臺灣臺北地方法院民事判決 96年度訴字第5425號
原 告 丁○○訴訟代理人 甲○○被 告 乙○○兼訴訟代理人 丙○○上列當事人間拆屋還地事件，本院於中華民國96年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落台北市○○區○○段二小段八一一地號上建號為台北市○○區○○段二小段七四三號之即門牌號碼台北市○○街○○號四樓之屋頂平台增建如附圖所示ａ部分建物（面積一五四．
九三平方公尺）拆除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳拾陸萬元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新台幣柒拾捌萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：伊於民國96 年2月16日經由本院95年度執字第10104 號強制執行事件，投標拍賣取得原屬於被告丙○○所有坐落台北市○○區○○段2 小段811地號及其上743建號即門牌號碼台北市○○街○○號4樓房屋，權利範圍1/3（下稱系爭四樓房屋），而該棟大樓係四層樓之公寓式建築物，但被告卻在四樓頂層之屋頂平台（下稱系爭屋頂平台）增建如附圖ａ所示面積154.93平方公尺之違章建築（下稱系爭違章建物），依民法第767 條規定訴請被告拆除，並將屋頂平台返還予伊與其他共有人等情。並聲明：㈠被告應將系爭四樓房屋之屋頂平台增建如附圖所示之ａ所示之建物（面積154.93平方公尺）拆除，將屋頂平台返還予原告及其他共有人。
㈡願供擔保聲請宣告假執行。
二、被告則以：系爭大樓之屋頂平台屬兩造與其他住戶所共有，各共有人自有其應有部分，性質上不可能為被告所侵奪或無權占有。而系爭四樓房屋係由訴外人即被告之被繼承人梁世德於69年向建商購買，雙方在買賣契約約定屋頂除公共設施外全由四樓使用，梁世德自有權在屋頂平台增建系爭違章建物使用，而原告在投標競買系爭四樓房屋之前，既已觀察該不動產週遭環境及現狀，自應受分管契約之拘束，不得訴請伊拆除系爭違章建物及返還予其與其他共有人等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。
三、查原告主張聯邦銀行查封拍賣被告丙○○所有系爭四樓房屋應有部分1/3，原告於96年2月16日投標取得所有權，業據其提出系爭四樓房屋登記簿謄本及坐落基地之登記簿謄本在卷可參（見本院調字卷第3頁至第5頁），復經本院依職權調閱本院民事執行處95 年度執字第10104號強制執行案卷查核屬實。而被告之被繼承人梁世德在系爭屋頂平台增建如附圖ａ所示面積154.93平方公尺之系爭違章建物等情，業經本院會同台北市古亭地政事務所測量人員至現場履勘，製有勘驗筆錄、相片及複丈成果圖在卷可稽（見本院26頁至第34頁），且為被告所不爭，堪信為實。
四、原告主張被告無權以系爭違章建物佔用屋頂平台，訴請被告拆除並將返還屋頂平台予全體共有人等情，為被告所否認，並以上開情詞置辯。則本件兩造爭點厥為：㈠被告是否無權使用系爭四樓房屋之屋頂平台？㈡原告是否應受該分管契約之拘束？㈢被告應否拆除系爭違章建物，並將屋頂平台返還原告及其他共有人？茲分析述如后：
㈠、按大樓屋頂平台，乃所以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，屬於大樓之共同部分，依民法第799 條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有。各共有人，按其應有部分，對於共有物全部，有使用收益之權，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法第818條及第820條第1 項亦分別定有明文。
而共有人對共有物之特定部分占用收益，原則上須徵得其他共有人全體同意。但如共有人間約定就共有物劃定範圍，各自占用共有物之特定部分而為管理之分管契約，尚非法所不許。而分管契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲得意思表示一致者，仍不得謂契約未成立。故公寓大廈之買賣，經由建商與各承購戶分別約定該公寓大廈之屋頂平台由頂樓住戶使用管理者，除別有規定者外，應認共有人間已合意成立分管契約。查被告主張其被繼承人梁世德向建商購買系爭四樓房屋，建商約定屋頂除公共設施外全由四樓使用等情，業據其提出原告所不爭之建商售屋廣告為憑（見本院卷第44頁），可見系爭大樓共有人購屋時各別與建商約定由四樓住戶使用屋頂平台，且各共有人就四樓住戶使用屋頂平台，向未曾有所爭執，已歷有年所，足見共有人間就屋頂平台使用，已合意成立分管契約。從而，被告辯稱其有權使用屋頂平台等語，尚非無據，自堪採信。
㈡、原告雖主張縱有分管契約存在，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，依司法院大法官會議釋字第349 號解釋，原告即屬善意受讓共有物應有部分，不受原分管契約之拘束云云。惟按司法院大法官釋字第349 號解釋：最高法院48年度台上字第1065號判例，認為「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在」，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用等語，並未否定分管契約對非善意第三人之效力。換言之，應有部分之受讓人若知悉有分管契約，或有可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束。查系爭大樓結構係屬四層樓之公寓式建築物，此觀諸系爭四樓房屋之建物謄本即明，雖系爭四樓房屋之拍賣公告，並未記載第五層增建情形（見本院卷第56頁至第57頁），但原告自承在投標之前曾赴現場觀看系爭四樓房屋情形，然系爭違章建物係沿系爭四樓房屋四周牆垣往上搭建成為第五層建築物（面積與四樓相同），自外而觀該棟大樓係五層樓之建築物，顯易察覺與建物謄本所載係四層建築物不同，原告豈有不知之理？況早期集合式住宅大樓，住戶對於屋頂平台歸頂樓住戶，一樓空地歸一樓住戶使用，多半約定成俗，且系爭大樓住戶對系爭屋頂平台使用，向無爭執，則原告親赴現場察看結果，其對於屋頂平台係由四樓住戶使用情形，應係可得而知之事，至為明顯，難謂為善意第三人，自無上開解釋之適用，原告依大法官會議釋字第349 號解釋主張系爭屋頂平台分管協議對其不生效力云云，核無可取。
㈢、次按區分所有權人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的始為合法（最高法院82年台上字第1802號民事判決意旨參照）。蓋屋頂平台之構造設計有其原有功能，自不容任意加蓋建築物，影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全。是縱使該棟大樓經由建商與各承購戶訂明屋頂平台由頂樓住戶使用管理，而成立屋頂平台之分管約定，惟屋頂平台應依原始建築設計之構造，加以管理使用，不容住戶任意在其上增建，破壞該棟大樓原有結構及安全性，是被告所有之系爭違章建物，完全蓋滿整個屋頂平台，而與原始建築圖之各樓層面積相同，形同增建成第五層，此有台北市古亭安地政事務所土地複丈成果圖、勘驗筆錄、系爭違章建物相片在卷可稽，顯已破壞該建築物原有結構設計，嚴重影響該建築物之景觀及結構上安全，已達變更屋頂平台之用途，自非適當。則原告基於共有人地位，本於民法第767 條規定請求被告拆除如附圖所示ａ部分建物拆除，即屬正當，應予准許。至被告依分管協議既可管理使用系爭屋頂平台，從而，原告訴請被告將屋頂平台返還於原告及其他共有人，則為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告本於民法第767 條之規定，請求被告拆除如附圖所示ａ部分之系爭違章建物，為有理由，應予准許。至原告逾此部分請求，則為無理由，應予駁回。又兩造陳明願供擔保請准宣告假執行及免假執行，關於原告勝訴部分，經核均無不合，爰參酌本院民事執行處95 年度執字第10104號拍賣公告所載與系爭違章建物相同面積之系爭四樓房屋價值為78萬元（見本院卷第57頁），分別酌定相當之擔保金額予以准許。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 96 年 12 月 31 日
民事第一庭法官 傅中樂以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 12 月 31 日
書記官 李承翰