臺灣臺北地方法院民事判決 96年度訴字第7672號
原 告即反訴被告 臺灣臺北看守所法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○被 告即反訴原告 丁○○被 告 丙 ○共 同訴訟代理人 鍾明達律師當事人間請求拆屋還地等事件，本院於97年7月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告丁○○應將坐落臺北市○○段○○段○○○○號上如附圖所示Ａ部分面積二十三平方公尺即門牌號碼臺北市○○區○○街臨一一一之十一號之建物拆除，將該土地返還原告。
被告丙○應將門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷一一一之二十六號之建物所占有臺北市○○段○○段○○○○號上如附圖所示Ａ部分面積二十三平方公尺之土地返還原告。
被告丁○○、丙○應給付原告新臺幣肆拾萬伍仟肆佰柒拾伍元及自民國九十六年二月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自九十六年二月七日起至返還上開土地之日止，按日給付原告新臺幣貳佰肆拾元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丁○○負擔十分之七，被告丙○負擔十分之一，餘由原告負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣拾柒萬壹仟零伍拾肆元為被告供擔保後，得假執行。但被告丁○○如於假執行程序實施前，以新臺幣伍拾壹萬參仟壹佰陸拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款及第7款定有明文。查，原告起訴狀訴之聲明第一項原請求被告返還面積29.05平方公尺土地，第二項則請求被告相當租金之不當得利新台幣（下同）513,162元及按月給付9,210元，嗣經台北市大安區地政事務所複丈後，原告將請求面積縮減為23平方公尺及405,745元、每日240元，核與上開規定相符，應予准許。
貳、本訴部分兩造之聲明及陳述
一、原告主張：㈠坐落台北市○○區○○段三小段第568地號土地（下簡稱系
爭土地），為中華民國所有，伊為管理機關，被告丁○○於上開土地上所有門牌號碼為台北市○○區○○街臨111之11號建物（下稱系爭房屋）其中如附圖所示紅色部分，乃占用原告所有系爭土地，其面積經複丈結果為23平方公尺。然被告所有之系爭建物占有原告所有之土地並無合法權源，顯屬無權占有，已妨害原告之所有權，原告爰依民法第767條規定，請求被告拆除系爭建物及返還其無權占有原告所有上開土地。被告無權占有原告所有上開土地，係無法律上原因受利益，原告受有相當於租金之損害，原告依據民法第179條、同法第126條、同法第185條第1項及土地法第97條、同法第148條、同法施行法第25條、平均地權施行條例第16條之規定，惟系爭土地雖位於臺北市精華地區，商業活動機能佳，惟因非法占用戶臨時搭蓋違建，年久未修，環境品質低落，為不爭之事實，因此本件相當於租金之不當得利數額，請准依公告地價及房屋現值之年息5%計算，自得請求被告丁○○自伊聲請調解書狀送達之翌日起，回溯滿五年內，返還原告相當於租金之不當得利，且被告丁○○於調解不成立後，仍繼續無權占用而受有不當得利，有一併請求之必要。被告系爭房屋之公告現值為零，原告所有之系爭土地90至92年度公告地價每平方公尺為70,417元、93至95年度公告地價每平方公尺為70,663元，被告丁○○、丙○無權占用系爭土地所使用之面積為23平方公尺，依上揭公告地價及房屋現值，乘以占用面積，再乘以不當得利之標準年息5%，計算5年之不當得利總金額即為405,745元。又被告於調解不成立後仍繼續占用系爭土地，有一併請求不當得利之必要，依臺北市大安區地政事務所96年公告地價及相當於租金之不當得利數額標準年息5%，依上開同一方式計算，被告自95年12月29 日起至返還系爭土地之日止，應按日給付不當得利240元。
㈡被告抗辯渠等已和平公然繼續在系爭土地上有系爭建物超過
20年，依法取得地上權登記請求權，非無權占有等語，然因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人，而謂其係有權占有 (最高法院88年度台上字第1729 號判決參照)。本件被告前於96年4月30日向地政機關申請時效取得地上權登記案件，業已於96年l0月25日經台北市政府地政處依最高法院台上字第5040號裁判意旨，以國有公有土地具有不融通性，不適用民法上時效取得要件，依法不得登記為由，駁回登記之申請，足見被告等並無合法占有系爭土地權源甚明。被告丁○○僅片面稱系爭房屋為其所有，然並未敘明系爭房屋究竟係原始取得抑或繼受取得，雖其在系爭土地上占有系爭房屋之客觀事實，充其量僅能證明其占有系爭土地多時，尚難證明其占有之主觀意思為何，在其無法提出係以行使所有權之意思而為占有之前，其以反訴主張取得地上權云云，自非可採。
㈢聲明：
⒈被告丁○○、丙○應將坐落臺北市○○段○○段○○○○號
上，門牌號碼台北市○○區○○街臨111之11號，如臺北市大安區地政事務所土地複丈成果圖所示A部分，面積計為23平方公尺之建物拆除，並將土地騰空返還原告。
⒉被告丁○○、丙○應連帶給付原告新台幣（下同）405,74
5元，及自調解書狀送達之翌日起至清償日止按年利率5%計算之利息，並自調解書狀送達之翌日起至返還上開土地之日止，按日連帶給付原告240元。
⒊訴訟費用由被告負擔。
⒋原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭土地上之系爭建物為訴外人趙維溪於45年間所買受，並於45年2月22日遷入設籍，即以行使地上權之意思，居住並生活其中，而使用系爭土地，趙維溪於65年10月19日去世後，所遺之房屋處分權及基於行使地上權意思而占有之權利，全部歸屬於被告丁○○一人繼受。被告丁○○亦自50年4月22日設籍居住，持續迄今已和平繼續占有逾20年，得申請登記為地上權人，因此被告並非無權占有。又系爭房屋社區，不若鄰近社區之繁榮、便捷，則原告請求相當於租金之不當得利顯然過高云云，等語置辯。並聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。⒊如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
參、反訴部分兩造之聲明及陳述：
一、反訴原告主張：㈠系爭土地上之系爭建物為訴外人趙維溪於45年間所買受，並
於45年2月22日遷入設籍，即以行使地上權之意思，居住並生活其中，而使用系爭土地，趙維溪於65年10月19日去世後，所遺之房屋處分權及基於行使地上權意思而占有之權利，全部歸屬於被告丁○○一人繼受。被告丁○○亦自50年4月22日設籍居住迄今，持續迄今已和平繼續占有逾20年，由以上擁有房屋、設籍、居住、生活其中，及使用他人土地之客觀事實及證據，已足以證明反訴原告行使地上權之主觀意思。依最高法院60年台上字第4195號判例可知反訴原告得請求登記為地上權人。
㈡占有他人之土地，依民法第七百七十二條準用第七百六十九
條、第七百七十條規定主張依時效取得地上權者，土地所有人固不負擔同意占有人登記為地上權人之義務。然占有人若依土地登記規則第一百十三條規定，由其一方申請登記為地上權人，經登記機關受理，在公告期間，土地所有人提出異議者，登記機關應依土地法第五十九條第二項規定予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後十五日內向司法機關訴請處理。調處結果，若對占有人不利，占有人對土地所有人提起之訴訟，即應請求該所有人容忍其辦理地上權登記，以排除土地所有人之異議，使登記程序之障礙除去，俾完成地上權登記（83年台上字第3252號判例參照）。占有人於土地所有人主張其為無權占有，起訴請求其拆屋還地之前，如並未以其已因時效而取得地上權登記請求權，向該管地政機關聲請為地上權之登記，經地政機關受理；迨土地所有人起訴後，始以其有此事由資為抗辯，法院固無須就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。惟占有人倘於該訴訟繫屬中提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍其辦理地上權登記，且其提起反訴於程序上並無不合，法院自應就其為訴訟標的之法律關係存否，為實體上裁判（最高法院88年台上字第404號判決參照）。反訴原告依法向臺北市大安地政事務所申請地上權登記，經大安地政事務所駁回，反訴原告不服，已提起訴願及行政訴訟。以上處分均屬對反訴原告不利。因此，反訴原告得請求反訴被告容忍辦理地上權登記。並聲明：反訴被告應容忍反訴原告丁○○辦理其所有坐落臺北市○○區○○段三小段568地號上，如附圖所示紅色部分面積23平方公尺土地之地上權登記。
二、反訴被告則抗辯：反訴原告並未敘明係於何時興建起造系爭房屋，亦未就其於20年間繼續占有之事實、即以行使地上權之意思而為占有提出證明，與時效取得地上權之要件不符。
肆、兩造不爭執事項：原告主張臺北市○○區○○段3小段568地號土地（下稱系爭土地）為中華民國所有，原告即反訴被告為管理機關，被告即反訴原告丁○○具有處分權，坐落於系爭土地上門牌號碼為台北市○○街臨11l之11號建物（下稱系爭房屋），而占用系爭土地如附圖A部分所示共23平方公尺，被告丁○○、丙○設籍居住於該房屋等情，業據提出戶籍謄本、台北市土地登記類謄本為證，並有本院勘驗測量筆錄、台北市大安地政事務所土地複丈成果圖一件等附卷可稽，被告二人亦就勘驗、複丈結果不爭執。另被告丁○○所提處分權歸屬協議書一紙（見本院卷第16 9頁），原告亦不爭執，均堪信為真。
惟被告則以其時效取得地上權置辯，茲本件之爭點厥為：㈠被告即反訴原告丁○○占用系爭土地，有無合法權源。㈡被告即反訴原告是否得申請登記為地上權人？
伍、得心證之理由：
一、被告並無占有系爭土地之合法權源
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。次按國有財產撥給各地國家機關使用，名義上雖仍屬國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故本院對於是類財產，向准由管領機關起訴代國家主張所有權人之權利（最高法院29年上字第1061號判例意旨參照）。經查系爭土地係屬國有，原告為管理機關，已如前陳；被告丁○○、丙○未能證明其有使用系爭土地之合法權源，則原告本於民法第767條規定，請求被告丁○○拆除如附圖A所示之建物，被告丁○○及丙○並將占用之土地返還原告，即屬正當，應予准許。又系爭建物尚未辦理所有權第一次登記，而被告丁○○陳稱該建物為其夫趙維溪所購得，趙維溪死亡後，全體繼承人協議系爭建物處分權歸被告丁○○所有，有協議書一紙在卷可參（見本院卷第169頁），從而，被告丁○○始有系爭房屋之事實上處分權，原告請求同住之丙○拆除系爭建物，要非有據。
（二）按占有人於土地所有人起訴拆屋還地前，主張其已因時效取得地上權登記請求權，而向該管地政機關申請為地上權登記並經受理，或經占有人於該訴訟繫屬中依法提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍為地上權登記者，受訴法院既均應就該占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。最高法院96年台上字第2303號判決可參。本件被告雖係原告於95年12月29日提起本件拆屋還地訴訟後始於96年4月30日向地政機關申請地上權登記，有登記清冊附卷足憑（見本院卷第141頁），但其於訴訟繫屬中既已提出反訴，本院自應就其是否時效取得地上權，實質審查其要件。次按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目而使用其土地之權，固為民法第八百三十二條所明定，但無權占有他人土地建築房屋，抑係在他人土地上有建築物，而使用其土地，究為地上權，抑為所有權，應觀察地上權與所有權在法律上種種不同點解釋當事人之意思，予以判定，不得僅以在他人土地上有建築物之一端，遂認為地上權（最高法院二十九年滬上字第一○一號判例參照）；又按地上權之取得時效，準用民法第七百六十九條、第七百七十條規定需為：以行使地上權之意思，二十年間（十年間）和平繼續公然在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木者（而其占有之始為善意並無過失），方得請求登記為地上權人（六十年臺上字第四一九五號判例參照）。據此要件，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院六十四年台上字第二五五二號判例意旨參照）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。且占有人主張依民法第七百七十二條準用第七百六十九條、第七百七十條時效完成取得地上權者，因行使地上權之意思依民法第九百四十四條第一項之規定既不在推定之列，故須負證明之責。經查，被告丁○○自陳「台灣光復時，百廢待興，民智未開，台灣人民歷經日本人長期壓迫下忽然由國民政府來領導主政，以及隨同國民政府轉進來台之軍民一時之間人口倍增，可想而知當（時）社會一定很亂，而又有多少人懂得登記不動產。依當時的時空背景係屬戰亂再來對照系爭土地登記為國有的日期是在43年5月收件44年3月14日才登記為國有。本案申請人等現在所居住的金華街（即申請時效取得地上權之現址）於民國34年前早已形成市集」等情，有被告所提陳述書在卷可稽（見本院卷第190、191頁），則被告丁○○所稱其夫趙維溪係45年始購買系爭房屋，其於50年遷入設籍，以當時遷入戶口尚須辦理戶籍登記（見本院卷第157頁所附戶籍謄本），甚至土地國有亦經登記，被告之夫豈有不就買賣房地辦理登記之理，自非不懂登記而能推諉，可見被告及其夫應知占有使用系爭土地欠缺合法權利，被告及其夫占有之初究否為善意無過失，已有可議。且被告先稱「丁○○是在民國50年4月22日在系爭土地居住、設籍，原因是當時是自己蓋的，當時是因為系爭土地是空地，就在這裡蓋房子居住，使用系爭土地，」等語（見本院卷第134 頁反面），後又改稱前述係其夫趙維溪所購（見本院卷第175頁），則被告自陳係價購且長期占有系爭土地，其究係基於「所有」或「行使地上權」之意思而占有，被告並未舉證以實其說，否則以其所言情況何不早於30年前即可辦理地上權登記，加以其就系爭房屋先後矛盾齟齬之陳述，其以「所有」之意思占有，亦非無可能，其徒稱係行使地上權意思占有云云，自難輕信。此外，被告復無證明嗣後有何變為以行使地上權之意思而占有，單純事實上之無權占有並不能為其主觀意思之有利事實認定。準此，其主張時效取得地上權並命原告為容忍登記云云，於法未合，要屬無據。
二、被告應支付相當租金之不當得利
（一）按無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。次按，依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害為要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。最高法院61年台上字第1695判例著有明文可資參酌。查被告無權占有系爭土地，獲有相當於租金之利益，而原告受有無法使用收益之損害，則原告依據不當得利法律關係，請求被告二人自調解聲請書繕本送達翌日（即96年2月7日，見本院96年度北調字第115號卷）起回溯五年及至返還系爭土地之不當得利，自屬有據。另按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有明文規定者為限，民法第272條定有明文。本件被告二人固共同占有如附圖A所示土地而對原告負有返還相當租金之不當得利之義務，然民法第179條不當得利之規定，並未明文規定多數返還義務人應負連帶返還之責，是原告主張被告二人應連帶給付相當租金之不當得利云云，即非有據，應予駁回。次按，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限，土地法第97條有明文規定。租用基地建築房屋者依據同法第105條之規定亦準用之。而系爭房屋為二樓建築，位於臺北市○○○路與愛國東路口，緊鄰中正紀念堂、南門市場、中正國中、捷運中正紀念堂站，步行5至10分鐘內均可抵達，生活機能便利等情，經本院至系爭房屋勘驗屬實，有勘驗筆錄在卷足參（見本院卷第104頁），是本院審酌後認原告僅請求以該地申報總價額5％之計算為適當。系爭568地號之土地91至92年度公告地價為每平方公尺70,417元、93至95年之公告地價分別為每平方公尺70,663元，96年之公告地價為每平方公尺76, 094元，有原告提出之臺北市公告土地現值及公告地價查詢系統在卷可稽（見本院卷第25頁）；又被告占有系爭土地為23平方公尺，從而原告請求被告給付原告自91年2月6日起至96年2月7日止相當於租金之損害，計為406,463元（計算方式：公告地價70,417×23平方公尺×5％×23/365＋公告地價70,417×23平方公尺×5％×10/12＋公告地價70,417×23平方公尺×5％＋公告地價70,663×23平方公尺×5％×3＋公告地價76,094×23平方公尺×5％×38/365＝406,463，元以下四捨五入），然原告僅主張405,745元，為有理由，應予准許。又查系爭土地96年之公告地價為每平方公尺76,094元，依上開同一方法計算，被告就系爭土地之每日應給付之不當得利為240元（計算方式：公告地價76,094×23平方公尺×5％/365=240。
元以下四捨五入），是原告請求自調解狀繕本送達之翌日即96年2月7日起至返還上開土地之日止，每日給付240元，亦應准許。
三、反訴原告主張其時效取得地上權，且反訴被告應容忍其就系爭土地辦理地上權登記，為反訴被告所否認。且查反訴原告並未舉證證明其有何符合時效取得地上權之要件，俱如前述，是反訴其請求反訴被告容忍地上權登記，亦嫌無據。
陸、綜上所述，原告依所有物返還請求權及不當得利之法律關係，請求被告丁○○將坐落臺北市○○段○○段○○○○號上如附圖所示A部分面積23平方公尺即門牌號碼臺北市○○區○○○路○○○巷臨111之11號之建物拆除，被告丁○○及丙○將該土地返還原告，被告二人並給付原告405,745元及自調解書狀送達翌日即96年2月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，並自調解書狀送達翌日即96年2月7日起至返還上開土地之日止，按日給付原告240元，為有理由，應予准許。反訴原告請求反訴被告容忍地上權登記之請求，則無理由，應予駁回。
柒、本訴兩造各陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。至原告敗訴部分，假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院審酌後，認均與本件之結論無涉，茲不予論述，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴則無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 12 日
民事第四庭法 官 吳定亞以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 8 月 12 日
書記官 高秋芬