臺灣臺北地方法院民事判決 96年度訴字第6464號原 告 丙○○被 告 威久股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 劉邦川律師複代理人 陸正義律師上列當事人間確認股東會議不存在等事件，本院於中華民國96年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：原告起訴時聲明為確認被告民國93年6月28日股東常會、93年8月3日股東臨時會、93年8月24日股東臨時會、93年10月11日股東臨時會、93年12月13日股東臨時會之股東會議無效，訴請判決確認以上所列各次股東會議不存在而無效回復原狀之訴。（見民事起訴狀，本院卷第3頁）。嗣96年10月1日將聲明減縮為顯確認93年6月28日、8月3日之股東會無效（見本院卷第36頁），復於96年10月16日以民事補充說明狀將聲明變更為：先位聲明：確認被告93年6月8日股東常會解任原告董事職務、93年8月3日股東臨時會補選訴外人劉開宏之股東會議無效，回復原狀並回復原告董事職務。備位聲明：確認被告93年6月8日股東常會解任原告董事職務、93年8月3日股東臨時會補選訴外人劉開宏之股東會議不存在，回復原狀並回復原告董事職務（見本院卷第23頁）。然按所謂股東會不存在係指欠缺股東會決議之成立要件，致可以否定有決議存在之場合，例如根本未召集股東會或無決議之事實，而在議會錄為虛構之開會或決議之紀錄、股東會之召集已有效延期或撤回而仍為決議、股東會召集通知所預定之開會時間及地點已有效變更而仍在原地為決議等類型。本件原告所起訴之事實明顯非屬構成決議不存在之情事，故原告復更正先位部分訴請決議不成立；備位部分訴請決議無效。（本院96年10月29日言詞辯論筆錄，本院卷第62頁背面）。核原告所為，係基於同一原因事實僅不確定其法律效果，所為訴之追加，核與民事訴訟法第255條第1項第2款之規定相符，自應准許。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：伊為被告之股東，持有股份為55,728股，約佔被告公司股份4.7％，被告於80年設立之初獲利甚多，然於89年後因經營者經營不善，遭到困境，於92年12月22日經股東臨時會決議解散，並在93年3月15日股東臨時會選任訴外人乙○○為清算人，又於清算人未解任前，董事會無權召集股東會議，然被告之董事會卻仍執意召集股東會議，然被告公司既於清算中，董事會業務執行權及董事長公司代表權均消滅，由清算人取代之，故董事會為無召集權人，被告於93年6月28日股東會解任原告之董事職務，並於同年8月3日股東臨時會補選訴外人劉開宏為董事均屬無召集權人董事會所召集之決議，應為不成立。又如認無召集權人所召集之股東會並非不成立，亦應認定該股東會係屬無效。且本件涉及原告之董事職務是否存在及能否擔任清算人職務，自應認有確認利益。為此先位聲明：確認被告93年6月28日股東常會解任原告董事職務、93年8月3日股東臨時會補選董事劉開宏之股東會決議不成立並回復原告董事職務；備位聲明則為：確認被告93年6月28日股東常會解任原告董事職務、93年8月3日股東臨時會補選董事劉開宏之股東會決議無效並回復原告董事職務。
二、被告則以：被告雖於93年3月15日股東臨時會選任乙○○為清算人，但乙○○自始並無就任之情，故自無從開示清算程序，自應認董事會屬有召集權人，其所召開之股東常會及臨時會當屬合法有效等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）原告為被告公司股東，持有股份為55,728股。
（二）被告於92年12月22日經股東臨時會決議解散，並於93年3月15日選任乙○○擔任清算人，然乙○○遲未向法院聲報就任。嗣經本院以95年度司字第179號裁定，解任乙○○清算人職務。
（三）被告董事會所召集之93年6月28日之股東常會決議解除原告之董事資格，被告董事會於同年8月3日股東臨時會決議補選劉開宏為董事。
四、兩造之爭點及論述：原告主張被告公司於解散後，並非由清算人乙○○所召集之93年6月28日之股東常會、同年8月3日股東臨時會，其決議應屬不成立或無效之情事，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。故本件之主要爭點厥為：被告前開股東常會、股東臨時會是否由有召集權人所召集。現析述如后：
（一）按公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。不能依前項之規定定清算人時，法院得因利害關係人之聲請，選派清算人。清算人於執行清算事務之範圍內，除本節有規定外，其權利義務與董事同。公司法第322條、第324條定有明文。查，被告早於92年12月22日之臨時股東會中決議解散，依法即應進入清算程序，故被告於清算程序中自應由清算人執行原董事職務，而公司法所規定之清算人包括法定清算人、由股東會選認之清算人及法院選派清算人等類型，本件自應審究被告之清算人為何人。
（二）次按，清算人與公司之關係，應屬民法上委任契約而適用民法委任之規定規定。又稱委任者，謂當事人約定，一方委任他方處理事務，他方允為處理之契約。民法第528條亦定有明文可參。準此，即便經股東會所選任之清算人後，清算人與公司間如欲成立民法上之委任契約，故除公司有委任事務之意思表示外，尚須遭選任之清算人有允為處理之意思表示，方能稱契約之必要之點合致，而使委任契約成立。經查：
⒈被告於93年1月16日之股東臨時會選任訴外人吳晉億為清
算人，但因吳晉億不願就任，故復於93年3月15日由董事會召集臨時股東會並選任乙○○為清算人，倘依原告主張公司進入清算程序中並有選任清算人之情事時，清算人無論是否同意就任，均為清算中公司之代表人時，則恐有因選任之清算人自始無擔任之意願，而使清算中公司無法確實執行清算事務之可能，亦非立法之原意。
⒉被告雖於93年3月15日股東臨時會選任乙○○擔任清算人
，但其自始至終未有允為處理清算事務之意思表示，除經本院95年度司字第179號裁定確定明確外，復經乙○○到庭證述綦詳（見本院96年11月19日言詞辯論筆錄，本院卷第102頁背面）。自應認乙○○與被告間之委任契約並不成立，故乙○○並非為公司之清算人。而被告既因解散進入清算程序，而所選任之清算人並未就任之情形下，自應由董事為法定、當然清算人，故本件股東常會、臨時會雖係以被告董事會名義為召集人，但實際上應係立於清算人之地位所為之召集。
（三）原告復以被告95年3月28日之股東會會議中曾討論追認乙○○之清算人地位繼續有效，顯見乙○○方屬有權召集清算中公司股東會之人，並提出會議記錄為證。然查，該會議記錄中所討論事項明確記載為「前次選出清算人乙○○先生未就任，也未向有關單位報備，所以一直沒辦法執行清算，此次股東會議是否同意追認乙○○先生繼續有效，由董事會與其溝通，確認乙○○先生願意擔任清算人否，若願意即可執行威久及吉台之清算。結論：全體出席股東，同意董事會與其溝通」（見本院卷第104頁）。故由該會議記錄顯見乙○○遲至95年3月28日前確實並無同意擔任被告清算人之意願，自不得因被告股東再次追認而認定其確屬被告之清算人。
五、綜上所述，乙○○既未曾就任為被告之清算人，而被告之全體董事亦無不能擔任清算人之情事，自應由董事為清算人。從而，被告於清算程序中所召集之股東會雖以董事會名稱為之，實則立於清算人之地位所為之召集，自難認本件之股東常會、臨時會係由無召集權人所召集而有不成立或無效之情事。原告訴請本院確認股東常會、臨時會不成立、無效，並回復原告董事職務，顯屬無據，應予駁回。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 96 年 11 月 30 日
民事第四庭 法 官 黃柄縉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 11 月 30 日
書記官 楊湘雯