臺灣臺北地方法院民事判決 96年度訴字第6103號原 告 財團法人景文科技大學法定代理人 乙○○訴訟代理人 王寶輝律師複 代理人 陳世源律師被 告 甲○○訴訟代理人 何兆龍律師
梁育純律師上列當事人間請求清償債務事件，本院於民國97年5月20日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張如下：
（一）兩造簽訂景文技術學院超商及美食餐廳承辦契約（下稱系爭契約），依系爭契約第22條約定，被告應繳納之水電、瓦斯費，如逾每月15日仍未繳納者，原告得每日加計5%滯納金，被告不得異議。詎系爭契約於民國94年1月15日屆期後，被告尚欠營業期間最後一期水電費新臺幣（下同）1,089,703元迄未給付。爰依契約之法律關係，提起本訴等語。
（二）被告主張就租金及水電費，被告應付17,110,482元，已付17,193,779元，被告因此溢付83,297元云云。惟：
⑴被告應付之租金共計11,806,500元，應付之水電費共計5,
476,982元，二者共計17,283,482元。又住宿學生是否搭伙，與租金之高低並無關聯。
⑵被告分別簽發，均以第一商業銀行木柵分行為付款人，發
票日分別為92年3月20日、92年11月22日，支票號碼分別為TB0000000號、TB0000000號，票面金額均為50萬元之支票2紙，被告分別以第一商業銀行木柵分行為付款人，發票日分別為92年7月20日、92年11月22日，支票號碼分別為TB0000000號、UA0000000號，票面金額均為50萬元之支票2紙換回，原告均未兌現，則被告已付16,193,779元。
（三）被告主張原告應返還被告履約保證金2,000萬元，並以此主張抵銷云云。惟被告上開主張已經本院90年度重訴字第1135號民事判決、臺灣高等法院92年度重上字第375號民事判決及最高法院93度臺上字第1004號民事判決確定，認係訴外人即被告之兄殷森財與訴外人張萬利間之協議及履約保證，與原告無關。原告曾與被告開會討論退還履約保證金及曾向被告表示退還，係因原告相關承辦人員不知被告上開主張已經確定判決認定與原告無關。被告亦未交付上開履約保證金予原告。
（四）被告主張其曾向原告表示其不同意電費調漲為每度2.7元云云。惟原告已同意不調漲，維持每度2.1元計算電費，被告再以此為爭執，殊無理由。
（五）聲明：被告應給付原告1,089,703元，及自支付命令繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自94年2月16日起至清償日止，按日息5%計算之滯納金。原告願擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯：
（一）被告應繳納之水電費為若干元：⑴否認原告所提繳款單之形式真正。
⑵被告應給付原告之金額：原告自91年9月起住宿學生不再
強制搭伙，亦未支付被告伙食費，而原告自92年2月及9月起，始將租金從9萬元改為4萬元，顯有溢收，應再扣除學生宿舍91年9月至12月、92年3月至6月之租金差額40萬元，則租金應為11,406,500元。最後一期前之水電費為4,387,279元。則被告應給付原告15,793,779元。
⑶被告自89年9月起已支付原告16,693,779元，扣除原告未
提示兌現之支票號碼TB0000000號，面額50萬元之支票1紙，被告已付16,193,779元。
⑷被告過往繳交之水電費，自89年9月至91年12月之每月平
均水電費為133,456元，92年10月至94年1月15日之每月平均水電費為70,303元，差異過大，則水電費用常為原告片面指稱。又原告指稱被告自92年1月至9月份之場地租金為3,350,500元，亦不合理。又寒暑假期間超商及美食廣場未營業，惟原告或學校師生常私自使用該場地，於寒暑假期間原告既未收取租金，則原告亦不應收取水電費。
（二）原告依系爭契約第22條約定請求自94年2月16日起至清償日止，按日息5%計算之滯納金，是否過高：原告請求之滯納金，性質應屬債務不履行違約金，原告應證明其所受損害數額，又約定每日加計5%滯納金，顯然過高且不合理，請求法院酌減。
（三）被告對原告有履約保證金之債權，被告得據此對原告主張抵銷：
⑴原告曾收到履約保證金2,000萬元：被告於85年11月間承
辦原告之學生宿舍餐廳及超商美食餐廳，並與原告訂立景文技術學院學生宿舍餐廳承辦契約（下稱宿舍餐廳契約）及系爭契約，依約應繳納履約保證金2,000萬元，被告於85年11月13日於陳俊明律師事務所簽發面額2,000萬元之支票1紙交付原告，並由訴外人即原告董事張勤出具收據，並由訴外人即原告董事長張萬利與被告簽約。兩造於88年年底重新簽約，援用舊約之履約保證金，仍由張萬利與被告簽約，約定學生宿舍餐廳之保證金為500萬元，超商美食餐廳之保證金為1,500萬元，共計2,000萬元。原告應於90年1月14日因擔保責任期間屆滿而返還該保證金2,000萬元而未返還，被告於93年10月12日以書面請求原告返還，原告回函表示應至契約期限屆滿再行返還。被告於94年1月返還場地予原告並請求原告返還履約保證金，詎原告拒絕返還。原告並將上開履約保證金與殷森財對原告借款返還之請求混為一談，並要求被告切結放棄所有被告、殷森財與原告之債權債務糾紛。
⑵原告否認收受保證金2,000萬元云云。惟原告曾於88年12
月16日收受支票（本院90年度重訴字第1135號卷第58頁），發票人非被告，並於帳上登載為承辦餐廳業務保證金，該票並於88年12月27日兌現。被告於88年底續約時，原告所出具之保證金收據，日期亦為88年12月16日，則原告確曾收到履約保證金2,000萬元。
⑶原告主張原告誤認有上開履約保證金，後經查證並無該等
保證金云云。惟原告表示退還保證金之前提須為被告確有繳付保證金，則原告於94年1月31日豈有未經查證即辦妥退還保證金手續之理？則原告所辯與事實不符。
⑷被告以上開履約保證金抵銷後，被告並無積欠原告任何款項，且原告應將履約保證金退還被告。
（五）聲明：原告之訴駁回。如為不利判決，願供擔保免為假執行。
三、不爭執事實：
（一）兩造訂有景文技術學院超商及美食餐廳承辦契約，該契約於94年1月14日契約期限屆滿。
（二）被告最後一期水電費未繳。
（三）被告自89年9月起已支付原告16,193,779元。
四、本件原告起訴主張被告尚積欠其水電費1,089,703元等語，被告則以前揭情詞置辯。本件主要爭執為：（一）被告應繳納之水電費為若干元。（二）原告依系爭契約第22條約定請求自94年2月16日起至清償日止，按日息5%計算之滯納金，是否過高。（三）被告對原告是否有履約保證金之債權，被告得否據此對原告主張抵銷。茲分別就上開爭執分敘如下：
（一）被告應繳納之水電費為若干元：原告主張被告積欠水電費1,089,703元一節，為被告所否認。查：
⑴原告就此提出景文技術學院綜合大樓美食廣場使用水電費
用繳款單影本（附於本院96年度促字第13136號）。被告雖否認該繳款單，惟查，本件經訊問證人即原告職員陳世享到庭證稱：該繳款單是伊所製作，是根據被告實際用電的度數，及用水的度數，來換算的。伊有去抄用水用電的度數，抄表的月份如庭呈文書（本院卷第106頁）。水電度數抄表的紀錄，因伊從營繕組調到環安組，餐廳老闆也已經換人，以為這個資料沒有用，就把它丟棄。就伊印象所及，綜合大樓美食廣場，每個月平均水電費是約十幾萬元。伊抄水電表之後，都會給殷商的大女兒殷雅玲簽收，如果她不在，就給殷商的大兒子簽收。他大兒子，也是在裡面工作，他大兒子是開麵包坊，每次的抄表都有通知，電費是每度2.1元，水費是每度14元。餐廳就伊所抄度數未曾表示不同意見。殷商承租期間，總共有抄表14次及通知繳費有14次，但是實際只有繳三次。因殷商沒有定期繳，伊發存證信函通知才來繳，一次繳好幾期，被告是累積到一定的數字，才去繳等語（本院卷第104頁至第105頁）。
⑵被告就原告所主張最後一期水電費未繳一節，並不爭執。
又原告主張被告於92年3月3日繳交89年9月至91年12月之水電費，水費為461,706元，電費為3,275,064元，合計為3,736,770元，平均一個月為133,456元（3,736,770元/28月=133,456元）；於92年10月29日繳交92年1月至9月之水電費，水費為92,022元，電費為673,487元，合計765,509元，平均一個月為85,057元（765,509元/9個月=85,057元）等情，並提出之89年9月至91年12月、92年1月至9月水電費明細資料、景文技術學院綜合大樓美食場借用自來水使用明細表、景文技術學院綜合大樓B2餐廳電表登記、景文技術學院綜合大樓餐廳部使用電度數暨電費通知單、景文技術學院綜合大樓餐廳部使用水、電度暨使用水、電費用通知單、景文技術學院綜合大樓B2使用自來水度數抄表紀錄單及支票影本等件為證（本院卷第82頁至第100頁）。被告對原告主張前所支付水電費一節固不爭執，惟辯稱其就之前水電費亦曾提出意見，其89年9月至91年12月水電費每月平均達133,456元，而92年10月至94年1月每月平均水電費70,303元，可知水電費均係原告要求被告繳多少，被告就要繳多少，甚不合理云云。查，原告就此節則陳稱：該水電費減少係因學生減少所致等語。按學校餐廳主要販賣餐飲予學生，學生數多寡自會影響販賣數量，從而亦決定水電費之多寡。且被告就先前水電費如有意見，理應與原告確認查核無誤後始支付款項，惟被告先後二次均依原告所抄水電度數及分擔費支付款項，其於事後拒不繳納最後一期款項，始以此為爭執。所辯尚不足取，堪信原告此部分主張應屬實在。
⑶被告復辯稱：原告於89年9月起由教育部接管，被告於接
管前相關費用均與前任董事長張萬利結清，教育部於接管後又就接管前費用要求被告給付，且計費標準為每度2.7元，甚至在繳款通知書記載「前繳款通知書全部作廢，以本通知單為憑」，被告對此不服，於91年12月5日委請何兆龍律師致函原告表達異議等語，並提出繳款通知書及律師函等件影本為證（本院卷第136頁至第138頁）。原告對上開繳款通知書及律師函之真正不爭執，辯稱：已依每度
2.1元計算等語。查，依證人陳世享之證言及原告所提出之水電費明細等資料可知，原告計算電費確係依每度2.1元計算，而被告雖曾於91年12月15日就電費每度2.7元提出異議，惟嗣後亦於92年10月29日依電費每度2.1元計算支付款項，是該繳款通知書及律師函所載對被告不利部分，顯已經原告退讓，被告始會支付該款項。是被告此部分抗辯亦不足為被告有利之認定。
⑷本件被告對原告主張實際支付金額16,193,779一節不爭執
（本院卷第209頁）。惟另辯稱：被告應付租金為11,406,500元，原告自91年9月起住宿學生不再強制搭伙，故被告自91年9月24日支領91年6月份之伙食費後，原告就未支付被告伙食費，故原證八從92年2月9日起始將租金從9萬元改為4萬元顯然不實，依原證八應再扣除學生宿舍91年9月至12月、93年3月至6月租金差額40萬元云云，為原告所否認，辯稱：住宿學生是否搭伙與租金高低無關等語。查，被告就其強制搭伙應扣除租金差額一節，並未能提出相關證據證明，其此部分辯解亦不足取。
⑸綜上所述，本院參酌被告確未支付最後一期款項、證人陳
世享之證言及被告過去所支付之相關水電費資料觀之，堪認原告主張被告尚積欠水電費1,089,703元確屬可取。至證人陳世享所證被告曾支付水電費三次一節，雖與原告所提出被告支付水電費之紀錄僅有二次不符，然證人陳世享亦陳稱被告繳納費用未經過營繕組，三次是聽說的等語，是該部分雖與事實不符，惟其餘部分確係證人陳世享親身之經歷及紀錄，是除該部分外，其餘部分應屬可取，自不影響證人陳世享證言之可信度，附此敘明。
（二）原告依系爭契約第22條約定請求自94年2月16日起至清償日止，按日息5%計算之滯納金，是否過高：
⑴按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。
違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第250條定有明文。系爭契約第22條第2款約定：「罰則：一、…。二、乙方（被告）應繳納之水電費、瓦斯費用，如逾每月15日仍未繳納者，甲方（原告）得每日加計5%滯納金，乙方不得異議」，依其內容係約定被告未於適當時期履行水電、瓦斯等費用時，應支付原告一定之款項，性質上應屬損害賠償額預定之違約金。原告本於該條規定，請求給付遲延之滯納金自屬有據，惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。
⑵系爭契約第22條約定滯納金之計算，係逾期每日加計5%計
算，被告則抗辯金額過高應予酌減等語。查，本件如依上開約定計算，被告逾期繳納時，其滯納金將高達1,825%，即滯納金之金額將達本金之18.25倍，本院參酌該約定內容係就水電、瓦斯費用，該等債務係屬金錢給付，一般金錢給付遲延所生損害，通常為利息損失，就應付之利息之債務，依民法第203條規定其法定利率為年息5%，同法第205條所定最高利率限制則為年息20%，系爭契約前開約定之利率顯較於前述法定利率及上限規定之比率高出甚多，自非妥適。況且該部分罰則並非針對兩造系爭契約約定之被告租金主給付義務，而被告依約應付之租金業已給付，僅本件最後一期之水電費。本件參與上情，認應予酌減至年息3%計算始屬相當，逾此範圍之金額核屬過高，應予酌減。
（三）被告對原告是否有履約保證金之債權。被告得否據此對原告主張抵銷：被告主張其對原告有2,000萬元之履約保證金債權，並以此抵銷一節，提出支票、收據、保管條、景文技術學院學生宿舍餐廳承辦契約、景文技術學院函等件影本為證（本院卷第33頁至第45頁），為原告所否認，查：
⑴被告主張原告業已承認有收取該履約保證金等語，提出原
告94年1月31日函影本（本院卷第148頁），原告固不爭執該函確為其所發，惟否認有收受被告之履約保證金。查：該件函內容略為：「…本校已依甲○○先生94年1月13 日發字第940113001號函辦理保證金退還手續，唯殷森財夫婦尚且於93年12月17日下午前來主張渠等持有支票，應將旨揭保證金歸還渠等，本案應請台端等在完成退款手續前，來文切結撤回及放棄與本校之訴訟…，返還前述7張支票與繳清最後一期水電費用後，即可退還本案之履約保證金」等語。該函件係原告人員鄭耀昇所製作，經本件訊問證人鄭耀昇證稱：（原告訴訟代理人問：為何法院已經判決2,000萬元是私人借貸關係，被證19的第2頁第2行還寫可退還履約保證金？）因為當時訴訟案件的事情，是學校的董事會在進行，總務處並不知情。伊之前是總務處勞安組組長。該函是伊所擬。只要學校承辦人員一更換，被告就會來聲請退還2,000萬元。伊回去問以前的相關承辦人員，有提過被告有來說要聲請退保證金的事情。原告曾開立2,000萬元的支票，本擬交付被告，後來沒有交付，因為他們的程序還沒有全部完成，後來董事會也有提示不能夠歸還。所謂程序沒有完成，是指水電費沒有付清。該函是因為被告聲請才擬的。伊有請會計室去查詢，當時沒有確實查清楚，但是被告來聲請，我們依照程序就寫了這個文。因為被告聲請以及伊看書面上的資料都有核備，就依照程序發文。事後有查清楚，經過會計室的查詢是沒有入帳等語。惟查：原告訴訟代理人所稱2,000萬元係私人借貸部分尚有疑義。蓋本院90年度重訴字第1135號、臺灣高等法院92年度重上字第375號返還借款事件係殷森財據所持有發票日89年12月26日，支票號碼AG0000 000號，面額2, 000萬元，由原告所簽立之支票，以原告向其借款並簽發支票為由對原告起訴，殷森財並另引林龍所簽發支票號號JT0000000號，面額2,000萬元之支票作為其間借款之憑證，然為法院所不採，並據該件訊問證人陳淑青，而認該支票業經原告提領，且認定林龍所簽發上開2,000萬元支票係用以收受承辦餐廳之履約保證金入帳（臺灣高等法院
92 年重上字第375號民事判決第10頁第1行至第9行）。至證人即原告會計主任俞清埤證稱：伊任職期間是從93年3月2日起到現在。伊擔任會計主任期間，學校宿舍餐廳及超商美食街的承辦契約到期，並未經手關於履約保證金退還的相關手續。就伊所瞭解，學校的帳目沒有收受被告和老欣葉盒餐所繳納的履約保證金等語（本院卷第190頁至第191頁）。證人即原告先前任會計人員之游寶蓮證稱：
伊在擔任會計室組員的過程中，沒有辦理收受學生宿舍餐廳及超商美食街保證金及後續退還保證金的任何相關手續。會計室沒有收到任何被告甲○○的2,000萬元的履約保證金。本院90年度重訴字第1135號卷第58頁、第59頁是伊所製作，下方支票影本是會計主任交給伊，說該支票業已兌現，當時會計主任為陳淑青。該分錄轉帳傳票所載2,000 萬元，不見得是被告所繳。從傳票上可看出該支票是88年12月16日交付，88年12月27日入學校帳戶等語（本院卷第191頁至第192頁），然證人俞清埤並非前開林龍所簽發支票入帳時之會計主任，而游寶蓮為陳淑青當時之會計人員，其製作之分錄轉帳傳票，係依陳淑青之指示而為，其所製作之傳票上支票發票人，雖非被告，惟依原告當時會計主任陳淑青於本院90年度重訴字第1135號返還借款事件證稱：傳票上會計科目存入保證金之意是該筆款項存入學校戶頭，供作保證金之用。由傳票記載來看，確實是由學校收進該張票後，由學校存入戶頭提領兌現等語（該卷第249頁至第250頁），且當時與原告簽立承辦餐廳契約者僅被告，原告亦未能提出尚有其他餐廳承辦業者。再依被告與原告簽立景文技術學院學生宿舍餐廳承辦契約、景文技術學院超商及美食餐廳承辦契約，原告曾出具領到88學年第2學期履約責任保證金500萬元、1,500萬元，其金額計為2,000萬元，與上開餐廳承辦契約第2條所載金額及上開入帳金額相符。則在原告確有履約保證金入帳之情形下，如不能說明該履約保證金係他人與原告間其他契約之履約保證金情形下，應認被告所稱該林龍所簽發2,000萬元票款，為其為擔保餐廳承辦契約所交付原告之履約保證金一節，應屬可取。
⑵至被告所提出由甲○○於85年11月14日及85年12月1日所
簽發面額各2,000萬元之支票（合計4,000萬元）及張勤於85年11月13日簽收之收據、陳俊明於85年11月13日簽收之保管條等件影本（本院卷第33頁至第35頁），此部分經殷森財（為被告之兄弟）與原告間之返還借款事件（本院90年度重訴字第1135號）中由殷森財提出作為證據方法之一，經臺灣高等法院以92年度重上字第375號判決認定係渠等與張萬利間私人借貸行為，與原告無涉，本院亦為如此認定，惟本院就被告所辯確有交付2,000萬元履約保證金一節，既如前述，此部分即不再詳細論述。
⑶按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。前項特約，不得對抗善意第三人。民法第334條定有明文。本件被告除上開積欠水電費外，未見原告有何主張被告未履行前開餐廳承辦契約之合約義務，或有其他違約情形而應予扣罰款之情形，則原告自應將該履約保證金返還被告，本件被告應給付原告之金額僅1,089,703元及前開滯納金及利息，而被告對原告得請求返還之履約保證金債權則有2,000萬元，於扣抵後仍有餘款，則原告所得對被告請求之款項即因而消滅。
五、綜上所述，原告依契約之法律關係，雖得對原告請求給付該1,089,703元，及自94年2月16日起至清償日止，按年息3%計算之滯納金，及自支付命令繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，然於被告以2,000萬元履約保證金債權扣抵後，其債權即已清償，從而，原告之請求為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，自應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、綜上所論，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 10 日
民事第二庭 法 官 蔡政哲上為正本係照原本作成如對本判決不服，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 6 月 10 日
書記官 曾靖雯