臺灣臺北地方法院民事判決 96年度訴字第6812號原 告 丙○○
樓兼訴訟代理 甲○○人被 告 丁○○ 原住：桃被 告 龍巖人本服務股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 周威良律師
黃繼儂律師洪雅萍律師上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國九十六年十二月二十六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告丁○○經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，查無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情事，爰准原告之聲請，由其一造辯論而為判決，先予敘明。
二、原告於本案九十六年十一月七日言詞辯論期日，為訴之變更，即：
1、被告應連帶給付原告甲○○新台幣（下同)一百三十九萬七千元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（即原告甲○○主張其所有之靈骨塔塔位永久使用權狀三十一張遭被告丁○○盜賣所受之損害）
2、被告應給付原告丙○○十九萬二千元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（即原告丙○○主張其所有之靈骨塔塔位永久使用權狀遭被告丁○○盜賣所受之損害）
3、被告丁○○應給付原告甲○○二百零五萬二千元及自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（即原告甲○○主張被告丁○○將代伊出售生前契約書六份所得之八十一萬侵佔所受之損害，以及被告丁○○對伊之欠款一百二十四萬二千元）以上訴之變更，為被告龍巖人本服務股份有限公司（以下簡稱龍巖公司）所同意，經核亦不慎礙被告之防禦與訴訟之終結（民事訴訟法第二百五十五條參照），爰准許之。嗣後原告再為訴之變更（訴訟標的與訴之聲明均如下所述），雖為被告龍巖公司所不同意，然經核應無甚礙被告之妨礙與訴訟之終結，亦予准許，併予敘明。
三、本件原告起訴主張略為：
（一）原告甲○○於以下日期，向被告龍巖龍巖公司購買靈骨塔位永久使用權：
1、八十四年七月二十六日，購買編號LY-D-105369至LY-D-105383，共十五室，每室購買價金為四萬五千元。
2、八十四年七月三十一日購買編號LY-D-106445至LY-D-105449共五室，每室購買價金為四萬五千元。
3、八十七年九月三十日購買編號LY-D-184447至LY-D-184453共七室，每室購買價金為七萬一千元。
（二）原告丙○○於八十四年七月二十六日及八十五年七月十六日向被告龍巖公司購買靈骨塔位永久使用權，共計十三室（即編號LY-D-10539 0至LY-D-105399，共十室，另編號LY-D-133533至LY-D-133535共三室）。每室購買價金為四萬八千元。
（三）被告丁○○為被告龍巖公司之業務員，於八十八年十月間，利用執行職務之便，在被告龍巖公司當時之營業處所即台北市○○○路○段五十之一號三樓，藉詞被告龍巖公司名稱更異，向原告等人索回前開靈骨塔位永久使用權權狀，此後於告等人雖然屢次向被告丁○○催討，然被告丁○○均藉詞搪塞、拖延，原告等人僅取回其中九張權狀，於九十四年九月間，原告等人打電話至被告龍巖公司，經被告龍巖公司查證後，始發現被告丁○○未經原告同意，竟將原告等人所有之上開權狀其中三十一張轉讓他人，所得款項如附表所示，被告丁○○將之全部侵吞入己。
（四）此外，被告丁○○利用執行職務之便，於九十四年六月間，在當時告龍巖公司之營業處所即台北市○○○路○段五十之一號三樓，受原告甲○○之委託代售「龍譽國際普羅生前契約書」六份，豈料，被告丁○○將前開生前契約轉售他人後，竟將全部款項如附表所示，亦侵吞入己，且被告丁○○質押於原告甲○○作為擔保之物件即訴外人王樂仁名下「無塵樂土區」永久使用權狀一張（編號LY-F0000
00 -0），事發後經向被告龍巖公司查證，始發現前開永久使用權狀已於九十二年間聲明作廢。
（五）被告丁○○於執行被告龍巖公司職務之便，故意騙取原告等人之上開權狀，擅自出售他人，並將原告甲○○所委任出售之上開普羅生前契約書之價金全部侵吞入己，造成原告等人之損害。
（六）綜上，原告爰本於民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十八條第一項侵權行為之法律關係，求為判決：被告連帶給付如附表所示之金額即二百三十九萬九千元，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
（七）對於被告龍巖公司抗辯之陳述：
1、原告甲○○對於上開七室靈骨塔位已經繳清全部價金，經一再向被告丁○○要求發給永久使用權狀未果，亦徵被告龍巖公司缺乏核發憑證完整之流程亦無查核業務員作業維護客戶權益之管理，逕讓原告甲○○完成繳費，卻無法取得永久使用權狀。況被告龍巖公司核發權利憑證，係表彰原告得於分期付款繳清後，請求被告龍巖公司交付前述七個靈骨塔位之永久使用權狀，因此，原告提出權利憑證，自可證明享有合法之權利。
2、原告於九十四年六月二十四日自被告丁○○處追回五室靈骨塔位，再親自委託殯葬業者朱武賓於九十四年七月二十九日轉賣之讓渡書，即可看出原告之簽名，與被告丁○○藉詞被告公司更名所取走塔位永久使用權狀而遭轉賣之讓渡書，全然不同，若非被告龍巖公司管理嚴重疏失，何以容忍如此不法情事一再發生？
3、原告丙○○購買前述靈骨塔位，係屬於種類之債，必須等原告指定使用特定骨灰室後，種類之債始為特定，而種類之債特定前，原告僅係具有請求被告龍巖公司交付骨灰室之權利而已，原告丙○○因尚未具體指定使用何骨灰室，當然無法提出證明是哪四室未取回。原告所要求者，僅為被告龍巖公司回復原告之種類之債請求權。
四、被告龍巖公司之辯解略為：
（一）原告主張被告丁○○未經原告等人授權，將原告等人所有之三十一張塔位永久使用權狀轉讓他人，並侵吞所得款項。然原告等人對於印章、身份證影本、授權書、塔位永久使用權狀等相關文件之真正，並不爭執，則原告等人既然交付所有之印章、身份證影本予被告丁○○，則原告等人業已授予代理權，甚為明確。
（二）就原告甲○○復稱委託被告丁○○代售「龍譽國際普羅生前契約書」，所交付之物件尤屬雷同，即印章、授權書、生前契約書等相關文件，對此，原告甲○○自承授權「生前契約書」之轉讓，兩相參照，愈見前開塔位之轉讓亦經原告二人之授予代理權。
（三）被告龍巖公司係於九十一年九月一日辦理合併及更名，並非原告所指之八十八年時月間，且依據被告龍巖公司所公告之「龍巖建設開發股份有限公司與龍譽國際股份有限公司合併及更名通知」，原有之合約均不受任何影響，亦未以此為由，要求任何客戶需繳回所持有之永久使用權狀，故被告丁○○藉詞被告龍巖公司名稱變更而取走原告等人之使用權狀，應屬個人行為，核與執行職務無關。
（四）又原告甲○○既然已經自承授與代理權予被告丁○○出售上開生前契約書六份，則原告甲○○與被告丁○○就所得款項發生爭執，實與被告龍巖公司無關。
（五）實則，被告丁○○就其個人不法行為，業經台灣台北地方法院檢察署偵查並發佈通緝在案，依據通緝書記載內容以觀，被告丁○○均係使用已作廢之使用權狀作為個人借款之擔保，嗣後捲款逃逸，故原告指提供永久權狀擔保等情，是否與私人借貸有關，已非無疑，原告欲執此請求被告龍巖公司負連帶賠償責任，即非有據。
（六）關於原告甲○○所稱於八十七年九月三十日購買編號LY-D-184447至LY-D-184453共七室，但僅提出權利憑證一張為證，依據該憑證第一點所載「依照買賣契約書規定先繳付百分之二十頭期款，待全部價金繳付完畢後，始得持本憑證暨買賣契約書向本公司領取永久使用權狀」，是以原告僅憑上開憑證，並無繳清價金之證明，而欲主張已買受上開七室永久使用權狀，即屬有疑。又原告宋南平所有之前開二十室永久使用權狀，其上並無任何購買價金之記載，則原告甲○○對於此部分損害賠償之請求，及計算基準為何，顯屬有疑。
（七）至於原告丙○○主張被告丁○○出售四室永久使用權，然並未指明係何四室，且依據原告丙○○所有之永久使用權狀記載觀之，並無任何購買價金之記載，故原告丙○○此部分損害賠償計算之基礎，亦屬有疑。
（八）綜上，被告龍巖公司求為判決：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。民法第一百八十四條第一項前段有明文規定。又按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第一百八十八條第一項前段亦規定甚詳。惟依據民事訴訟法第二百七十七條前段之規定「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，以及最高法院十七年上字第九一七號判例要旨之說明即「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」，是原告主張對於被告有上開侵權行為損害賠償請求權，即應對於此一有利於己之事實，盡舉證之責任。
六、首查，原告主張被告丁○○為被告龍巖公司之業務員一事，雖為被告龍巖公司所不否認，應屬實在。然原告又主張渠等所有之上開靈骨塔塔位永久使用權狀，於八十八年十月間，遭被告丁○○利用執行職務之便，在被告龍巖公司當時之上開台北市○○○路營業處所，藉詞被告龍巖公司名稱更易，向原告取走上開權狀後，未經原告授權，擅自出售他人，所得款項全部侵吞入己，則為被告龍巖公司所不承認，並以前揭情詞置辯，經查：
（一）原告對於其所有之上開權狀，遭被告丁○○盜賣一事，雖提出原告甲○○主張為其親自簽名之讓渡書一份，與否認其上原告甲○○名義簽名真正之讓渡書九份為證，然原告並未否認上開九份讓渡書原告甲○○名義之印文之真正，而以肉眼觀之，原告甲○○自認簽名真正之讓渡書，與否認真正之讓渡書，其上「甲○○」之簽名，其字跡固有出入，然印文並無二致。此外，以上證據，並不足以證明被告丁○○藉詞被告龍巖公司名稱更名，原告因此交付上開權狀，被告丁○○將之出售並將價金侵吞入己等事實。故以上證據，並無從為有利於原告此項主張之認定。
（二）另參酌原告主張被告丁○○係於八十八年十月間，藉詞被告龍巖公司更名而向原告取走上開權狀，然被告龍巖公司辯稱該公司係至九十一年九月一日始辦理合併及更名，此有被告龍巖公司所提出之通知一份在卷為證，並為原告所不否認。況原告指稱被告丁○○早於八十八年十月間即藉詞被告龍巖公司更名，而取走上開權狀，然原告遲於九十四年九月間始向被告龍巖公司查證，其間長達六年之久，若果為公司更名，作業期間當不致六年之久，顯與常情相違。
（三）此外，原告並未能舉證證明渠等係因被告丁○○藉詞被告龍巖公司更名，因而取得上開權狀並將之擅自出售後，將價金侵吞入己，則原告本於上開侵權行為之法律關係，請求被告應連帶負損害賠償責任，難謂有據。
七、次查，原告主張被告丁○○受原告甲○○之委託代售「龍譽國際普羅生前契約書」六份後，竟將全部款項侵吞入己一事，亦未能舉證以實其說。況原告既然自承被告丁○○係受其委託代售上開契約書，則被告丁○○為原告出售上開契約書之行為，即非屬為被告龍巖公司執行職務。因此，原告本於侵權行為之法律關係，請求被告應連帶負損害賠償責任，亦非有據。
八、綜上所述，原告所主張之以上情事，均因缺乏具體證據而難以採信，從而原告訴請被告應連帶給付前揭金額與利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。此外，本案事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，以及聲請調查之證據，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一予以審酌，併予說明。
中 華 民 國 九十七 年 一 月 九 日
民事第四庭 法 官 匡偉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十七 年 一 月 九 日
書記官 陳莉庭