臺灣臺北地方法院民事判決 96年度訴字第7527號原 告即反訴被告 臺灣臺北看守所法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○被 告即反訴原告 丙○○被 告 丁○○○
己○○戊○○共 同訴訟代理人 鍾明達律師複 代理 人 廖建榮律師上列當事人間拆屋還地事件，本院於民國98年9月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告丙○○應將坐落臺北市○○段○○段○○○○號上如附圖所示Ａ部分面積十四平方公尺即門牌號碼臺北市○○區○○街臨一一一之二號之建物拆除，並將該土地返還原告。
被告丙○○、丁○○○應給付原告新臺幣貳拾肆萬陸仟玖佰柒拾肆元，及自民國九十五年十二月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自民國九十五年十二月二十八日起至返還上開土地之日止，按月給付原告新臺幣肆仟壹佰貳拾貳元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣參拾伍萬陸仟元為被告丙○○供擔保後，得假執行。但被告丙○○如以新臺幣壹佰零陸萬伍仟參佰壹拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣捌萬參仟元為被告丙○○、丁○○○供擔保後，得假執行。但被告丙○○、丁○○○如以新臺幣貳拾肆萬陸仟玖佰柒拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：本件起訴時，被告法定代理人為李孟冬，嗣於訴訟繫屬中，法定代理人變更為乙○○，有法務部民國98年7月10日法令字第0981302652號函在卷可稽（見卷第212頁），並具狀聲明承受訴訟，核與民事訴訟法第176條規定尚無不合，應予准許，合先敘明。
貳、本訴部分：
一、原告主張：坐落臺北市○○區○○段3小段第568地號土地（下稱568地號土地），為中華民國所有，伊為管理機關，被告丙○○所有門牌臺北市○○區○○街臨111之2號建物（下稱系爭房屋），竟無權占有其上如附圖所示Ａ部分面積14平方公尺之土地（下稱系爭土地）。伊自得依民法第767條規定，請求丙○○拆除系爭房屋及返還系爭土地。又被告4人均住居於系爭房屋，自係無權占有系爭土地，無法律上原因而受利益，致伊受有相當於租金之損害，伊自得依民法第179條及土地法第97條、第148條、土地法施行法第25條、平均地權施行條例第16條之規定，按公告地價年息5%計算，請求丙○○、丁○○○自調解聲請書狀繕本送達翌日起、己○○自98年3月25日起，均回溯滿五年內，返還相當於租金之不當得利；請求戊○○自成年日即97年8月2日至98年3月25日，返還相當於租金之不當得利，且被告4人各於上揭時間後，仍繼續無權占用系爭土地而受有不當得利，有一併請求之必要。爰依民法第767條、第179條規定，提起本訴。並聲明：㈠丙○○應將坐落568地號土地上如附圖所示A部分面積14平方公尺之系爭房屋拆除，並將該土地返還予伊。㈡丙○○、丁○○○應給付伊新臺幣（下同）247,307元，及自調解聲請書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息，並自調解聲請書狀繕本送達翌日起至返還上開土地之日止，按月給付伊4,438元。㈢己○○應給付伊217,915元，及自98年3月25日起至清償日止，按年利率5％計算之利息，並自98年3月26日起至返還上開土地之日止，按月給付伊4,438元。㈣戊○○應給付伊30,503元，及自98年3月25日起至清償日止，按年利率5％計算之利息，並自98年3月26日起至返還上開土地之日止，按月給付伊4,438元。㈤願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：丁○○○於50年間即以行使地上權之意思，居住系爭房屋，並生活其中，而使用系爭土地，丙○○於95年10月27日繼受丁○○○之權利，持續迄今已和平繼續占有逾46年，得申請登記為地上權人，因此被告並非無權占有。又丁○○○、己○○及戊○○目前並無占有使用系爭房屋，原告請求伊支付相當租金之不當得利，並無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執與爭執事項：㈠不爭執事項：
⒈568地號土地為中華民國所有，原告為管理機關。
⒉坐落於568地號土地上之系爭房屋為未辦保存登記之建物，
占用系爭土地之面積為14平方公尺，丙○○就系爭房屋有事實上之管理處分權。
⒊系爭房屋目前為丙○○占有使用中。
㈡爭執事項：
⒈被告占用系爭土地，有無合法權源？⒉被告占用系爭土地是否無法律上之原因而受利益?
四、得心證之理由：㈠被告占用系爭土地，有無合法權源？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。本件原告主張系爭土地為其所管理，丙○○所有之系爭房屋無權占有該土地等情，為丙○○所否認，並以其係以行使地上權而為占有使用，並非無權占有云云。經查：
⑴按占有人於土地所有人起訴拆屋還地前，主張其已因時效取
得地上權登記請求權，而向該管地政機關申請為地上權登記並經受理，或經占有人於該訴訟繫屬中依法提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍為地上權登記者，受訴法院即應就該占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判（最高法院96年台上字第2303號判決可參）。本件丙○○雖係原告於96年6月19日提起本件拆屋還地訴訟後始於96年8月28日向地政機關申請地上權登記，有登記清冊附卷足憑（見卷第93頁），但其於訴訟繫屬中既已提出反訴，本院自應就其是否時效取得地上權，實質審查其要件。
⑵又按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作
物，或竹木為目而使用其土地之權，固為民法第832條所明定，但無權占有他人土地建築房屋，抑係在他人土地上有建築物而使用其土地，究為地上權抑為所有權，應觀察地上權與所有權在法律上種種不同之點，解釋當事人之意思，予以判定，不得僅以在他人土地上有建築物之一端，遂認為地上權；又地上權之取得時效，準用民法第769條、第770條規定，須為：以行使地上權之意思，20年間或10年間和平繼續公然在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木者，而其占有之始為善意並無過失，方得請求登記為地上權人；是主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行，最高法院29年滬上字第101號、60年臺上字第4195號、64年台上字第2552號判例意旨參照。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。查丙○○自陳其母親丁○○○於50年間即以行使地上權之意思，居住系爭房屋，並生活其中，而使用系爭土地，其亦於77年12月28日設籍系爭房屋，並於95年10月27日繼受丁○○○之權利，持續迄今已和平繼續占有逾46年，其既有設籍、居住並有建物，且生活其中逾20年，得申請登記為地上權人云云，惟單純於系爭土地上有建物、或設籍、或居住並生活其上，並不能為其主觀上有以行使地上權之意思而占有之有利事實認定，丙○○自應就其係以行使地上權之意思而占有負舉證責任。惟其未舉證以實其說，其空言主張，即難採取。另丙○○於96年8月28日向臺北市大安地政事務所申請地上權登記時曾提出切結書，該切結書明白記載：「立書人（即丙○○）自民國77年12月28日居住於上址（即系爭建物）至民國87年12月27日即滿十年，距今係爭土地仍和平繼續善意占有並無過失」等語，有切結書附卷可憑（見卷第98頁），可知丙○○係以77年12月28日起算地上權時效取得之時間向臺北市大安地政事務所申請地上權登記，而其於本案復主張於95年10月27日繼受丁○○○之權利，持續迄今已和平繼續占有逾46年，丙○○究於何時以行使地上權之意思而占有系爭土地，說詞前後不一，則其主張，亦難採取。準此，丙○○抗辯因時效取得地上權，而非無權占有云云，要屬無據。
⑶再按公有土地供公用者，在廢止公用後，方得為取得時效之
標的，參照司法院院字第2177號解釋、院字第2670號解釋可明。是公有而供公用之土地，縱因人為或自然因素失去其公用之形態，在依行政程序廢止而變更為非公用地以前，難謂已生廢止公用之效力，仍無民法上取得時效規定之適用。（最高法院72年台上字第5040號判決參考）。查系爭土地為國有，35年間為臺北刑務所用地，光復後改為台北監獄，自58年變更由原告管理之眷舍用地，業經臺灣高等法院97年度上字第848號判決認定在案，有卷附該民事判決可參（見卷第229-232頁）；而依58年1月27日公布實施國有財產法第4條規定，國有財產區分為公用財產與非公用財產兩類。各機關、部隊、學校、辦公、作業及宿舍使用之國有財產均屬公用財產，其取得、保管、使用、收益及處分，需依國有財產法之規定。是系爭土地自屬公有土地之供公用者，原無民法地上權取得時效規定之適用；則無論自丁○○○自50年間居住系爭房屋起算，或自丙○○自77年間即設籍該屋居住，均難謂依時效取得地上權，自難認為有合法占用之權源。從而，原告請求丙○○拆除系爭土地上之系爭房屋，並將系爭土地騰空返還，洵屬有據。
⒉原告主張丁○○○、己○○及戊○○（下稱己○○二人）均
居住於系爭房屋，故共同無權占有系爭土地云云，被告則以目前無居住於系爭房屋等語抗辯。查本院於96年11月20日現場履勘測量時，丁○○○自陳其與丙○○「每日居住在此」，有本院96年11月20日勘驗測量筆錄足憑（見卷第47頁）。
是丁○○○抗辯其目前無居住於系爭房屋，顯不足採。又己○○二人否認目前居住於系爭房屋，原告自應就彼二人有居住系爭房屋而無權占有系爭土地之事實，負舉證責任。原告雖主張系爭房屋有二層樓，足夠4人居住云云，惟房屋面積之大小、層數與居住人數之多寡非必有關連，自不能以系爭房屋有二層樓，即認定己○○二人均居住於系爭房屋。原告又主張丁○○○於本院上揭日期現場履勘時自陳，己○○二人有居住於系爭房屋云云，然丁○○○於本院勘驗時係謂：「其與丙○○每日居住在此，己○○及戊○○每日均會返家」等語（見上頁），並非謂己○○二人每日居住系爭房屋，而「每日均會返家」與「每日居住在此」其意義亦有間，是尚難據此即驟認為己○○二人有居住於系爭房屋。原告復未提出其他證據以證明己○○二人有居住於系爭房屋之事實，則其主張己○○二人無權占有系爭土地，自屬無據。是以，原告主張丁○○○無合法占用系爭土地之權源，應屬有據；其主張己○○二人無權占有系爭土地，則不足採。
㈡被告占用系爭土地是否無法律上之原因而受利益?⒈按無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害者，應返還
其利益，民法第179條定有明文。次按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害為要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院61年台上字第1695判例著有明文可資參酌。查丙○○、丁○○○無權占有系爭土地，已述如上，自獲有相當於租金之利益，而原告受有無法使用收益之損害，則原告依據不當得利法律關係，請求二人自調解聲請書狀繕本送達翌日（即95年
12 月28日，見本院95年度北調字第872號卷）起回溯五年及至返還系爭土地之不當得利，自屬有據。
⒉又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價年息10％為限，土地法第97條定有明文；租用基地建築房屋者依同法第105條之規定亦準用之。查系爭房屋為二樓建築，位於大安區，緊鄰中正紀念堂、南門市場、中正國中、捷運中正紀念堂站，步行5至10分鐘內均可抵達，生活機能便利等情，有原告提出相片5幀（見卷第180-182頁）為證，且為被告所不爭執（見卷第187頁），是本院審酌後認原告請求以該地申報總價額5％計算為適當。而568地號土地90至92年度公告地價為每平方公尺70,417元、93至95年度公告地價則為每平方公尺70,663元，有原告提出之臺北市公告土地現值及公告地價查詢系統附卷足參（見卷第179頁）；又丙○○、丁○○○占有系爭土地為14平方公尺，從而，原告請求丙○○、丁○○○給付自90年12月28日起至95年12月27日止相當於租金之損害，計為246,974元（計算式：70,417元×14平方公尺×5％×4/365＋70,417元×14平方公尺×5％×2＋70,663元×14平方公尺×5％×2＋70,663元×14平方公尺×5％×361/365＝246,974元，元以下4捨5入，下同）。又依上開同一方法計算，丙○○、丁○○○就系爭土地之每月應給付之不當得利為4,122元（計算式：70,663元×14平方公尺×5％÷12＝4,122元），是原告請求丙○○、丁○○○給付自90年12月28日起至95年12月27日止相當於租金之損害246,974元，及自調解聲請書狀繕本送達之翌日即95年12月28日起至返還上開土地之日止，每月給付4,122元，為有理由，逾此之請求，則無理由。
⒊另依前所述，原告未能舉證證明己○○二人有無權占有系爭
土地之事實，則其依不當得利之規定，請求己○○二人給付相當租金之不當得利，洵屬無據。
五、綜上所述，原告依所有物返還請求權及不當得利之法律關係，請求丙○○將坐落568地號上如附圖所示A部分面積14平方公尺之系爭房屋拆除，並將該土地返還原告，丙○○、丁○○○並給付原告246,974元，及自調解聲請書狀繕本送達翌日即95年12月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並自調解聲請書狀繕本送達翌日即95年12月28日起至返還上開土地之日止，按月給付原告4,122元，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分既經駁回，則其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。
參、反訴部分：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告提起反訴，民事訴訟法第259條定有明文。本件反訴原告主張其已因時效取得系爭土地地上權登記請求權，請求反訴被告容忍其辦理系爭土地地上權登記。其主張之事實與反訴被告請求反訴原告拆屋還地具有關聯性，兩者間有牽連關係，其提起反訴尚無不合，應予准許，合先敘明。
二、反訴原告主張：伊母親丁○○○於50年間即以行使地上權之意思，居住系爭房屋，並生活其中，而使用系爭土地，伊亦於77年12月28日設籍居住，並於95年10月27日繼受丁○○○之權利，持續迄今已和平繼續占有逾46年，自得申請登記為地上權人，伊已依法向臺北市大安地政事務所申請地上權登記，自得請求反訴被告容忍伊辦理地上權登記等語。並聲明：反訴被告應容忍伊就系爭土地辦理地上權登記。
三、反訴被告則以：時效取得地上權性質上係由一方單獨申請地政機關為地上權之登記，並無所謂登記義務人之存在，自無從以所有權人即伊為被告，反訴原告以伊為被告，於法未合。又反訴原告向臺北市大安地政事務所申請地上權登記，業經該所於96年10月29日，以依法不應登記為由，駁回其登記之申請在案，反訴原告依法應依訴願等行政程序予以救濟，其提起本件反訴，於法亦有未合等語，資為抗辯。並聲明：反訴原告之訴駁回。
四、兩造不爭執與爭執事項：㈠不爭執事項同前開本訴部分，不另贅述。
㈡爭執事項：反訴原告請求反訴被告應容忍其就系爭土地辦理
地上權登記，有無理由？
五、得心證之理由：系爭土地屬公有土地之供公用者，原無民法地上權取得時效規定之適用，是無論自反訴原告母親丁○○○自50年間居住系爭房屋起算，或自反訴原告自77年間即設籍該屋居住，均難謂依時效取得地上權。且反訴原告未能舉證證明其係以行使地上權之意思而占有系爭土地，均業述如前，從而，反訴原告請求反訴被告應容忍其就系爭土地辦理地上權登記，自非有據，不應准許。
六、綜上所述，反訴原告請求反訴被告容忍其就系爭土地辦理地上權登記，為無理由，應予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不再一一論列，併予敘明。
伍、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 9 日
民事第三庭 法 官 魏式瑜以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 10 月 9 日
書記官 曾鈺馨