臺灣臺北地方法院民事判決 96年度訴字第6393號原 告 甲○○訴訟代理人 鄭錦堂律師
李保祿律師被 告 頤達建設股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳鴻飛律師上列當事人間請求確認會議決議不存在等事件，本院於民國97年6月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、原告為被告頤達建設股份有限公司之發起人股東，兩造於民國94年 6月23日簽訂合資協議書，惟原告對被告之設立、組織狀況及營運均不知情，遂於96年 7月中旬向台北市政府抄錄被告之相關資料，始發現有如附件所載「94年 6月29日、出席股東 7人、全體發起人議決通過章程案及選任董事、監察人案」之發起人會議議事錄。然原告從未聽聞被告已召開發起人會議，更未參與該發起人會議，故其議事錄係虛偽。又發起人會議決議是否存在或有無效力，並無以他訴可以同時解決之情形，而章程為公司內部組織及活動之基本規則，事涉公司運作、股東之權利及義務，影響股東之權益至鉅，至董事及監察人，均為公司之重要組織，直接經營或監督公司之經營，對股東之權利自有影響，是依最高法院91年度台上字第 802號判決意旨，董事與監察人之選任適法存在與否，股東有法律上之利害關係，則本件發起人會議之決議是否存在或有無效力，原告有即受確認判決之法律上利益。原告爰依民事訴訟法第247條第1項規定，請求如先位之訴第一項聲明所示。
二、被告抗辯其有召開發起人會議，原告雖未出席，然由被告之法定代理人乙○○代理。惟原告曾於 96年5月17日函請被告法定代理人乙○○說明其受委託出席被告各項會議之狀況，訴外人乙○○函覆其並未受委託出席任何股東會，自無從報告或提出該會議記錄，可知訴外人乙○○並無代理原告出席發起人會議之情事。況由附件所示之發起人會議議事錄係記載「出席股東計 7人」，並未記載有委託出席之情形，且被告亦未證明其已召開發起人會議，則原告先位之訴，自有理由。
三、再者，依公司法第 129條規定，章程除應經全體發起人之同意外，尚須全體發起人之簽名或蓋章，並載明訂立之年、月、日等要式行為。惟兩造所簽訂之合資協議書，性質上僅多數人願意出資成立某公司之契約而已，該協議書附件之「章程」（並未蓋章或簽名且無日期），僅立約人預為同意將來訂立如此內容之章程而已，倘欲正式成為公司設立時之章程，尚須經發起人會議全體通過，並依上開方式訂定，是兩造所簽訂合資協議書所附之附件不當然成為公司章程。被告抗辯該契約附件之「章程」，即為公司法上所稱之章程，自不足採。
四、被告公司章程第五條僅記載︰「本公司資本總額定為新台幣肆億元，分為肆仟萬股，每股新台幣壹拾元整，授權董事會視實際需要發行。」，並未載明分次發行，於公司設立時之發行數額（即第一次應發行之股份數）。被告公司章程既未載明第一次應發行之股份數，則其所載分次發行，依公司法第143條、同法第131條規定及經濟部71年2月17日商04701號函釋意旨，自不生效力；因此被告應為一次全額發行，即須於全體發起人認足章訂4,000萬股並繳足新台幣（下同）4億元股款後，始得召開發起人會議。惟被告於設立時之實際發行股份數僅為1, 930萬股，是被告縱於94年 6月29日召開發起人會議，亦屬違法。至被告抗辯合資協議書上載有出資進度概估表，有每次出資數額，惟上開合資協議書性質上僅為私法契約，並非公司法上所定之章程，是依公司法第 130條第1項第2款規定，該合資協議書，不生任何效力。
五、依鈞院調取之被告公司登記卷內所附章程，並無全體發起人之簽名或蓋章，僅蓋有被告公司大小章，並不具備公司法第
129 條所規定之要式行為，自難謂有效。原告既未參加上開發起人會議，亦無其他人代理原告參加該發起人會議，是縱認被告已於94年 6月29日召開發起人會議，然其第一項通過卷附章程之決議，因未經全體發起人同意而為無效。再者，依公司法129條第5款規定，董事及監察人之人數及任期為公司章程絕對必要記載事項，倘被告之公司章程依法不生效力，被告自無從為董事及監察人之選舉。換言之，被告公司章程既屬無效，視同無章程之存在，縱令被告已於94年 6月29日召開發起人會議以選舉董事及監察人，惟被告所為之決議亦當然無效，原告爰請求如備位之訴第一項聲明所示。
六、聲明：㈠先位訴之聲明：⒈請求確認被告頤達建設股份有限公司如附件所示發起人會議決議不存在。⒉訴訟費用由被告負擔。㈡備位訴之聲明：⒈請求確認被告頤達建設股份有限公司如附件所示發起人會議決議無效。⒉訴訟費用由被告負擔。
貳、被告主張：
一、原告之父親即訴外人林柏州將其與訴外人蔡正義共同合作之土地即坐落於台北市○○區○○段一小段333、333之2、332、332之1等地號土地出售後，將其獲利以原告名義參與投資被告公司，原告始成為被告公司股東之一，並於94年6月6日授權訴外人蔡正義全權處理原告表決權之行使。嗣原告依其父親即訴外人林柏州與訴外人蔡正義及其他股東約定，於94年6月 23日簽訂合資協議書，約定合資設立被告公司，以及出資進度及公司章程之內容。原告於簽訂合資協議書後，乃於94年 6月24日與被告之法定代理人乙○○另行簽訂協議書，約定乙○○得行使原告授權之股東名冊專用章，全程代理原告出席新公司召開之任何會議，並行使表決權。因此，乙○○乃於 94年6月24日下午召開發起人會議，代理原告行使表決權，確定通過合資協議書所約定章程之內容，並選舉董事、監察人。至於被告申請公司設立登記所提出發起人會議事錄記載之94年6月29日，則為被告委請會計師辦理設立手續，會計師依據當時會議內容製作電腦書面記錄之日期。
二、依公司法第 129條規定，發起人全體同意訂立章程，故發起人全體同意為公司章程之要件，至於簽名蓋章並非公司章程成立之要式行為，僅為證明全體發起人有同意之意思表示。依同法第 129條規定，發起人全體同意訂立章程，程序上並不須先繳足股款，並且未規定須以會議之方法制定章程，亦即僅須全體發起人分別表示同意章程之內容，不當然須同時同地為相同之意思表思；異時異地為同意之意思表示，亦不影響公司章程已得全體發起人同意之效力。又公司設立前，發起人為公司設立而締結之契約行為，即學說上所稱「發起人合夥」，其目的乃為公司之成立而為，而本件合資協議書內容有關認股之內容，即為公司發起人之權利義務，故該合資協議書與公司章程既經全體發起人同意而簽名，依公司法第 129條之規定，自為有效。且依該合資協議書約定，全體發起人認股金額為1億9,300萬元，與為第一次發行股數相符。
三、另依公司法第 129條規定，發起人全體同意所訂立章程之內容規定，其絕對應記載事項中，並無規定必須有分次發行之記載。對於章程而言，即便未為分次發行記載，亦無損於章程效力或公司設立。況依公司法第131條第1項規定，發起人認足第一次應發行之股份時，應即按股繳足股款並選任董事及監察人，其選任方式則準用同法第 198條之規定。除此之外，並無準用之規定。換言之，除非有違背強行禁止規定之情形，發起人繳足第一次股款後所為選任董事、監察人之行為，即當然有效。
四、聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。
叁、兩造不爭執之事實：
一、原告之父親訴外人林柏州將其與訴外人蔡正義共同合作之土地即坐落於台北市○○區○○段一小段333、333之2、332、332之1等地號土地出售後，將其獲利以原告名義參與投資被告公司，並於94年6月6日授權訴外人蔡正義全權處理原告表決權之行使。
二、原告於 94年6月23日與訴外人元峻實業股份有限公司（以下簡稱元峻公司）、樹源企業股份有限公司（以下簡稱樹源公司）、蔡明峻、璞真建設股份有限公司（以下簡稱璞真公司）、三聯科技股份有限公司（以下簡稱三聯公司）及德立斯科技股份有限公司（以下簡稱德立斯公司）簽訂合資協議書，約定合資成立被告公司，並協議出資進度、合資成立公司之章程內容及推選董、監事之方式。
三、原告於 94年6月24日與被告之法定代理人乙○○簽訂協議書，約定訴外人乙○○得行使原告授權之股東名冊專用章，全程代理原告出席被告公司召開之任何會議，並代理原告行使表決權。
四、被告嗣於94年7月4日以訴外人陳壽萱會計師為代理人，向台北市商業管理處申請公司設立：
㈠其所提出之公司章程，與合資協議書附件之公司章程內容相同，惟章程本身並無全體股東之簽名。
㈡其所提出之發起人會議事錄，記載之會議時間為 94年6月
29日，決議事項包括通過上述被告之公司章程，以及選任被告之董事、監察人。
㈢其陳報之公司資本額為4億元，分次發行，設立時發行1億9,300萬元。
五、被告於申請設立登記時，確實已經收到1億9,300萬元之股款。
肆、得心證之理由：
一、按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。」、「前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。」，民事訴訟法第 247條第 1項定有明文。本件原告與訴外人元峻公司、樹源公司、乙○○、璞真公司、三聯公司及德立斯公司簽訂合資協議書，約定合資成立被告公司，核諸被告召開發起人會議所通過公司章程及選任董事、監察人等事項，足以拘束身為被告公司股東及發起人之原告，故原告主張被告申請設立公司登記所提出之發起人會議並未召開而不存在，或其決議違法而應屬無效，自有即受確認判決之法律上利益，核先敘明。
二、被告抗辯：被告法定代理人乙○○於 94年6月24日下午召開發起人會議，代理原告行使表決權，確定通過合資協議書所約定章程之內容，並選舉董事、監察人；至於被告申請公司設立登記所提出發起人會議事錄記載之 94年6月29日，則為被告委請會計師辦理設立手續，會計師依據當時會議內容製作電腦書面記錄之日期等情，有以下證據足資佐證，堪信為真實：
㈠證人楊秀綢（即發起人會議事錄記載之紀錄人員）證述：
「（提示起訴狀附件發起人會議事錄）有無看過這份議事錄？有。」、「（這份議事錄是不是你製作的？）不是我打字的，是我兒子【按即被告法定代理人乙○○】開會的時候，我兒子用英文紀錄，之後我用中文謄寫的，然後要設立的時候，29日那天我再和我兒子一起去會計師那邊，29日會計師那邊才打字出來的。」、「（議事錄上所記載的時間地點以及其他內容是否你們告訴會計師的？）那是根據那天他們開會的內容，我兒子跟我講，我才記下來的，會計師打字的內容是我跟我兒子跟他用口頭說的。」、「（你剛才提到那天開會的內容是指哪天開會？）24日。
」、「（為什麼登記你當紀錄？）因為那是我謄出來的東西，也是我跟會計師講的。」等語。
㈡被告法定代理人乙○○具結陳述：「（【提示起訴狀附件
會議事錄】你有無看過此份會議記錄？）有。」、「（是否知道這份會議記錄是誰打字製作的？）我母親用手寫交給會計師打字的。」、「（這份議事錄記載的時間地點內容是誰告訴會計師的？）決議內容是我母親告訴會計師的，時間地點是會計師自己打上去的。」、「（議事錄是哪天製作的？）差不多29日。」、「（這議事錄記載的兩項決議真的有經過決議嗎？）有。」、「（是經過哪些人決議？）我、原告、樹源企業（由我代理）、元峻公司（蔡正義代表）、璞真公司（汪家玗代表）、高先生代表他的公司、另外有跟德立斯的吳小姐電話確認。」、「（是何時做這兩項決議？）24日下午差不多四點左右。」、「（你的意思是原告本人也在？）他不在，他是早上跟我簽完合資協議書及授權我代理的書面，他簽完就走了，我是下午把相關資料帶過去璞真公司開會。」、「（你說 94年6月24日有去璞真開會，這個會是誰召集的？）我們前一天就講好合約簽好，再帶去璞真確認。」、「（6月 24日的主席是誰？）我。」、「（用哪種方式決議章程，是逐條投票表決還是鼓掌通過？）就口頭說通過就通過，沒有人反對。」、「（選舉董監事的方式？）各方指派，璞真已經確認他們的董監事，是在等我們這邊確認。」、「（【提示合資協議書）你們的董監事是根據合資協議書直接指定的，並沒有選舉？）對。」等情。
㈢證人汪家玗證稱：「（【提示起訴狀附件會議事錄】）有
無看過這份會議記錄？有。」、「（會議記錄記載 94年6月29日有開發起人會議，是否如此？）我們在 6月24日請蔡董事長那邊去辦這些事，29日我們認為是會計師作業上的登記。」、「（議事錄上記載的兩項決議是否真的有經過被告公司發起人的決議？）是。」、「（是由哪些人達成這樣的決議？）6月 23日我代表璞真公司，和三聯的高先生、德立斯的吳小姐及乙○○、蔡正義，召開了一個會議，當天我們就在合資協議書上蓋章，24日我們匯錢，當天下午蔡正義跟乙○○把合資協議書送還過來，我們在那時開了一個發起人會議，把股款收齊，董監事確認完畢。
」、「（24日有哪些人開會？）蔡正義、乙○○、我、高主民。」、「（吳小姐沒有來嗎？）沒有，我們是用電話跟他確認。」、「（在合資協議書的七個股東裡面，有哪些實際是蔡正義、乙○○的出資？）三聯、德立斯、璞真都是獨立的法人，元峻公司、樹源公司是蔡正義他們的。
」、「（所以6月23日及6月24日你都沒有看到原告？）沒有。」、「（你怎麼確認原告同意這樣的決議內容？）我們有看到他在合資協議書用印確認，也有看到他的委任書。」、「6月 23日是去開會還是去簽合資協議書？）同時，我們幾個法人代表當場都用印在合資協議書。」、「23日當天會議主席是誰？）乙○○。」、「（當天章程是逐條宣讀逐條表決，還是用其他的方式表決？）章程是發給大家，我也有把重點宣讀給大家，宣讀完大家沒異議，就這樣子。」、「（24日當天會議主席是誰？）乙○○。」、「（24日當天有無選舉董監事？）我們推派我們的董監事名單，大家也同時作這樣的動作。」、「（當天有無表決？）我們照合資協議書的內容，提出名單，這是否算選舉，我沒辦法評斷。」等語。
因此，雖然被告並非於其向主管機關申請設立登記所提出發起人會議事錄記載之 94年6月29日召開發起人會議，但既然被告確實曾經於94年 6月24日經由全體股東即原告（由乙○○代理）、元峻公司（由蔡正義代理）、樹源公司（由乙○○代理）、乙○○、璞真公司（由汪家玗代理）、三聯公司（由高主民代理）及德立斯公司（由吳小姐電話確認）召開發起人會議，決議通過被告公司章程及選任董事、監察人，原告主張被告公司之發起人會議並未召開，以先位之訴請求本院以判決確認被告公司之發起人會議不存在，即無理由，應予駁回。
三、按「發起人應以全體之同意訂立章程，載明左列各款事項，並簽名或蓋章：一、公司名稱。二、所營事業。三、股份總數及每股金額。四、本公司所在地。五、董事及監察人之人數及任期。六、訂立章程之年、月、日。」，公司法第 129條定有明文；此條規定，乃規範公司章程之絕對必要記載事項，凡不記載，或記載違法者，不僅章程本身歸諸無效，且公司之設立，亦因未具備要件而歸於無效。惟此所稱「絕對必要記載事項」，乃指：「一、公司名稱。二、所營事業。
三、股份總數及每股金額。四、本公司所在地。五、董事及監察人之人數及任期。六、訂立章程之年、月、日。」等事項而言，至於「發起人之簽名或蓋章」，則並非此所謂「絕對必要記載事項」，即使並未顯現於章程，假若能夠於發起人會議之議事錄或其他文件中確認公司章程確實係經過全體發起人之同意所訂立，即應認為已經符合公司法第 129條要求公司章程應經全體發起人同意之規範意旨，而不得僅以公司章程上發起人簽名之欠缺，即認為該公司章程係屬無效。經查，被告嗣於94年7月4日向台北市商業管理處申請公司設立，其所提出之公司章程本身雖無全體發起人之簽名，但依據發起人會議事錄記載：「全體發起人一致同意，訂立本公司章程如附件『頤達建設股份有限公司章程』」等語，即可知被告公司之全體發起人，已經同意被告之公司章程無訛。是揆諸前揭說明，原告主張被告之公司章程並非適法有效，即非可採；應認系爭公司章程確實已經被告全體發起人之同意，而成為被告公司營運應遵循之公司章程。從而原告以備位之訴請求本院確認被告於發起人會議中同意訂立公司章程之決議無效，核無理由，應予駁回。
四、按「左列各款事項，非經載明於章程者，不生效力：一、分公司之設立。二、分次發行股份者，定於公司設立時之發行數額。三、解散之事由。四、特別股之種類及其權利義務。
五、發起人所得受之特別利益及受益者之姓名。」，公司法第130條第1項定有明文；此條規定，乃規範公司章程之相對必要記載事項，其記載與否，與章程本身之效力無關，惟一但記載於章程，即發生作為章程記載事項之效力，而該事項又為公司法所列舉規定者。依據上項條文第二款，以及公司法第 156條第1、2款：「股份有限公司之資本，應分為股份，每股金額應歸一律，一部分得為特別股；其種類，由章程定之。」、「前項股份總數，得分次發行。」之規定，可知我國現行公司法係採「授權資本制」，亦即公司設立時，發起人只要在章程中確定股份資本，並認足第一次發行之股份，公司即得成立，其餘股份俟公司成立後，按照公司之實際需要，再由董事會決議分次發行。本件依據：㈠被告之公司章程第二章「股份」第五條約定：「本公司資本總額為新台幣4億元，分為4千萬股，每股新台幣10元，授權董事會視實際需要發行。」等語；㈡原告及被告公司其餘發起人已經於合資協議書中約定，被告公司三名董事中，其中二名係約定由被告法定代理人乙○○實質掌控之元峻公司推選，另名董事係由璞真公司推選；㈣原告及包括元峻公司、璞真公司在內之其餘發起人早於合資協議書中，即已約定第一期各發起人出資款總額為 193,000,000元；㈣被告股東名簿各股東出資總額，以及經會計師簽證之查核報告書所記載被告公司發行時之發行股份總額，亦為 193,000,000元等情，即可得知被告公司除已經於公司章程中約定被告公司係授權董事會決定發行股份之金額與進度之外，事實上被告公司之董事亦已經決議被告公司設立時發行股份之數額，應確為193,000,00
0 元無誤。是依據公司法第131條第1項：「發起人認足第一次應發行之股份時，應即按股繳足股款並選任董事及監察人。」之規定，被告公司各發行人於繳足第一次應發行股份之股款 193,000,000元後，於發起人會議中選任董事、監察人之行為，即屬適法；從而原告於備位之訴請求本院以判決確認被告於發起人會議中選任董事及監察人之決議無效，亦無理由，應予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再與審酌，附此敘明。
陸、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 19 日
民事第二庭 法 官 楊代華以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 6 月 19 日
書記官 董美妙