臺灣臺北地方法院民事判決 96年度訴字第5862號原 告 中富大廈管理委員會法定代理人 丙○○訴訟代理人 何叔孋律師被 告 丁○○上列當事人間請求返還公共設施等事件，本院於民國97年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告原起訴依公寓大廈管理條例規定，請求被告應將原告所有坐落台北市○○○路○段○○○號屋頂突出物，如民事起訴狀附圖黃色部分、面積40.97平方公尺（面積以實測為準）之地上物及公有持份返還原告。嗣訴訟中，變更為依民法第767條、第821條規定，請求被告應將坐落於台北市○○區○○段二小段0000-0000地號土地上如原證4黃色部分所示之建築物（即門牌號碼台北市○○○路○段○○○號13樓），騰空並返還予中富大廈之全體共有人。嗣又變更為依民法第767條、第821條規定，請求被告應將坐落於台北市○○區○○段二小段0000-0000地號土地上如附圖所示之屋頂突出物（即門牌號碼台北市○○○路○段○○○號13樓，下稱系爭屋頂突出物），騰空並返還予原告及全體共有人。屬訴訟標的之變更，被告雖不表同意，惟原告請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款規定，應予准許，合先敘明。
二、原告主張：
（一）系爭屋頂突出物係屬公寓大廈管理條例第3條所規定之共用部分，應為全體區分所有權人所共有，被告無權排除他共有人獨占：
1、系爭屋頂突出物，係位於大樓樓頂公共水塔以及機械式之正下方，其周圍備有「屋頂消防栓」等消防用出水孔，並設置「乙種防火巷」等消防用通道，依公寓大廈管理條例第3條規定，應屬公共設施。
2、系爭屋頂突出物係建築在中富大廈12樓之屋頂平台上方，而大樓之屋頂平台本身係為維護建築之安全與外觀，其功能供遮風避雨，或供架設大樓之天線、水塔使用，緊急時可供全體大樓住戶避難逃生之用，對住戶使用有莫大助益，乃所以維護建築之安全與外觀，性質上除不許分割而獨立為區分所有之客體，尤不能離開區分所有之各層樓而存在，依民法第799條規定，應由全體住戶共同使用。
3、系爭屋頂突出物上設有乙種防火巷，性質上已屬大樓住戶安全上所共同使用，已如前述，學者咸認所謂共有部分，建築物之共用部分及其必須之附屬物，例如其樓梯間，消防設備、走廊、樓梯、電梯、貯水塔、自來水塔、公共出入之大門、與屋頂突出物等是。況且系爭屋頂突出物上有共用水塔以及電梯主機房，一齊使用性質，當屬必要之附屬物。準此，系爭屋頂突出物即應屬該大樓之公共設施，依上開法令及學者見解，應由全體區分所有權人共有。
（二）縱令系爭屋頂突出物具有獨立之不動產所有權，被告亦無由自訴外人中一建築無限公司（下稱中一建築公司）取得任何權利：
1、系爭屋頂突出物並無辦理所有權保存登記，故中一建築公司在未辦理所有權保存登記前，無由轉讓系爭屋頂突出物所有權予被告。
2、系爭屋頂突出物之起造人除中一建築公司外，尚有其他訴外人林瑤琴、李林瑤先、劉連霆、劉銘燦、劉銘聰、李建璋、陳葆仁與張陳鶯等8人，其中林瑤琴、劉連霆、李建璋仍為中富大廈共有人，伊訴請被告將系爭屋頂突出物返還共有人全體，即包含原起造人，即屬於法有據。是故，中一建築公司既僅屬系爭屋頂突出物之共有人之一，其自行轉讓系爭屋頂突出物所有權之行為，自屬無權處分，被告仍無法依此取得任何權利。
（三）中富大廈住戶規約並未約定專用部分，系爭屋頂突出物即屬全體住戶共同使用：
1、系爭屋頂突出物既屬中富大廈全體區分所有權人之共有部分，各區分所有權人按其應有部分，對於系爭屋頂突出物之全部，有使用、收益之權，其處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意，亦應由共有人共同管理之（民法第818條、第819條第2項、第820條參照）。且系爭屋頂突出物之使用，應按原來之用途使用，未經各區分所有權人之協議，不得為特別之利用，各區分所有權人對於系爭屋頂突出物之特定部分占用收益，須徵得區分所有權人全體之同意，如未經其他區分所有權人之同意，而就系爭屋頂突出物之全部或一部任意占有收益，即屬侵害其他區分所有權人之權利，他區分所有權人自得本於所有權請求除去其侵害。
2、中富大廈起造人在辦理所有權登記時，甚或日後轉手出售他人時，均未對系爭屋頂突出物之使用作特別約定，按照一般使用習慣，建築物之共有部分若未為特別約定，即屬全體共有人所有共同使用，不得單得使用甚至加以轉售為是。
3、中富大廈住戶規約，僅載明「約定專用部分：公寓大廈共同部分經約定供特定區分所有權人使用者，使用者名冊由管理委員會造冊保存。」（中富大廈住戶規約第2條參照），然查中富大廈管理委員會處，並無該使用名冊存在，亦即系爭屋頂突出物未曾約定為專用，仍屬全體區分所有權人共同使用為是。
（四）被告雖抗辯系爭屋頂突出物由其繳納房屋稅，且其繳納管理費，故其有權占有云云。惟查：
1、按房屋納稅義務人，並非必為房屋所有人，繳納房屋稅之收據，亦非即為房屋所有權之證明。本件被告雖提出系爭屋頂突出物其為繳納房屋稅之證明，但不足據以證明其即為系爭屋頂突出物之所有人。
2、土地登記規則第82條固規定「區分所有建物之地下層或屋頂突出物等，其非屬共用部分，並已由戶政機關編列門牌或核發其所有在地地址證明者，得視為一般區分所有建物，申請單獨編列建號，辦理建物所有權第一次登記」，惟其適用之範圍僅限於「非屬共有部分」，系爭屋頂突出物係屬共用部分已如前述，自無本條適用之餘地。
3、伊要求被告繳納管理費，僅係因被告為系爭屋頂突出物之占有人，因而伊要求被告繳納管理費，此與系爭屋頂突出物之返還訴訟、權利歸屬當屬二事。
（五）綜上所述，被告未經全體區分所有權人之同意，即就系爭屋頂突出物為全部之任意使用收益，對於全體區分所有權人即構成不法之侵害，伊自得依民法第767條、第821條規定請求其騰空返還予原告及全體共有人等情。並聲明：1、被告應將系爭屋頂突出物騰空並返還予原告及全體共有人；2、願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：
（一）按公寓大廈管理條例第38條第1項雖規定管理委員會有當事人能力，惟此當事人能力應僅限於同條例第21條、第22條所規定之情形而為訴訟時，管理委員會始有當事人能力，而本件並非屬同條例第21條、第22條所規範之形態，故原告無當事人能力。又縱認原告有當事人能力，本件並非第21條積欠應繳納公共基金等費用之催討形態，則類推第22條規定，原告似應經區分所有權人會議之決議才能起訴，但原告未經第22條第1項所規定之程序，其起訴顯不合法。
（二）系爭屋頂突出物非屬共用部分，按中富大廈之興建者中一建築公司於興建完成後，並未將系爭屋頂突出物登記為中富大廈承購戶所共有，故中富大廈之各層樓承購戶對系爭屋頂突出物並無所有權。又系爭屋頂突出物係由中一建築公司所興建，自應由中一建築公司取得所有權，且中一建築公司於興建中富大廈後，即就系爭屋頂突出物向戶政機關申請編列門牌號碼為台北市○○○路○段○○○號13樓，同時台北市稅捐稽徵處並核定應繳納房屋稅，則依土地登記規則第82條規定，系爭屋頂突出物已視同一般區分所有建物，雖中一建築公司未辦理所有權保存登記，但並不影響其興建系爭屋頂突出物而原始取得之所有權。系爭屋頂突出物既是中一建築公司取得所有權，則中一建築公司將系爭屋頂突出物出售予伊並交付伊占有使用，伊自取得系爭屋頂突出物之所有權，並且亦有繳交房屋稅及電費，並非無權占有。
（三）系爭屋頂突出物於民國68年已興建為成，此係在公寓大廈管理條例施行前，自不受後來施行之該條例不得約定為專用部分之限制，原告主張應適用該條例，顯有誤解。又中富大廈住戶管理規約亦未將系爭屋頂突出物列為共有，且中富大廈住戶管理規約制定時，系爭屋頂突出物係由中一建築公司占有並依法繳納房屋稅，並未有住戶主張系爭屋頂突出物為全體住戶共有。又中一建築公司將系爭屋頂突出後出售伊後，原告即要求伊就系爭屋頂突出物應繳交管理費，伊亦應原告之要求繳交管理費，足見在原告提起本件訴訟前，未認定系爭屋頂突出物為全體住戶共有。
（四）系爭屋頂突出物雖位於中富大廈頂樓公共水塔及機械室之正下方，但其本身係獨立於公共水塔與機械室之外，並非作公共水塔與機械室之用，故有獨立之所有權，並非附屬物，亦非中富大廈之共用部分。此就如同一棟12層之大樓，該大樓未設屋頂突出物，直接於頂樓設立公共水塔與機械式，則位於公共水塔與機械室下方之第12樓亦係屬獨立之所有權，並不因此認為該12樓係屬共用部分一樣。又系爭屋頂突出物內並無原告所主張之消防栓等消防出水孔，按消防栓等消防出水孔係位於系爭屋頂突出物之屋外，此與一般大樓之每一層樓梯、電梯間均設有消防栓等消防出水孔之情行相同。惟一般大樓之樓梯、電梯間雖有消防栓等消防出水孔，但無人會認該樓梯、電梯間旁邊之樓層住戶不具有獨立所有權，而非購買該樓之住戶單獨所有，故原告主張系爭屋頂突出物為全體住戶共有，有違經驗法則。另原告主張系爭屋頂突出物周圍設置「乙種防火巷通道」一節，與事實不符。蓋系爭屋頂突出物並未設置「乙種防火巷通道」，系爭屋頂突出物所設置者為「乙種防火窗」，並非「乙種防火巷通道」，而「乙種防火窗」係依建築技術規則第73條至第76條之規定設置，與一般住家之屋內須設置同，而與公共設施無關，
（五）中富大廈之起造人雖載有8人，但中一建築公司與其他起造人就系爭屋頂突出物所有權之約定為何，雖因年代久遠已不可知，而從中一建築公司就系爭屋頂突出物向稅捐機關申請繳交房屋稅已20餘年，並設有建物門牌，依房屋稅條例第4條第4項之規定應足推認其他起造人均認定系爭屋頂突出物係由中一建築公司出資興建，中一建築公司取得所有權，否則其他起造人早就提出異議。又依中富大廈使用執照申請書所載，可知該大樓地下室起造人為中一建築公司、劉連霆、李建璋、陳葆仁、張陳鶯等人，1至3樓之起造人為張陳鶯等人，4 樓以上之起造人為中一建築公司，故系爭屋頂突出物之原始起造人為中一建築公司，並由其取得所有權。退步言之，縱認其他起造人未為上揭認定，但中一建築公司占有系爭屋頂突出物已逾20餘年，依民法第769條之規定，其已因時效取得所有權登記請求權，其將占有讓與伊並由伊繳交房屋稅，伊亦係有權占有。
（六）綜上所述，原告之主張，為無理由。並聲明：1、原告之訴駁回；2、如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
四、兩造不爭執之事實：
（一）系爭屋頂突出物，編列門牌號碼為台北市○○○路○段○○○號13樓，其屋況如被告所提出之被證6、7之照片所示，其使用面積如附圖所示（有系爭屋頂突出物之該現場照片、本院96年9月27日勘驗測量筆錄及台北市建成地政事務所繪製之土地複丈成果圖可稽）。
（二）中富大廈是地主與中一建築公司合建，系爭屋頂突出物是中一建築公司於68年興建完成（有中富大廈之使用執照申請書、使用執照存根可稽）。
（三）系爭屋頂突出物，其自69年度至95年度之房屋稅納稅義務人為中一建築公司（有房屋稅繳納通知書可稽）。
（四）系爭屋頂突出物，其96年度之房屋稅納稅義務人為被告（有房屋稅繳納通知書可稽）。
（五）系爭屋頂突出物曾提供給原告管委會、其他住戶使用過。
（六）原告就系爭屋頂突出物，在中一建築公司出售予被告後，被告有繳納管理費（有被告繳納管理費之華南商業銀行匯款憑條可稽）。
（七）被告於95年間購買台北市○○○路○段○○○號地下室時，同時向中一建築公司一併購買系爭屋頂突出物（有買賣所有權移轉契約書、授權書、委託書可稽）。
五、兩造之爭點及論述：原告主張系爭屋頂突出物屬中富大廈共用部分，為中富大廈全體區分所有權人所共有，被告未經全體區分所有權人之同意，單獨占有使用，屬無權占有，爰依民法第767條、第821條規定請求被告騰空返還共有人全體等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）按原告係依公寓大管理條例成立之管理委員會，並向台北市政府報備成立核准在案，為兩造所不爭執，並有原告所提出之公寓大廈組織管理查詢列表，及被告所提出之中富大廈管理委員會申請書檢查表可參，依公寓大廈管理條例第38條第1項規定，自具當事人能力。次按所謂「當事人適格」，係指具體訴訟可為當事人之資格，得受本案之判決而言。此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行為權。判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人與特定訴訟標的之法律關係定之。一般而言，訴訟標的之主體通常為適格之當事人。雖非訴訟標的之主體，但就該訴訟標的之權利或法律關係有管理或處分權者，亦為適格之當事人。又在給付之訴，只須原告主張對被告有給付請求權者，其為原告之當事人適格即無欠缺。再依公寓大廈管理條例第9條第2項、第4項、第22條第1項第3款規定，管理委員會對於共用部分有管理權，所謂「管理」，通常包含保管、使用及收益。管理委員會所為返還共用部分之請求，固非該訴訟標的法律關係之主體，但對於共用部分既有管理權，則其本於該管理所生之私法上爭議，無論為保管、使用或收益，均有訴訟實施權，依前揭說明，即為適格之當事人（最高法院96年度台上字第1780號判決參照）。本件原告係主張其受區分所有權人之委託，管理中富大廈共同使用部分，包含系爭屋頂突出物在內，系爭屋頂突出物遭被告無權占有使用云云，則其本於管理權提起訴訟並為實施訴訟之行為，主張所有人之物上請求權，請求被告返還系爭屋頂突出物予原告及全體共有人，依上說明，即為適格之當事人。被告抗辯原告不具當事人能力或起訴不合法云云，尚無可採。
（二）查系爭屋頂突出物雖位於中富大廈頂樓公共水塔及機械室之正下方，但其本身係獨立於公共水塔與機械室之外，具有獨立門窗及進出口之建物，且編列門牌號碼為台北市○○○路○段○○○號13樓，並二十餘年來均由中一建築公司繳納房屋稅之事實，有被告提出之系爭屋頂突出物之現況照片、證人乙○○（即中一建築公司之財會人員）提出之69年度至95年度之房屋稅繳納通知書可稽在卷可證，復經本院勘驗現場並囑託台北市建成地政事務所測量屬實，有勘驗筆錄及台北市建成地政事務所實測繪製之複丈成果圖附卷可稽，堪認系爭屋頂突出物非屬中富大廈公共設施或其必要附屬物，而不許分割獨立為區分所有之客體，此外原告復無法舉證證明其屬公共設施之事實，則原告主張系爭屋頂突出物屬中富大廈公共設施，或其性質上除不許分割而獨立為區分所有之客體，屬公寓大廈管理條例第3條所規定之共用部分，應由全體區分所有權人共有云云，並不可採。
（三）次查「區分所有建物之地下層或屋頂突出物等，其非屬共用部分，並已由戶政機關編列門牌或核定其所在地址證明者，得視同一般區分所有建物，申請單獨編列建號，辦理建物所有權第一次登記」，土地登記規則第82條第1項（84年7月12 日修正前第73條）定有明文。又按主管機關核發使用執照所載之起造人，僅為聲請核發使用執照之人而已，未辦裡建物第一次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，非謂使用執照所載之起造人，必為興建建物而原始取得其所有權之人。本件中富大廈係由建商中一建築公司與地主陳葆仁等多人所合建，含系爭屋頂突出物在內於68年間由中一建築公司完成興建之事實，為兩造所不爭執，並有中富大廈之使用執照申請書、使用執照存根在卷可稽，堪信為真。又被告抗辯中一建築公司於興建完成含系爭屋頂突出物在內之中富大廈後，並未將系爭屋頂突出物登記為其他住戶所共有，且中一建築公司就系爭屋頂突出物向戶政機關申請編列門牌號碼為台北市○○○路○段○○○號13樓，並二十餘年來每年均按稅捐機關核定繳納房屋稅，依土地登記規則第82條第1項規定，系爭屋頂突出物已視同一般區分所有建物，雖中一建築公司未辦理所有權保存登記，但並不影響其出資興建系爭屋頂突出物而原始取得所有權，則中一建築公司將系爭屋頂突出物出售予伊並交付伊占有使用，伊自取得系爭屋頂突出物之所有權等語，業據其提出原告不爭執真正之買賣所有權移轉契約書、中富大廈之使用執照申請書等件為證。並參以證人甲○○證稱：中富大廈係伊父親與其他幾位地主提供土地與中一建築公司合建，興建完成後彼等應有約定房屋如何分配，伊父親有分到房屋，而地下室是由地主與中一建築公司共有，系爭屋頂突出物則不屬於伊父親的，被告95年間向地主繼承人及中一建築公司購買地下室，同時中一建築公司將系爭屋頂突出物賣給被告等語（見本院97年2月20日言詞辯論筆錄）；證人乙○○證稱：伊是中一建築公司的財會人員，自63年起任職，系爭屋頂突出物係公司於68年間興建完成，由公司取得所有權，公司從69年起至95年間賣給被告前，均有繳納房屋稅，此期間公司曾將系爭屋頂突出物無償借給原告管委會使用過，且從中富大廈開始收取管理費起，管委會即有向公司收取系爭屋頂突出物管理費，一直到80年間公司無償借給管委會使用，管委會才沒收，公司95年間出售系爭屋頂突出物予被告，是由伊代表公司處理等語（見同上筆錄），並有其提出之中一建築公司自69年度至95年度繳納房屋稅之房屋稅繳納通知書可稽。足認系爭屋頂出物於中一建築公司興建完成後由其取得所有權無疑，否則何以由其向戶政機關申請編列門牌號碼，並其二十餘年來按稅捐機關核定繳納房屋稅及行使所有權表示，中富大廈各層住戶未曾異議皆相安無事？是被告抗辯系爭屋頂突出物由中一建築公司興建完成而原始取得所有權，中一建築公司將系爭屋頂突出物出售予其，其取得系爭屋頂突出物之所有權等語，應屬可採。
（四）按大樓屋頂平台，乃所以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，屬於大樓之共同部分，依民法第799條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有。又各共有人，按其應有部分，對於共有物全部，有使用收益之權，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法第818條及第820條第1項亦分別定有明文。而共有人對共有物之特定部分占用收益，原則上須徵得其他共有人全體同意。惟如公寓大廈之買賣），建商各承購戶約定，該公寓大廈之共有部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。倘共有人已按分管契約占占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束。是共有人間約定就共有物劃定範圍，各自占用共有物之特定部分而為管理之分管契約，尚非法所不許。而共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，亦不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果之意思者而言，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年份，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1282號、83年度台上字第1377號、87年度台上字第1359號、89年度台上字第1228號判決、96年度台上字第2025號判決意旨參照）。
（五）如前所述，系爭屋頂突出物於中一建築公司68年間興建完成取得所有權後，迄至95年間出售予被告前，長達二十餘年來各層住戶對於中一建築公司行使所有權及使用系爭屋頂突出物，未予干涉；並此期間中一建築公司曾無償借予原告管委會或其他住戶使用，及中一建築公司出售予被告後，被告有向原告按期繳納管理費，原告均有收受一節，亦為原告所不爭，並有被告提出繳納管理費之華南商業銀行匯款憑條可稽。堪認就系爭屋頂突出物中一建築公司與其他共有人間應有默示分管之約定。則被告之前手中一建築公司既與其他共有人間就渠等共有之屋頂平台部分約定為專供中一建築公司所有系爭屋頂突出物使用之分管契約存在，中富大廈全體區分所有權人自應受該分管協議之拘束，揆諸前揭說明，被告抗辯其依據該分管協議繼續占有使用於系爭屋頂突出物，並非無權占有，即屬有據。從而，原告主張被告未經全體區分所有權人之同意，單獨占有使用系爭屋頂突出物，屬無權占有，依民法第767條、第821條規定請求被告騰空返還共有人全體云云，並無理由。
六、綜上所述，原告依民法第767條、第821條之規定，訴請被告將系爭屋頂突出物騰空返還全體區分所有權人，為無理由，應予駁回。而其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 97 年 3 月 26 日
民事第六庭 法 官 曾部倫以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 3 月 27 日
書記官 謝梅琴