臺灣臺北地方法院民事判決 96年度訴字第6052號原 告 乙○○訴訟代理人 賴錫卿律師複代理人 張智超律師被 告 甲○○訴訟代理人 徐家福律師上列當事人間返還定金等事件，本院於民國98年2月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰萬元，及自民國九十六年八月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新台幣壹佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴聲明求為判決被告應給付原告新台幣（下同）230萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣於民國(下同)96 年11月29日本院言詞辯論期日減縮訴之聲明為被告應給付原告200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定尚無不合，應予准許。
二、原告起訴主張：
（一）原告於96年1月間，透過訴外人威頂餐飲股份有限公司 (下稱威頂公司)之介紹，與被告簽訂商店讓渡同意書，即八方雲集-台大店部分，然兩造簽訂系爭台大店讓渡同意書後，被告一直無法提供充分的資料證明台大店在95年7月至11月間有20萬元以上之淨利，且被告刻意隱瞞台灣大學附設醫院與誠品公司之合約即將到期，故原告於96 年3月14日提出解約通知書。原告提出解約通知書後，經威頂公司居中協調後，雙方同意將台大店的30萬元定金轉至八方雲集-榮總店，並追加70萬元共計100萬元的簽約金，另簽定新約，並在新約中註明「倘本約完成交接，原甲乙雙方簽訂之八方雲集-台大店，雙方合意無償取消合作意願，並將首期價金新台幣30萬元正退還乙方」，亦即僅在新約完成交接情況下，八方雲集-台大店合約才能解約，該約第5條亦明定96年4月30日為轉櫃換約點交日。
（二）嗣雙方協議將簽定設櫃合約延展至96年5月30日前辦理，協議內容並未提及係何原因，亦即出於各自情願。被告於5月23日通知原告辦理設櫃轉讓換約，惟因由誰開立發票一事，致當日未能完成換約。而關於開立發票一事，5月23日原告曾當場要求被告開具200萬元的發票，卻遭被告以合約上未說要開發票而拒絕辦理轉櫃事宜，惟開立發票係會計師請原告要被告開立的，以便符合營業稅法之規定及日後開業後沖銷所用。96年5月23日至30日間，被告均未通知原告何日何時可辦理設櫃轉讓換約，原告久候無著下，於5月30日下午6點多主動至榮總店等待，被告則於晚間8點許趕到榮總店，原告當場提出解決方案，即自願給付被告5萬元來補貼營業稅，被告也答應開具被告所營和味商行有限公司 (下稱和味商行)之發票給原告，被告之妻呂素華即請誠品股份有限公司 (下稱誠品書店)商場主管劉晏廷下來主持換約，惟經呂素華回來告知商場主管劉小姐說因雙方仍有紛爭，故無法於今日辦理轉櫃。自始至終，原告均有誠意承受八方雲集-台大店及嗣後轉換之八方雲集-榮總店，惟查，原告於96年6月4日及27日以律師函催告被告於6月30日前辦妥讓渡事宜，被告至今仍相應不理，又再請其於96年12月5日前出面與原告辦理八方雲集-榮總店設櫃轉讓換約，被告仍相應不理。原告復以書狀向被告表示，請其於96年12月5日前出面與原告辦理八方雲集-榮總店設櫃轉讓換約，若期限屆至仍未辦理完成，則原告依法表示解除該份合約。查至今被告仍未出面與原告辦理八方雲集-榮總店設櫃轉讓換約，則該份合約已經解除，被告理應負回復原狀返還定金之責。又雙方簽訂之讓渡契約第17條後段有規定：「如甲方（即被告）不賣或不按約履行，甲方亦應將乙方（即原告）已繳付之款項如數退還乙方，甲方並賠償予乙方已繳付之款項相同金額予乙方，雙方無異議。」為此，爰依該讓渡契約第17 條後段及民法第249條第3款、第259條之規定，請求返還原告已交付之定金100萬元，並賠償定金一倍之100萬元，共200萬元。
（三）聲明為：
1.被告應給付原告200萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
2.願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則抗辯：
（一）被告早依約備妥上開台大店轉讓文件，並通知誠品書店辦理商店設據轉讓之換約事宜，因原告看到八方雲集榮總店後，即懇求將原頂讓八方雲集台大店更換為八方雲集榮總店，雙方於96年4月16日簽定商店讓渡同意書，約定頂店金額為200萬元，簽訂時給付100萬元（含台大店已給付30萬元），4月30日前完成設櫃轉讓換約，原告同時給付50萬元價金及交付52萬元不兌現之設櫃保證金票據，4月30日點交店舖，原告同時交付票期為96年8月1日、11月1日之期票二紙。惟原告此段期間一直無法找到合適員工，致未辦理店務學習與交接。後原告再以人手不足與出國為由要求延期，雙方乃於96年4月30日簽訂協議書，約定於96年5 月30日前辦理與誠品書店設櫃讓渡合約。
（二）兩造約定96年5月23日與誠品書店辦理設櫃讓渡之換約手續，詎原告竟未依約攜帶面額52萬設櫃保證票及50萬元之價金，致未能完成換約手續。被告委託妻子發函通知訴外人威頂公司並請其轉知原告於5月30日前須辦理完成設櫃讓渡換約，訴外人威頂公司亦將上情通知原告。之後雙方再約定於96年5月30日辦理商店設櫃轉讓換約，被告於96年5月30日苦苦等候原告前來共同辦理與誠品書店辦理商店設櫃轉讓換約，直至下五點多誠品書店辦理商店設櫃轉讓換約承辦人下班，仍不見原告前來，被告始失望離去，六點多原告以電話通知其在榮總醫院，被告仍趕赴現場，告知承辦人員早已下班。經被告事後知悉，原告於當日下四時四十分至威頂公司找訴外人黃郁誠先生，告知時間已快五點，請其出具書面證明係被告未前往辦理換約手續，惟其告知應趕赴榮總換約。本件係原告先違約不買八方雲集台大店，後再多次違約故意不買榮總店，是而被告依約沒收原告已付價金100萬元（含台大店30萬元），於法自屬有據。
（三）聲明為：
1.原告之訴駁回。
2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本院之判斷：
（一）兩造不爭執之事實及本件爭點原告主張兩造就八方雲集-台大店於96年1月10日簽定商店讓渡同意書，嗣兩造合意將台大店的30萬元定金轉至八方雲集-榮總店，並追加70萬元共計100萬元的簽約金，另簽訂新約。兩造就八方雲集-榮總店於96年4月16日簽定商店讓渡同意書，原定於4月30日前完成設櫃轉讓換約，後經雙方協議，將簽定設櫃合約延展至5月30日前辦理，惟迄今尚未辦理交接，該讓渡契約已解除等情，為被告所不爭執，並提出商店讓渡同意書、解約通知書等件為證，堪信為真實。惟原告主張被告違約，應返還原告已交付之定金100萬元，並賠償定金一倍共200萬元，為被告所否認，並以前詞置辯，故本件爭點為：1.榮總店未辦理交接應認原告或被告違約？2.若被告違約，被告應否返還定金，及賠償原告定金一倍之違約金？若原告違約，被告得否沒收原告之定金？
（二）得心證之理由
1.按契約有預約與本約之分。所謂預約乃雙方當事人約定將來訂立一定契約之契約，目的在使當事人負締結本約之義務，其本質仍屬契約之一種，故由預約而生之權利義務關係，亦應依一般契約法則之規定斷之。而若當事人之一方由他方受有定金，依民法第248條規定，則推定其契約成立。本件原告主張雙方於96年4月16日簽定榮總店商店讓渡同意書，約定頂店金額為200萬元，簽訂時給付100萬元（含台大店已給付30萬元），96年4月30日（嗣改成96年5月30日）前完成設櫃轉讓換約，被告並已收受該筆定金等情，堪認原告確有與被告締結榮總店讓渡契約之預約，並因此交付上開定金予被告，依民法第248條規定，應推定兩造間買賣契約之預約已經成立。
2.次按當事人締結之預約一經合法成立，雙方均應遵守，預約義務人如不訂立本約，除有特別情形外，預約權利人得請求其履行訂立本約之義務，並得請求違反預約之損害賠償或解除預約。復按所謂立約定金乃指契約成立前簽立預約時所交付之定金，用以擔保本約之成立者，是若本約成立，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，固有民法第249條規定之適用；本約如未成立，定金之效力仍應類推適用該條文之規定（最高法院93年台上字第441號判決意旨參照）。查兩造既訂有讓渡預約，約定兩造應於96年5月30日前辦理與誠品書店設櫃讓渡合約，有原告提出該讓渡合約書在卷可按，被告並已收受原告交付之立約定金100萬元，亦如前述，則被告依該讓渡預約即負有履行訂立本約之義務，如事後買賣之本約無法訂立，亦即預約已不能履行，當視無法成立買賣本約，而應判斷是否可歸責於當事人或可歸責於當事人之任一方，類推適用民法第249條各款規定，決定原告所交付定金應如何處理。
3.惟按契約雙方當事人，依據契約自由之精神，於依合意訂定契約，當得再訂契約，使原屬有效之契約自始歸於無效，此即所謂合意解除。契約之合意解除因與法定解除權之行使性質不同，效果亦異。前者乃屬契約行為，即以第二次契約解除第一次契約，其契約已全部或一部履行者，除有特別約定外，並不當然適用民法關於契約解除之規定，而契約經合意解除後，即溯及失其效力，雙方免其履行義務，即不生違約之問題，除別有約定外，當事人一方自不得再依契約原約定請求他方當事人負損害賠償責任。又，買賣契約之合意解除非要式行為，買賣雙方當事人解除契約之意思表示一致，買賣契約即因之而解除，並不以訂立解除契約之書面為必要（最高法院85年台上字第3055號判決意旨可參）。是縱兩造訂立預約，嗣未履行其簽訂本約之義務，倘兩造另依契約自由精神，達成解除買賣預約之合意，雙方自無再履行預約之義務，亦不受原契約約定之拘束。
4.末按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259條第1款、第2款規定有明文。經查本件兩造固曾訂立讓渡預約，約定於96年5月30日前簽訂讓渡本約，被告並收受立約定金100萬元，業如前述，故兩造均負有與對造訂立讓渡本約之義務；惟嗣後雙方因簽訂本約之意見始終無法一致，對換約有關之連絡事宜亦無法達成協議，且縱5月30日能辦妥，誠品書店亦有換約是否得以成立之最終決定權，此有證人劉晏廷即誠品榮總店樓面主管之證詞在卷可稽，而兩造亦不爭執系爭讓渡預約之法律關係已經解除（見本院96年11月8日言詞辯論筆錄），則系爭讓渡預約已溯及的歸於消滅，原告依前開規定，僅得請求被告返還交付之定金100萬元，尚不得主張依民法第249條第3款或系爭讓渡預約第17條後段之規定請求被告加倍返還前所交付之定金；同理，被告主張依系爭讓渡預約第17條前段規定，得沒收原告交付之定金，亦屬無據。
五、綜上所述，原告依民法第259條第2款之規定，主張被告應返還定金100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年8月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；其依民法第249條第3款之規定，主張被告應賠償定金一倍即100萬元，及自96年8月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，則屬無據，應予駁回。本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 98 年 3 月 6 日
民事第五庭 法 官 熊誦梅以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 3 月 6 日
書記官 董美妙