臺灣臺北地方法院民事判決 96年度訴字第6171號原 告 王竣民即祭祀公業王五祥管理人訴訟代理人 王振志律師複 代理人 乙○○被 告 甲○○訴訟代理人 廖世昌律師
陳岳瑜律師上列當事人間請求塗銷地上權等事件，本院於民國97年3月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告對坐落臺北市○○區○○段一小段第二四地號、第三四之一地號土地租賃關係不存在。
被告應將坐落臺北市○○區○○段一小段第二四地號土地所設定，設定權利範圍二十三平方公尺及臺北市○○區○○段一小段第三四之一地號土地所設定，設定權利範圍三十七平方公尺，登記收件字號均為民國八十一年十二月二十三日文山字第三四三五七○號之地上權登記予以塗銷。被告應給付原告新臺幣壹萬捌仟捌佰陸拾伍元及自民國九十六年六月一日起按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第三項聲明得假執行。但被告以新臺幣壹萬捌仟捌佰陸拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：按請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第255條第1項第2款規定自明。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。查本件原告起訴時先位聲明係求為法院判命：（一）被告應將坐落臺北市○○區○○段一小段第24地號土地所設定，設定權利範圍23平方公尺及同區段第34之1地號土地所設定，設定權利範圍37平方公尺，登記收件字號均為民國81年12月23日文山字第343570號之地上權登記予以塗銷。（二）被告應給付原告新臺幣（下同）18,865元及自民國96 年6月1日起按週年利率5％計算之利息；備位聲明為：（一）被告就承租原告坐落臺北市○○區○○段一小段第24地號土地面積24平方公尺及同區段第34之1地號土地面積73平方公尺之年租金應自96年6月1日起均分別調整為依承租土地當年度申報地價年息7％計算。（二）被告依前項調整後之年租金數額就坐落臺北市○○區○○段一小段第24地號土地所設定，設定權利範圍23平方公尺及同區段第34之1地號土地所設定，設定權利範圍37平方公尺之地上權，應偕同原告辦理租金數額之變更登記。（三）被告應給付原告18,865元及自96年6月1日起按週年利率5％計算之利息。嗣於訴狀送達後，於96年11月1日以民事追加暨準備理由（二）狀，追加先位應受判決事項聲明為：（一）確認被告對原告所有坐落臺北市○○區○○段一小段第24地號、第34之1地號土地租賃關係不存在。（二）被告應將坐落臺北市○○區○○段一小段第24地號土地所設定，設定權利範圍23平方公尺及同區段第34之1地號土地所設定，設定權利範圍37平方公尺，登記收件字號均為民國81年12月23日文山字第343570號之地上權登記予以塗銷。（三）被告應給付原告18,865元及自96年6月1日起按週年利率5％計算之利息。核其追加前後所為請求之基礎事實同一，所爭執之標的仍著重在系爭土地之租賃關係是否終止及前揭地上權是否業經撤銷而消滅，且就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，依前揭法條規定，應准許之。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：原告為祭祀公業王五祥之管理人，被告承租祭祀公業王五祥所有坐落臺北市○○區○○段一小段第24地號、第34之1地號土地（下稱系爭土地），並有地上權之設定（下稱系爭地上權），依土地登記謄本所載被告就上開地上權每年應給付1,886元5角之地租，惟經原告歷年通知被告繳納，被告均以訴外人即祭祀公業王五祥之前任管理員王樹木業已免除其租金義務為由，而拒不給付。惟查，訴外人王樹木擅自免除被告給付租金義務，並未經祭祀公業王五祥全體派下員同意，業已違反民法第828條第2項之規定，應屬無效，況被告與王樹木所簽訂之土地租賃契約，其租賃範圍與系爭地上權所登記之設定權利範圍並不相同，顯見被告承租範圍係系爭土地地上權設定範圍以外之土地，故被告就所取得地上權登記之土地仍應負有繳納地租之義務。而原告業已催告被告繳付自91年起至95年之租金18,865元，被告拒不繳納，其積欠地租已達二年之總額，且就其承租部分，經原告歷年通知，被告亦均拒未繳納租金，是原告僅以起訴狀送達被告同時依民法第836條、第440條規定向被告聲明撤銷系爭地上權，並終止系爭土地之租賃關係，從而，原告自得請求確認被告對系爭土地之租賃關係不存在，並依民法第767條中段規定請求被告塗銷系爭地上權登記。又縱認兩造就系爭土地仍有租賃關係及地上權存在，惟被告之系爭地上權係繼受訴外人周墨卿而來，揆之周墨卿於58年取得系爭地上權當時係因系爭土地尚未開發價值不高，且受限當時實施都市平均地權條例之規定以不超過申報地價5％之限制，故當時所約定之地租僅為「年租按時價折合現款57年為1,886元5角。
」，然現今系爭土地位居臺北市○○○路（北往南之主要幹道）旁，地處臺北市○○○段，交通亦甚為便利，96年1月系爭第24地號土地公告地價每平方公尺達80.300元，第34之
1 地號土地則為79,201元，顯見系爭土地升值甚鉅，且祭祀公業王五祥每年須繳納之地價稅之稅率89年至91年為千分之
55 ，嗣雖因原告逐年釋地，現仍高達千分之45，原告向被告等得收取之每年地租則甚微，致時而入不敷出，而該地價之升漲，乃緣自社會進步之情勢所致，顯非兩造締結租賃契約當時所得預期，原告乃於提起本訴之前即依系爭地附近普遍之租地行情，發函向被告表示依其承租地面積之每年度每平方公尺申報地價7％計算年租金，惟被告均以訴外人王樹木已免除其租金義務為由而置之不理。為此原告乃本於出租人之地位，依司法院院字第九八六號解釋文，類推適用民法第442條之規定及民事訴訟法第397條之規定，聲請將兩造之地上權年租金約定，調高改依系爭地每年度每平方公尺申報地價之7％計算每年地上權地租給付原告，以符公平原則，且地上權之地租，係地上權人使用土地而支付之對價，為地上權之內容，被告支付之地租既應調整，並應就調整後之地租協同原告辦理租金數額之變更登記。又被告尚積欠91年起至95年之租金18,865元及自其收受原告催告通知2週後即96年6月1日起按週年利率5％計算之利息，爰依租賃關係請求給付之。並聲明：（一）先位聲明：1、確認被告對原告所有坐落臺北市○○區○○段一小段第24地號、第34之1地號土地租賃關係不存在。2、被告應將坐落臺北市○○區○○段一小段第24地號土地所設定，設定權利範圍23平方公尺及同區段第34之1地號土地設定，設定權利範圍37平方公尺，登記收件字號均為民國81年12月23日文山字第343570號之地上權登記予以塗銷。3、被告應給付原告18,865元及自96年6月1日起按週年利率5％計算之利息。4、前項聲明，請依職權宣告假執行。（二）備位聲明：1、被告就承租原告坐落臺北市○○區○○段一小段第24地號之土地面積24平方公尺及同區段第34之1地號土地面積73平方公尺之年租金應自96年6月1日起均分別調整為依承租土地當年度申報地價年息7％計算。2、被告依前項調整後之年租金數額就坐落臺北市○○區○○段○○段第24地號土地所設定，設定權利範圍23平方公尺及同區段第34之1地號土地設定，設定權利範圍37平方公尺之地上權，應偕同原告辦理租金數額之變更登記。
3、被告應給付原告18,865元及自96年6月1日起按週年利率5％計算之利息。4、前項聲明，請依職權宣告假執行。
二、被告則以：地上權之存在並不以有地租為必要，系爭土地係經祭祀公業王五祥與訴外人即被告之母高玉英約定共同使用，且屬公眾通行之用，從未收取租金，被告亦未為地上權之完全使用，是原告以被告積欠地租為由，訴請塗銷地上權，顯屬無據。況支付地租為單純債之關係，應僅由債務人即地上權人負擔之，而為獨立債務，地上權讓與他人時，除有特別約定外僅能向原地上權人請求支付地租，而不得向受讓人請求支付地租，蓋地租並非地上權成立之要件，故應認非從屬地上權之債務，而被告係於91年由訴外人即原地上權人林孝宗受讓地上權，並不知悉林宗孝與祭祀公業王五祥間是否有地租之約定，是基於債之關係相對性，原告不得向非契約當事人之被告要求支付地租。另被告與訴外人王樹木於80年7月31日即曾就系爭地上權設定範圍外之土地簽訂租賃契約，因系爭土地為道路確供公眾通行，故將前開租賃契約第4條之租金繳納規定予以刪除，而未約定租金，免除被告繳納租金之義務，益徵原告係因系爭土地現為兩造共用及供公眾通行使用，故同意被告無庸繳納地租。況系爭租賃契約為債權契約，並非物權處分行為，與民法第828條規定無涉，是訴外人王樹木免除被告給付租金義務，自屬適法有效。是被告既無給付租金之義務，則本件原告請求被告塗銷地上權、給付租金及調整租金，即無理由。並聲明：（一）原告之訴駁回，（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事證：
(一)被告承租祭祀公業王五祥所有之系爭土地，並就系爭第24地號、第34之1地號土地，分別設定權利範圍23平方公尺、37平方公尺之地上權，有系爭土地登記謄本（見本院新店簡易庭卷聲請調解卷《下稱本院調解卷》第15頁至第26 頁）為憑。
(二)原告歷年通知被告繳納租金，被告均以祭祀公業王五祥前任管理人王樹木業已免除其租金義務為由而拒不給付租金，此有原告所寄發之376號存證信函、被告回覆之第1074號存證信函（見本院調解卷第27頁至第32頁）可稽。
(三)祭祀公業王五祥前任管理人王樹木與被告簽訂之土地租賃契約書，其租賃範圍為系爭第24地號土地為1平方公尺，系爭第34之1地號土地為36公尺，與系爭地上權所登記之設定權利範圍並不相同，有系爭土地登記謄本及前開土地租賃契約書（見本院調解卷第15頁至第26頁、第33頁）可佐。
(四)原告以起訴狀送達被告同時向被告聲明撤銷系爭地上權，並同時聲明終止系爭土地租賃關係。
(五)以上各情，均為兩造所不爭執（見本院卷第91頁），應可信為真實。
四、惟原告主張確認被告對系爭土地之租賃關係不存在，並訴請塗銷被告之系爭地上權登記、給付91年起至95年積欠之租金18,865元及遲延之利息及調整租金等情，則為被告否認，並以前揭情詞置辯。是本件之爭點即在於：（一）系爭地上權是否業經原告撤銷而消滅？（二）原告聲明終止系爭土地租賃關係有無理由？（三）被告對於祭祀公業王五祥所有之系爭土地有無租賃關係存在？原告請求被告塗銷系爭地上權登記有無理由？（四）原告請求被告給付91年起至95年積欠之租金18,865元及自96年6月1日起按週年利率5％計算之利息，有無理由？（五）原告請求被告就承租系爭土地之年租應自96年6月1日起均分別調整為依承租土地當年度申報地價年息7％計算，有無理由？（六）原告請求被告依前開調整後之年租金數額，協同原告辦理租金數額之變更登記，有無理由？茲分述如下：
(一)系爭地上權是否業經原告撤銷而消滅？
1.按地上權人積欠地租達二年之總額者，除另有習慣外，土地所有人，得撤銷其地上權。前項撤銷，應向地上權人以意思表示為之。次按，承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達二個月之租額，不得依前項之規定，終止契約。其租金約定於每期開始時支付者，並應於遲延給付逾二個月時，始得終止契約。租用建築房屋之基地，遲付租金之總額，達二年之租額時，適用前項之規定。民法第836條、第440條分別定有明文。
2.經查，被告承租祭祀公業王五祥所有之系爭土地，並就系爭第24地號、第34之1地號土地，分別設定權利範圍23平方公尺、37平方公尺之地上權，有系爭土地登記謄本（見本院調解卷第15頁至第26頁）可稽，而祭祀公業王五祥前任管理人王樹木與被告簽訂之土地租賃契約書，其租賃範圍則為系爭第24地號土地1平方公尺，系爭第34之1地號土地36平方公尺，亦有系爭土地登記謄本及前開土地租賃契約書（見本院調解卷第15頁至第26頁、第33頁）可考，足見其租賃範圍與系爭地上權所登記之設定權利範圍並不相同，且為兩造所不爭執，則系爭地上權之地租，自不受前開租賃契約書約定之限制。而原告主張業已催告被告繳付自91年起至95年止之租金，被告均以祭祀公業王五祥前任管理人王樹木業已免除其租金義務為由而拒不給付租金，此有原告所寄發之376號存證信函、被告回覆之第1074號存證信函（見本院調解卷第27頁至第32頁）可佐，亦為兩造所不爭執，堪可採信。是被告就系爭地上權確有自91年起至95年止之地租尚未繳付之事實，洵堪認定。
3.被告雖以訴外人高玉英與祭祀公業王五祥60年7月31日簽訂之土地租賃契約書、臺北市政府工務局養護工程處90年10月9日函、系爭土地他項權利移轉契約書等件（見本院卷第12頁至第16頁、第37頁至38頁）辯稱地上權之存在並不以有地租為必要，系爭土地係約定共同使用，且屬公眾通行之用，從未收取租金，被告亦未為地上權之完全使用，況被告係由林孝宗受讓地上權，並不知悉林宗孝與祭祀公業王五祥間有地租之約定，是原告不得向被告要求支付地租云云。惟查：
⑴按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作
物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832條定有明文。又地上權可分為有支付地租之訂定者與無支付地租之訂定者，是地上權之成立雖不以支付地租為必要，但地上權已有支付地租之約定者，地上權人即負有支付地租之義務，自不待言。是被告辯稱地上權之存在並不以有地租為必要云云，容有誤會。
⑵又，地上權之讓與，以受讓人與讓與人間成立物權讓與合
意並為地上權之變更登記後即發生，而地上權支付地租之約定經登記後，即成為地上權之一部分，故該地租支付約定除別有約定外，亦隨地上權之讓與而由受讓人承受支付租金之義務。查，系爭地上權早於初設定予訴外人周墨卿即有地租之約定，並曾辦裡地租數額登記乙情，有系爭土地登記簿（見本院調解卷卷第17頁至26頁）可稽，而觀諸系爭土地登記謄本亦載明：「地租：年租按時價折合新臺幣為1886元4角。」等語（見本院調解卷第15頁至第16 頁），足見已具一定公示外觀，則被告自訴外人林孝宗受讓系爭地上權時，就系爭地上權有支付地租之約定乙節，自難諉為不知，是被告辯稱伊係由訴外人林孝宗受讓地上權，不知有無地租之約定，基於債之關係相對性，原告不得向被告要求支付地租云云，並無可採，被告就系爭地上權自有每年各應支付1,886元5角地租之義務。
⑶次查，前開訴外人高玉英與祭祀公業王五祥簽訂之土地租
賃契約書第6條第7款固約定有：「羅斯福6段66巷道路甲乙方公用，不得異議。」等語（見本院第14頁），惟核諸前開租賃契約書，可知該租賃契約之土地重測前地號分別為萬盛段溪子口小段163之7、163之10地號土地，與系爭土地重測前地號為萬盛段溪子口小段第164之44、第164之46地號之土地有別，且衡諸前開租賃契約書係於60年7月31日簽訂，而被告業於81年受讓系爭地上權時承受支付租金義務乙情已如前述，顯見被告與祭祀公業王五祥就系爭土地設定地上權、支付地租之約定，自不受前開契約書之拘束。縱認前開租賃契約書之約定確屬有效，基於契約之相對性，亦僅於高玉英及祭祀公業王五祥間始生拘束力，被告亦無從據以主張。
⑷再，系爭土地所在位置即臺北市○○○路○段○○巷巷口，
該巷口兩側各為70號與64號、66號之住戶，巷底則為景福街3巷23之1號之建物後側，未能續行通他處，亦別無其他出入道路，業經本院勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄、系爭土地照片8紙（見本院卷第77頁至79頁、第66頁至第69頁）足憑。雖在巷底旁側即64號與66號建物間有一狹隘之防火巷，然該防火巷顯非供公眾通行之用，實際上平常亦無人通行，復為兩造所不爭執（見本院卷第90頁）。足見系爭土地除供前開特定住戶出入外，應非供一般公眾通行之用。是被告辯稱系爭土地係兩造約定共同使用，且屬公眾通行之用云云，並無可取。
⑸縱認系爭土地確供公眾通行之用，惟按地上權人，縱因不
可抗力，妨礙其土地之使用，不得請求免除或減少租金，民法第837條定有明文，揆諸前開條文之立法旨趣，地上權如有支付地租之約定，地上權人即應依該約定支付地租，不因其土地之使用受有妨礙，而減免其支付地租之義務。是系爭土地縱屬供公眾通行之用，亦無礙於被告繳付地租之義務。
4.被告就系爭地上權既有每年各應支付1,886元5角地租之義務，且確有自91年起至95年止之地租共計18,865元，業經原告催告拒不繳納，其積欠地租已達二年之總額，是原告以起訴狀送達被告同時依民法第836條規定向被告聲明撤銷系爭地上權，自屬合法有據，是系爭地上權業經原告撤銷而歸消滅。
(二)原告聲明終止系爭土地租賃關係有無理由？
1.原告主張被告曾於80年7月31日簽訂系爭土地租賃契約書，其租賃範圍為系爭第24地號土地1平方公尺，系爭第34之1地號土地36公尺，並有約定租金繳納乙情，有系爭土地登記謄本、登記簿、租賃契約書（見本院調解卷第15頁至第26 頁、第33頁）可佐，且為被告所不爭執，堪可採信。
2.被告雖辯稱其與訴外人王樹木於80年7月31日簽訂系爭土地租賃契約時，即因系爭土地為道路確供公眾通行，故將前開租賃契約第4條之租金繳納規定予以刪除，而未約定租金，免除被告繳納租金之義務，且系爭租賃契約為債權契約，並非物權處分行為，與民法第828條規定無涉，是訴外人王樹木免除被告給付租金義務，自屬適法有效云云。
3.惟按公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第2項，定有明文。又公同共有物之處分及其他權利之行使，除其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，非任何一人所得私擅處分，最高法院19年上字第2418號著有判例，可供參照。而祭祀公業為派下員公同共有祀產之總稱，是有關祭祀公業財產之處分，除依公同關係所由規定之法律或契約另有約定者外，自應得全體公同共有人始得同意為之。
4.經查，前開租賃契約第4條之租金繳納規定遭刪除乙情，固有系爭土地租賃契約書（見本院調解卷第33頁）可佐，惟訴外人王樹木既未經祭祀公業王五祥全體派下員同意，擅自免除被告就前開土地繳付租金之義務，核其行為係屬債務免除行為，屬準物權行為，業已違反首揭之法規及判例，應屬無權處分，嗣又未經全體派下員追認而為無效，是被告前開所辯，自難憑取，揆諸前開說明，被告就系爭土地仍不免有繳付租金之義務。
5.被告就前開土地既有繳付租金之義務，原告亦已催告被告繳付自91年起至95年止之租金，然被告均以祭祀公業王五祥前任管理人王樹木業已免除其租金義務為由，而拒不給付租金，積欠租金並已達二年之租額，為兩造所不爭執，一如前述，是原告以起訴狀送達被告同時依民法第440條第3項向被告終止系爭土地之租賃關係，自屬有據。準此，系爭土地租賃關係即經原告合法終止。
(三)承上所述，系爭地上權既經原告撤銷而消滅。而系爭土地之租賃關係亦業經原告依法終止。是原告請求確認被告對系爭土地之租賃關係不存在，為有理由，應予准許。被告對系爭土地之地上權，既經原告撤銷而消滅，則原告依民法第767條中段請求被告塗銷系爭地上權登記，即無不合，亦應予准許。
(四)又，被告尚積欠祭祀公業王五祥自91年起至95年止之地租共18,865元，迄未給付，是原告請求被告給付91年起至95年止積欠之租金18,865元，及自96年6月1日起按週年利率5％計算之利息，亦無不合，併應准許。
五、綜上所述，系爭地上權既經原告撤銷而消滅，系爭土地之租賃關係亦經原告聲明終止。從而，原告先位聲明請求確認被告對系爭土地之租賃關係不存在、依民法第767條中段請求被告塗銷系爭地上權登記、並請求被告給付自91年起至95年止積欠之租金18,865元及自96年6月1日起按週年利率5％計算之利息，為有理由。本件原告先位之訴既為有理由，本院自無庸就其備位之訴再行論斷，附此敘明。
六、至兩造其餘攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、假執行之宣告：本判決所命給付之金額未逾新臺幣五十萬元，應依職權宣告假執行；被告陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
八、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 17 日
民事第三庭法 官 林振芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 4 月 17 日
書記官 李淑芬