臺灣臺北地方法院民事判決 96年度訴字第5313號原 告 乙○○訴訟代理人 丙○○
丁○○律師被 告 甲○○訴訟代理人 陳麗芬律師
胡盈州律師上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國98年2月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告與被告分別為門牌號碼台北市○○○路○段○○○巷○號公寓建築（下稱系爭公寓）4樓及5樓之住戶。被告於多年前未經所有住戶同意，私自於系爭公寓之屋頂安全逃生平台加蓋違建（下稱系爭建物）供己使用，影響大樓之結構安全、消防逃生及其他區分所有權人之使用權益。系爭建物並疑似因違法增建導致產生裂縫，如有地震將影響所有住戶之身命財產安全。按公寓大廈管理條例之規定，系爭公寓之屋頂既不得約定為專用部分，且未經區分所有權人會議之決議，不得變更使用目的，被告違法增建，已侵害其他共有人之所有權，原告爰依民法第767條、第821條之規定請求排除被告之侵害，將系爭公寓之頂樓平台返還予全體住戶。又被告自民國（下同）77年起違法佔用所有住戶共有之頂樓，獲得相當租金之利益，應全數返還予原告。查系公寓頂樓面積約99.5平方公尺，即約30.1坪，被告增建之系爭建物約佔頂樓2/3，即約20坪。根據房仲公司統計文山區出租房屋平均價格，每坪租金約為新台幣（下同）574元至862元，而系爭公寓緊鄰羅斯福路且近捷運萬隆站，租金金額應以較高者即每坪862元計算。因此，自
81 年7月起至96年6月止（已罹15年時效部分不予計算），原告應取得之不當得利金額為617,192元（計算式：862元×20坪×179月÷5戶＝617,192元）。另原告應自96年7月起至拆除違建之日止，按月給付3,448元予原告（計算式：862元×20坪÷5戶＝3,448元）
（二）聲明為：
1.被告應將坐落台北市○○區○○○路○段○○○巷○號5樓房屋頂樓屋頂如附圖所示A、B、C之增建物拆除，並清除廢棄物後，將上開頂樓屋頂平台騰空返還原告及其他共有人全體。
2.被告應給付原告617,192元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自96年7月起至返還第1項聲明所指房屋之日止，按月於每月5日給付原告3,448元。
3.願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：
（一）系爭公寓於兩造及其他所有買受人向建商福欣建設股份有限公司 (下稱福欣公司)買受時，於契約第8條即明白約定：「5樓頂陽台除公共設施外，歸5樓所有人保管使用」。
系爭公寓雖因原建設公司因經營不善而無法完成興建，且係由買受人組成自救會繼續完成興建，惟當時福欣公司已建築至結構體完成，所有買受人係由自救會本於原不動產買賣合約之權利義務，繼續完成建物之興建迄至交屋，建商違約之行為不會導致契約無效或終止之結果。從而，本件建物所有住戶既有頂樓平台5樓住戶管理使用之分管協議，被告復係依規定使用系爭屋頂平台，被告即無所謂無權使用及不當得利之情形。原告指稱福欣公司非原始起造人，然其所提之附件8僅係申請書而已，並無證明力，且此乃係房屋在取得使用之過程中配合行政作業所為之行為，此與當時買受人與福欣公司所簽訂之買賣契約無涉。
（二）次依現場履勘之結果可知，系爭建築頂樓之現狀並無影響公共安全之虞，原告一昧指摘被告就系爭頂樓有所謂影響公共安全之情形，惟均未舉證以實其說。又目前整棟建築樓梯間確實有嚴重漏水之問題，此為70年間交屋之際即存在之問題。為了整棟住戶之利益，只有在頂樓加蓋遮蔽物才能稍稍產生抑止漏水之效果，縱使經過了921地震，頂樓之遮蔽也沒有致使影響整棟建築承載之後果。如果拆除頂樓遮蔽，則漏水情形勢必益加嚴重，屆時所有住戶又必須出錢出力作遮雨棚，反而不利於所有住戶之公共利益。被告有本棟其他住戶之同意書，證明有過半數之住戶且應有部分合計過半數之人，同意由被告維持系爭公寓頂樓現物現狀。又被告已於98年2月13日將頂樓加蓋部分之門片拆除，並提供鑰匙予每層樓住戶自由進出使用之方式，共同管理使用屋頂之共有物，並無阻礙消防逃生及其他區分所有權人之使用權益，原告之請求依法無據。
（三）聲明為：
1.原告之訴駁回。
2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：
（一）兩造不爭執之事實及本件爭點原告主張兩造均為系爭公寓之住戶及區分所有權人，系爭公寓為地上5層之建築物，被告於系爭公寓之頂樓搭蓋如附圖A、B、C所示之系爭建物等情，為兩造所不爭，亦有系爭公寓建物登記第二類謄本可稽，並經本院履勘現場及函請台北市古亭地政事務所派員鑑測，有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷可稽，堪信原告此部分主張為真實。被告則否認無權占有，並以前揭情詞置辦。是本件首應審酌者為：
1.系爭公寓之共有人間有無分管之協議？2.若有，被告搭建系爭建物有無逾越分管協議之使用範圍？及有無逾越或妨礙屋頂平台之通常用途？
（二）得心證之理由
1.按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法第820條第1項定有明文。而所謂分管即共有人間，就共有物之使用，收益或管理方法所訂定之契約，即為俗稱之分管契約，此種契約，即係上開民法第820條第1項所稱契約之一種。次按契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者，仍不得謂契約未成立。公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約（最高法院91年度台上字第2477號裁判意旨參照）。復按集合住宅之買賣，經由建商與各承購戶訂明屋頂平台由頂樓住戶使用管理者，非不可認係共有物之分管約定，亦即區分所有建築物之出賣人，尤其係原建築商，如保留屋頂平台之專用權，而分別附隨於頂樓出賣時區分所有人於買受其他區分所有部分，若於買賣契約中已有此項條款之約定，可視為已承認屋頂平台之專用權（高等法院85年度重上字第374號裁判意旨參照）。本件系爭公寓於兩造及其他所有買受人向建商福欣公司買受時，於契約第8條即明白約定：「5樓頂陽台除公共設施外，歸5樓所有人保管使用」，參諸上開裁判之意旨，可認系爭公寓之共有人間，有成立5樓頂陽台由5樓所有人保管使用之分管契約之意。原告雖以該建商嗣後倒閉，系爭房屋係由住戶組成自救會接續興建完成之理由，主張該分管契約不生效力。惟住戶為申請建照、請領使用執照之行政上之行為，並不影響先前已成立之分管契約效力。況原告與被告均係原始購買戶，系爭頂樓則係於75、76年間所增建，此為兩造所不爭執，且依卷附之被證7住戶同意書，被告已取得過半數之住戶且應有部分合計過半數之人，同意維持系爭公寓頂樓現狀，亦可作為分管契約存在之證明，故原告所言尚不足採。
2.再按建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全，建築法第77條第1項定有明文。且按物之使用，乃指依物之用法，不毀損其物體或變更其性質，以供吾人需要而言，故原告雖有權保管使用系爭平台，仍不能逾越或妨礙屋頂平台之通常用途。查被告所使用大樓屋頂平台，一般用途作為火災之避難場、電梯之機械室、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，被告於屋頂平台加蓋建物，雖有部分變更屋頂之用途或性質之虞，但本院審酌被告並未將其頂樓平台全部蓋滿，且系爭公寓為雙併公寓，頂樓有同一扇門可通往門牌號碼為4號之頂樓陽台，該4號公寓頂樓並無增建物，故系爭建物上之屋頂平台，尚有多餘空間可供公寓其他住戶作為避難場所、出入口及通路之用，有前揭勘驗筆錄、現場照片及土地複丈成果圖等件在卷可參，況被告已將通往頂樓之門板拆除，任何人均可自由出入為避難之使用，尚難認為被告所有系爭建物占有使用頂樓平台部份對其餘住戶之公共安全有妨害。原告另主張系爭建物破壞系爭公寓原有結構設計，影響建築物結構上安全，並妨礙通風排煙等語。惟系爭公寓頂樓原先裝設之通風管雖已拆除，然另有裝設一支對外之通風管道，而原告復未舉證系爭建物有何影響建築物結構上安全，是原告此部分之主張亦不可採。又被告主張系爭建物係為防止漏水而搭建，參照卷附鄰棟4號公寓5樓及樓梯間之現況照片，及兩棟公寓為雙併之情形，堪認被告主張系爭公寓漏水之事實為真，則被告以搭蓋增建物之方式防止漏水，應認尚無逾越分管契約協議之使用範圍，亦未逾越或妨礙屋頂平台之通常用途。
四、綜上所述，被告就如附圖即土地複丈成果圖所示編號A、B、C之建物，因全體共有人之分管協議而得使用，難謂為無權占有，且被告搭建系爭建物並未逾越分管契約之使用範圍或妨礙及逾越屋頂平台之通常用途，則原告請求被告應將系爭建物拆除並返還屋頂平台予全體共有人，以及請求受有相當於租金之不當得利，均難謂有理由，應予駁回，又原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院審酌後，認均與本件之結論無涉，茲不再一一論述，併予敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 98 年 2 月 27 日
民事第五庭 法 官 熊誦梅以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 2 月 27 日
書記官 董美妙