刑事判決、臺灣高等法院93年度上訴字第383號刑事判決及審理筆錄附卷可參（見本院卷第69頁、第70頁、第72頁及刑事卷91年10月25日筆錄及卷外所附建照卷），是以被告於86年8月14日向台北縣政府申請建造執照所提出之鑽探報告書確非針對系爭土地所製作，結構簽證報告亦未符合兩造約定於系爭土地上申請新建地下3層、地上14層大樓之給付內容，本件確有不完全給付之情事。
㈡按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第227條定有明文。
⒈經查，證人即原告之董事長特別助理顏守謙於刑事案件偵查
中證稱：「當時經曾文麒介紹識乙○○與胡偉俊，為了在實施新容積率前取得土地申請建照掛號，胡偉俊與曾文麒向跟我表示可以搶得容積取得建照，．．．」（見板橋地檢署88年偵字第14367號卷第24頁、第25頁），嗣於本院91年易字第664號刑事案件審理時亦證稱：「（86年8 月間，告訴人公司《即原告》有無委託別人來申請板橋市的建照？）有。（委託情形如何？）那時台北縣要實施容積率，我們要搶掛執照，所以將我們現有的地主資料、相關證件，交付給胡偉俊的事務所去申請執照。」（見本院卷第153 頁），足見原告係明知86年8月15日將依法實施新容積率之規定，為取得適用舊容積率之資格，而於86年8月12日委託被告須於86年8月15日前完成系爭建照之送件申請。惟申請建照時所須檢附之鑽探報告書及結構簽證報告均非一夕可完成，製作鑽探報告須實地至系爭土地鑽探，並進行24小時之地下水之觀測及估算土容許承載力，結構工程技師再依據鑽探之結果製作結構計算書，此由系爭建照申請案所附鑽探報告書及結構簽證報告可明，本件原告為建設公司，自應知悉建造執照申請流程，其就被告於86年8月12日簽約後，顯無可能於86年8月15日前製作完成系爭土地之鑽探報告書及本件大樓之結構簽證報告乙事，自難諉為不知。
⒉按建築法第34條之1規定：「起造人於申請建照執照前，得
先列舉建築有關事項，並檢附圖樣、繳納費用申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關預為審查。」，同法第35條規定：「直轄市、縣（市）（局）主管機關對於申請建造執照或雜項執照案件，認為不合本法規定或基於本法所發布之命令或妨礙當地都市計劃或區域計劃有關規定者，應將其不合條款之處詳為列舉，依第33條所規定之期限，一次通知起造人，令其改正。」，同法第36條規定：「起造人於接獲第一次通知改正之日起六個月內，依照通知改正事項改正完竣，送請復審，逾期或復審仍不合規定者，主管建築機關得將該申請案件予以註銷。」，是以本件建造執照申請經掛號後，仍有6個月之補正期間，如在該期間內予以補正即可依舊容積率獲得核發建築執照。經查，證人顏守謙於上開刑事案件審理中另證稱：「（陪同掛號時，有無看申請卷宗內容？）大約有看一下。（當時有無看到結構計算書、壓力報告？）當時我比較注意的是申請書、建築線、使用同意書、設計圖，其他的東西，我沒有看，因依據慣例這是可以後來補的。」等語（見本院卷第157頁），原告既指派顏守謙於86年8月
14 日陪同被告送交申請文件，顏守謙並已事先審閱申請文件之內容，足見兩造於送件時所重視者係須於96年8月15日前取得舊容積率之掛號，至於其他資料則於嗣後再依法補正即可，況兩造係於86年8月12日簽約，被告顯無可能於86年8月15 日前製作完成系爭土地之鑽探報告書、結構簽證報告及結構計算書，亦為原告訂約時所明知，是以被告未能於申請時提出符合約定內容之鑽探報告書、結構簽證報告及結構計算書，顯不可歸責於被告。
⒊次按，共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權
、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之，土地法第34之1條定有明文；又他共有人已死亡者，應以其繼承人為通知或公告之對象，土地法第34-1條執行要點第8點第6款亦定有明文。經查，系爭建照申請案因系爭土地所有權人蕭金交已於35年4月30日死亡，系爭建照申請案於86年8月14日掛號時並未依土地法第34條之1規定程序辦理，且87年3月18日第2次掛號申請複審逾建築法第36條規定6個月期限，故遭台北縣政府工務局依法註銷，此有台北縣政府工務局87年7月31日87北工建字第B1846號函一份附卷可參（見本院卷第233頁、第234頁），此外，證人即台北縣政府工務局建管課承辦人員涂華強亦於另案偵查中證稱：「（板橋市○○段29、29之1地號申請建照案何以被駁回？）土地所有權人其中1人已死亡，但建設公司（即原告）以其失蹤來申請建照，也沒有附上繼承人的相關資料，6個月內又無法補正，所以註銷掉。因為他們提出的申請案中，沒有蕭金交這一房的系統繼承表及切結書。」（見本院卷第160頁），是以系爭建照申請案遭撤銷係因系爭土地共有人蕭金交已死亡，而未於6個月內補正繼承系統表及切結書，並依土地法第34條之1辦理通知公告程序所致。依系爭契約第4條之約定：「委託人（即原告）應提供申請建築許可所必須之土地使用權利證明文件、起造人之身分資料及其他必要之文件給與建築師，並由委託人用印後自行負其責任，以便建築師代向主管建築機關請領建造執照或申辦其他各種手續」（見本院卷第9頁），由此可知原告依約負有提供申請建築許可所必須之土地使用權利證明文件、起造人之身分資料及其他必要文件之契約義務，是以完成土地法第34條之1程序及提供已死亡共有人之繼承系統表及切結書亦應為原告之義務，惟因原告未於主管機關通知改正後之6個月內補正，以致申請案於87年3月18日被註銷，被告亦無從再行抽換鑽探報告書、結構簽證報告及結構計算書，則系爭建照申請未能補正，顯係可歸責於原告之事由所致。
六、綜上所述，被告雖有不完全給付之情事，惟其不完全給付及無從補正係不可歸責於被告之事由所致，從而原告依民法第227條第1項、第2項之規定，請求被告給付1,277,647元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核與判決結果均無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 14 日
民事第二庭 法 官 林欣蓉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 5 月 14 日
書記官 黃慧怡