臺灣臺北地方法院民事判決 96年度訴字第5392號原 告 丙○○訴訟代理人 丁○○律師被 告 乙○○原名范志斌被 告 甲○○原名范志綱前列二人共同訴訟代理人 范宗熙律師上列當事人間返還借款事件，本院於中華民國98年4月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣肆佰伍拾萬元，及自民國81年8月29日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰伍拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣肆佰伍拾萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：債務人范吉雄為被告等人之父親，范吉雄於民國（下同）81年4月30日向原告借款新台幣（下同）450萬元，約定於81年8月28日即返還借款，除簽有一紙借據（下稱系爭借據）為證，並由范吉雄之父親范慶揚提供座落於新竹縣○○鄉○○段外大坪小段175等地號共21筆土地（下稱系爭土地）供抵押之用，抵押權設定登記完畢後，原告交付現金450萬元給范吉雄，詎料范吉雄於抵押權設立登記時使詐，將債務人登記為范慶揚，原告曾於82年間聲請拍賣抵押物，經臺灣新竹地方法院82年度拍字第223號、82年度拍字第461號受理，然均因抵押權設定登記問題無法拍賣該抵押物，多年後因恐罹於消滅時效再度訴請，始知范吉雄本人業於90年2月27日死亡，故依借款返還請求權及民法第1153條之規定，請求范吉雄之法定繼承人即被告等人返還借款，並聲明：(1)被告應連帶給付原告新臺幣450萬元，及自81年8月29日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。(2)訴訟費用由被告連帶負擔。(3)願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯則以：否認借據正本之真實性，即使借據正本經認定為真正，亦否認有收到該筆借款。原告雖提出張金柱律師之函文，然未見有被告之收執憑證，且本件借款債務既發生於00年，而范吉雄已於90年死亡，歷時長達9年未見催討，今欲將非真實之借款債務推給往生者，實屬無理。且原告提起本件返還借款債務之訴，自應由原告先就其主張之事實負舉證責任，經證明確屬真實後，被告於該抗辯事實始應負證明之責任，並聲明：(1)駁回原告之訴及假執行之聲請。
(2)訴訟費用由原告負擔。(3)願供擔保請准宣告免假執行。
三、得心證之理由：
（一）原告主張被告等人之被繼承人即債務人范吉雄曾於81年4月30日向原告借款450萬元，約定同年8月20日返還，業已簽定系爭借據一紙為證，並提供其父親范慶揚所有之系爭土地設定抵押權作為擔保。惟因抵押債務人登記為范慶揚，致使原告數次申請拍賣抵押物均無結果，范吉雄已於90年2月27日死亡，被告等人為范吉雄之法定繼承人，爰依借款及繼承之法律關係請求被告等人應連帶返還借款450萬元及利息。被告固不否認其等為范吉雄之法定繼承人之事實，惟均否認系爭借據之真正及借貸關係之存在，則本件首先確認者，係該借據是否為真正？亦即被告之被繼承人范吉雄是否確實曾向原告借款450萬元？
（二）按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。系爭借據（見卷第31頁）上既有「借款人范吉雄」之簽名及用印，而該印章經本院依職權送請法務部調查局鑑定，經其以重疊比對、歸納分析、特徵比對之方式，該局於98年2月20日函覆鑑定結果認定「A類印文（即借據原本）與B類印文（即印鑑卡、支票等）經重疊比對後認為形體大致相合，且二類印文亦有若干紋線特徵相符」（見卷第116-119頁），雖缺乏印章實物可供採樣參鑑，然因范吉雄業已過世多年，被告亦無提出任何被繼承人之印鑑供參酌，本院依據整體觀察審核後，亦認該借據之印章與范吉雄本人在80年間於龍潭鄉戶政事務所留存之印鑑卡相符（見卷第73頁），且與抵押權設定所載之資料，其大體相符且無擅改竄寫之處。申言之，得據以判斷系爭借據之借款人確實係范吉雄之簽名及用印。倘被告主張其印章係被盜用或簽名遭偽造時，因印章由本人或有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，則該被盜用之事實，按諸舉證責任分配原則，即應轉由主張該變態事實之當事人負舉證責任，最高法院90年度台上字第2308號、70年度台上字第4339號、69年度台上字第3428號、第1300號判決均明揭此旨。本件被告雖抗辯系爭借據並非范吉雄所簽字用印云云，惟參酌原告所提出之系爭借據正本、支票及設定抵押權登記等文件（見卷第35-39頁），是依前開最高法院判決見解，自應由被告就「系爭借據係偽造」之此一變態事實，負舉證責任。然被告僅以原告何以多年未催討、雖有律師函催告但並未見收執憑證云云，並未舉證證實「借據非真正」等情事，其抗辯自無足採。
（三）再查，系爭土地之所有權人即債務人范吉雄之父親范慶揚，確實於81年4月29日，經由范吉雄之合法代理，備妥文件向新竹縣竹東地政事務所辦理抵押權設定之事宜，並經本院調閱該案之資料，包括土地登記申請書、抵押權設定契約書、土地登記清冊、范慶揚之身分證影本等（見卷第35-4 2頁），核對屬實，該抵押權擔保權利之金額，確實為450萬元無誤，雖被告抗辯原告應舉證交付借款之事實云云，然債務人范吉雄簽立之系爭借據之真實性，已如前述，范慶揚為其父親，提供土地做為親屬之債務擔保，本為事理之常情，且與經驗法則無違，若范吉雄與原告間並無借貸關係，何以范慶揚竟提供系爭土地作為擔保之用？而原告遲滯多年未進行催討程序，此乃其行使權利之自由，不因此影響其法律保障之權益，被告之抗辯，自無理由。
（四）按，稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；又繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任，民法第474條、第1153條分別定有明文。被告等人既為債務人范吉雄之繼承人，又無舉證其等有拋棄繼承或限定繼承之事實，依前揭法條意旨，自應就其被繼承人之債務負連帶責任。從而，原告本於借貸及繼承之法律關係，請求被告等二人連帶給付450萬元，及自81年8月29日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
四、兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
五、假執行宣告：兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免假執行。經核均無不合，分別審酌相當之金額准許之。
六、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第85條、第390條第2項、第392條第2項判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 30 日
民事第四庭 法 官 張瑜鳳以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 4 月 30 日
書記官 羅元秀