臺灣臺北地方法院民事判決 96年度訴字第5603號原 告 萬泰商業銀行股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 丙○○
丁○○被 告 甲○○訴訟代理人 連鳳翔律師被 告 乙○○上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國97年2月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告間就坐落台北市○○區○○段一小段四○三地號及其上建物建號二八六號即門牌號碼台北市○○○路○段○○巷○○○號房屋；就坐落台北市○○區○○段一小段四○四地號及其上建物建號二九一號即門牌號碼台北市○○○路○段○○巷○○號房屋，於民國九十四年一月三日，以大安地政事務所大安字第69號收件所設定債權額新台幣陸佰萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
本院九十四年度執字第三一○六九號強制執行事件於民國九十六年五月十五日製作之分配表上，所載次序編號十一被告甲○○之執行費之債權原本新臺幣貳萬零肆佰柒拾壹元、分配金額新臺幣貳萬零肆佰肆佰柒拾壹元，及次序編號十四被告甲○○之第二順位抵押權債權原本新臺幣陸佰萬元、分配金額新台幣貳佰伍拾伍萬捌仟捌佰貳拾參元，應予剔除，不列入分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、原告原起訴請求本院94年度執字第31069號強制執行事件（下稱系爭執行事件）就民國96年5月5日分配表所列被告甲○○應受分配金額新台幣（下同）600萬元，其債權並不存在，不應列入分配表受分配。嗣訴訟中，追加執行債務人即乙○○為被告，並追加請求確認被告間就坐落台北市○○區○○段1小段403地號及其上建物建號286號即門牌號碼台北市○○○路4段17巷32號房屋；就坐落台北市○○區○○段1小段404地號及其上建物建號291號即門牌號碼台北市○○○路○段○○巷○○號房屋（下稱系爭抵押物），於94年1月4日登記所設定債權額600萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。雖屬訴之追加，惟其請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款規定，應予准許。
二、本件被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明。而前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段、第4項分別定有明文。又強制執行程序中，債權人或債務人對於分配表聲明異議，其他債權人或債務人於分配期日未到場，執行法院未依聲明異議更正分配表，而將聲明異議狀送達其他債權人及債務人，其他債權人或債務人就聲明異議為反對陳述者，聲明異議人對反對陳述之其他債權人或債務人提起分配表異議之訴，應類推適用強制執行法第41條第4項規定，亦即聲明異議人對其他債權人或債務人提起異議之訴之十日期間，應自受執行法院通知有反對陳述之日起算，而非自分配期日起算（最高法院87年度台上字第2819號及88年度台抗字第191號裁定意旨參照）。查原告對被告甲○○債權得受分配之金額有爭執，並於96年6月1日對系爭執行事件訂於96年6月5日實行分配之分配表聲明異議，本院民事執行處於96年6月23日檢送原告聲明異議狀予被告甲○○表示意見，甲○○於96年7月2日對原告聲明異議狀為反對陳述，本院民事執行處將甲○○為反對陳述之情事通知原告，原告於96年7月11日收受該通知，原告並於96年7月19日提起本件分配表異議之訴，並於同日向本院民事執行處為起訴之證明等事實，業據原告提出聲明異議狀、收受通知信封及陳報狀等件為證，復經本院調閱系爭執行事件核閱屬實。揆諸前揭說明，原告提起本件分配表異議之訴，符合法定期間，其起訴自屬合法。
乙、實體方面：
一、原告主張：訴外人熊一餐飲事業有限公司（下稱熊一公司）邀同被告乙○○（即熊一公司之負責人）為連帶保證人向伊借款300萬元，被告乙○○並於94年1月17日以系爭抵押物設定240萬元之最高限額抵押權予伊，嗣熊一公司未清償借款，伊取得對被告乙○○之執行名義，並據以聲請本院民事執行處執行系爭抵押物（本院95年度執字第11496號），經本院民事執行處併入系爭執行事件辦理。惟被告乙○○另於94年1月4日將系爭抵押物設定最高限額抵押權600萬元予被告甲○○，存續期間自94年1月3日起至124年1月2日止，債務清償期債務清償期依照各個債務契約所定清償日期，經登記在案。被告甲○○並於96年6月5日以其對乙○○有系爭抵押權所擔保之債權600萬元為由，並提出其持有被告乙○○於93年12月31日簽發、到期日為93年12月31日、金額為600萬元之本票一紙（下稱系爭本票）為債權證明，聲明參與分配，系爭執行事件於96年5月15日製作之分配表，即將被告甲○○上開債權列入分配，經伊於分配期日前向本院民事執行處聲明異議及陳報已提起分配表異議之訴。查被告間該本票債權係勾串杜撰，非真正之債權，被告間並無資金往來，被告甲○○所提出之本票債權證明係被告間基於通謀虛偽意思表示而作成，依民法第87條第1項規定應為無效。又被告甲○○對被告乙○○既無該600萬元債權存在，則被告間就系爭抵押物所設定債權額600萬元之最高限額抵押權所擔保之債權自不存在，被告甲○○就系爭執行事件聲明參與分配，亦屬無理等情。爰訴請確認被告間就系爭抵押物所設定債權額600萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在，及依強制執行法第41條第1項規定，提起分配表異議之訴，求為將系爭執行事件96年5月15日製作之分配表有關被告甲○○應分配之金額均剔除，不列入分配之判決。
二、被告於最後言詞辯論期日未到場，據其以前辯論及所提書狀則以：原告主張伊等間並無債權存在，甲○○聲明參與分配所提出乙○○簽發之系爭本票債權證明，係雙方通謀虛偽意思表示作成一節，原告應負舉證之責任。次按系爭抵押權係物權法所為之登記，依法本有絕對效力，伊等並無自證權利來源之義務，原告如有質疑，應由原告負舉證之責任。再者，因熊一公司積欠所有供貨商合計842萬元，熊一公司負責人乙○○於94年1月4日前與甲○○及許多債權人協商（公司供貨廠商）後，為擔保對於公司供貨廠商之償債能力，除由甲○○擔任分期償還契約書之保證人外，另由熊一公司負責人乙○○設定系爭抵押權予甲○○，供甲○○未來清償廠商清理債務時使用，因此乙○○依該債務清理協議，依法辦理系爭抵押權登記，藉以確保甲○○及其他債權人之權利等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）熊一公司於93年11月25日邀同被告乙○○為連帶保證人，向原告借款300萬元，被告乙○○於同日出具授信約定書予原告。
（二）自93年12月31日至94年1月5日，熊一公司簽發之票據共有33張，金額為334萬2,981元，因存款不足而退票。
（三）被告乙○○於94年1月4日將其所有系爭抵押物設定最高限額抵押權600萬元予被告甲○○。
（四）被告甲○○以其對被告乙○○有系爭抵押權所擔保之債權600萬元，並提出其持有被告乙○○簽發之系爭本票為債權證明，聲明參與分配，系爭執行事件將其列入分配，並於96年5月15日製作之分配表上列其分配債權金額為255萬8,823元及執行費2萬471元。
（五）熊一公司於94年1月17日邀同被告為連帶保證人，與訴外人品新貿易有限公司（下稱品新公司）簽立分期償還契約書四紙，確認熊一公司積欠品新公司貨款203萬5,005元。
四、兩造之爭點及論述：原告主張被告甲○○參與分配之債權為虛設債權，被告間就系爭抵押物並無最高限額抵押權所擔保之600萬元債權存在，被告甲○○不得於系爭執行事件參與分配等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。
而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例參照）。本件原告主張被告間並無系爭抵押權所擔保之債權之存在，被告甲○○不得參與分配等語，為被告所否認，則被告甲○○對被告乙○○是否有系爭抵押權所擔保之債權存在，已影響原告之權益，致原告在法律上之地位及權利有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，原告提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益，亦無當事人不適格之問題，合先敘明。
（二）次按最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言，其實際債權額係在結算，即最高限額抵押權確定時確定，此後發生之債權即不在該最高限額抵押權擔保之範圍。而最高限額抵押權人實行抵押權，聲請法院拍賣抵押物者，所擔保之債權額應於其時確定，俾以計算其得優先受償之數額。又96年3月5日增訂、同年9月28日施行之民法第881條之12規定：「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：... 六、抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者。但抵押物之查封經撤銷時，不在此限。... 」，而上開增訂條文於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法修正條文第17條亦有明文。查系爭抵押物因訴外人陽信商業銀行股份有限公司聲請本院民事執行處為強制執行，本院民事行處於94年10月20日通知被告甲○○行使抵押權等情，經本院調閱系爭執行事件屬實，依上說明，系爭最高限額抵押權所擔保之債權應於被告甲○○於94年10月
20 日受通知時確定。
（三）又按土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度以外，承認事實尚不存在之權利（最高法院96年度台上字第415號判決參照）。次按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院20年上字第709號判例參照）；確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例參照）。再依強制執行法第41條第1項規定提起分配表異議之訴，其訴訟標的屬原告對分配表之異議權，惟若原告係以被告聲明參與分配之最高限額抵押權所擔保之債權600萬元不存在，即主張被告間並無600萬元債權債務關係存在，其不得參與分配云云，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之抵押債權存否，乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決。本件原告主張被告甲○○參與分配所提出之系爭本票債權為虛設債權，被告間就系爭抵押物並無最高限額抵押權所擔保之600萬元債權存在，依上開說明，自應由被告就其等間有600萬元債權債務關係之積極事實負舉證之責。被告抗辯應由原告負舉證之責，與舉證責任分配之原則有違，並不可採。
（四）被告甲○○主張其對被告乙○○有600萬元之債權存在，固據其提出乙○○所簽發予其之系爭本票為證。惟查，系爭本票到期日為93年12月31日，非在系爭最高限額抵押權存續期間內即94年1月3日至124年1月2日間所發生之債權，且被告甲○○就其取得系爭本票之原因關係亦未舉證證明之，自難僅憑系爭本票即認被告間有600萬元之債權債務關係存在或系爭最高限額抵押權所擔保之600萬元債權存在。被告另主張因熊一公司積欠所有供貨商合計842萬元，熊一公司負責人乙○○於94年1月4日前與甲○○及許多債權人協商（公司供貨廠商）後，為擔保對於公司供貨廠商之償債能力，除由甲○○擔任分期償還契約書之保證人外，另由熊一公司負責人乙○○設定系爭抵押權予甲○○，供甲○○未來清償廠商清理債務時使用，因此乙○○依該債務清理協議，依法辦理系爭抵押權登記，藉以確保甲○○及其他債權人之權利等語，並提出分期償還契約書、熊一公司債權暨還款明細為證。惟查，該分期償還契約書及熊一公司債權暨還款明細，僅能證明熊一公司積欠品新公司貨款203萬5,005元及其他廠商貨款，並熊一公司邀同乙○○及甲○○為連帶保證人與品新公司簽訂分期償還契約，熊一公司願分期償還積欠品新公司之款項，即僅能證明甲○○、乙○○依該分期償還契約對品新公司負有連帶保證債務，並不能證明被告間有600萬元之債權債務關係存在。又被告甲○○亦無法舉證其有因履行行該保證責任而對乙○○取得債權之情事。此外被告復未就其主張有600萬元債權債務關係存在之事實負舉證責任，揆諸前開說明，難認其主張為有理。從而，原告主張被告間並無600萬元之債權債務關係存在，被告甲○○對被告乙○○之系爭抵押物並無最高限額抵押權所擔保之600萬元債權存在，不得於系爭執行事件參與分配，為屬有理。
五、綜上所述，原告訴請確認被告間就系爭抵押物所設定債權額600萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在，及依強制執行法第41條第1項規定，請求將系爭執行事件96年5月15日製作之分配表有關被告甲○○應分配之金額均剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 2 月 29 日
民事第六庭 法 官 曾部倫以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 3 月 4 日
書記官 謝梅琴