臺灣臺北地方法院民事判決 96年度訴字第7638號原 告 甲○○被 告 乙○○
丙○○上二人共同訴訟代理人 盧之耘律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國100年3月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告乙○○應給付原告新臺幣貳拾肆萬參仟壹佰肆拾伍元及自民國九十六年八月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣貳拾肆萬參仟壹佰肆拾伍元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告原以乙○○為被告提起本件訴訟，嗣於民國98年11月 4日言詞辯論時具狀追加丙○○為被告，核原告主張之侵權行為之基礎社會事實相同，依前開規定，應予准許，先予敘明。
乙、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）原告甲○○因天生腋下多汗並有異味而困擾不已，嗣經友人介紹而瀏覽被告乙○○關於治療狐臭手術之網頁，而於94年 7月30日，前往訴外人丁○○整形外科中心診所，由該中心之主治醫師即被告乙○○看診，經被告乙○○建議原告作「內視鏡旋轉刀狐臭括除術」（下簡稱系爭手術）以改善現況，原告因聽信被告乙○○關於系爭手術無不良影響之陳述，乃同意於94年8月5日由被告乙○○為原告進行該手術。手術結束後，於恢復室中，原告經護士即訴外人蘇秀英之幫忙從病床上坐起時，即感覺右側之腋下傳來劇痛，但左側腋下並無疼痛不適之感覺，原告乃向蘇秀英反應是否請醫師前來處理，然蘇秀英表示此乃係因兩側皮膚剝離範圍不一致，故疼痛感覺不同，係正常現象，不需做緊急處理，然後即交付藥物予原告並指示按時服藥，好好休息即可改善，原告乃依其指示出院回家休息，而原告雖善盡所有醫院交待之注意事項，右側腋下仍持續劇痛難當。於手術翌日即94年8月6日，原告致電醫院告知上開情事，然被告乙○○之助理即被告丙○○僅解釋此為正常現象，會告知被告乙○○，並表示只要於 3日後回診拆下紗布即可。至術後第 3日，原告回診時，在被告乙○○及其助理護士即被告丙○○之陪同下拆紗布，赫然發現原告右側腋下呈現一片紫色瘀青，但左側腋下則皮膚正常，並無瘀青，原告詢問被告乙○○為何如此，被告乙○○表示此為正常之術後現象，過些時侯會轉好，並指示被告丙○○為原告右側腋下塗抹 Bacitracin Neomycin軟膏後，蓋上紗布，囑咐按時塗藥及回診即可。原告乃按時塗藥並分別於同月12日、15日、19日及26日回診，但右側腋下卻仍持續劇痛、無力，且未見好轉之跡象，導致工作幾乎停頓，生活上亦極為不便。其間原告雖一再詢問被告乙○○為何疼痛不止，然被告乙○○卻閃爍其辭，僅以慢慢會好等語敷衍原告，原告始生懷疑，並於94年 8月25日至臺北市財團法人台安醫院（下簡稱台安醫院）求診，經台安醫院整型外科主任即訴外人王冠中醫師看診後，確定被告之右側腋下狀況為因手術時皮膚沒有貼好或出血沒有止好所導致之皮膚組織缺血壞死，日後恐需植皮始能改善，且植皮後邊緣仍會留下疤痕，亦不能使皮膚完全恢復到原本之狀態。
（二）另被告丙○○於被告乙○○為原告施行系爭手術時，並無護士或護理師執照，卻於原告初次看診時自稱為資深護士且兼任被告乙○○助理長達數年之久，經驗豐富，以建立與原告間醫病關係之信任，並代被告乙○○先向原告講解系爭手術之過程、注意事項及併發症，隨後再由被告乙○○安排手術時間，被告乙○○並告知原告，術後有任何事情，先與被告丙○○聯絡，經其評估後再轉呈醫師處理。系爭手術進行前，被告乙○○告知原告系爭手術過程約30分鐘，然94年8月5日系爭手術進行中，原告因麻醉劑量及手術時間延長等情形，曾於術中甦醒，意外發現右側並非由被告乙○○施作手術，而係由另名女姓人員（疑為被告丙○○）施作，被告丙○○毫無外科醫師經驗擅自執行醫療業務，而被告乙○○竟令其為原告施作需高度專業技術之傷口縫合工作，致手術發生醫療過失，造成原告身體及精神上重大損害，依侵權行為法則，被告乙○○及丙○○自應連帶負損害賠償責任。
（三）又原告之右側腋下因被告乙○○疏未注意而遺留大片之黑色疤痕，該疤痕已纖維化並有攣縮現象，於94年術後皮膚壞死產生之疤痕攣縮比目前更嚴更，腋下如燙傷般完全無法舉起，經過痛苦漫長耐心地按摩及熱敷以軟化疤痕硬起且復健，仍無法恢復，經醫師診察仍有功能上障礙，目前右側腋下皮膚已經壞死缺損，而本件被告乙○○固經臺灣臺北地方法院檢察署（下簡稱臺北地檢署）為不起訴處分，然刑事責任與民事責任認定之基準不盡相同，民事裁判就事實之認定亦不受刑事裁判之拘束，是被告乙○○舉刑事不起訴處分為本件無過失之抗辯並不足採，況訴外人王冠中於臺北地檢署偵訊時之證言與其於門診時告知原告之內容不同，足見訴外人王冠中於偵查中所為之證詞顯有為被告乙○○匿飾之嫌，委無足採；再者，被告乙○○雖以原告右腋皮膚下之色素沈澱現象會慢慢減退等詞置辯，然此顯與行正院衛生署醫事審議委員會鑑定書之鑑定意見第㈥點「右側腋下因發生出血及血腫現象而引起皮膚壞死，這乃是本手術的可能併發症之一，其兩側疤痕的不同，與個人膚質差異因素無關」之認定不符，更與被告乙○○於網頁中所稱「若是技術不純熟，最嚴重後遺症就是皮下血腫，二週便可痊癒」矛盾；況原告右側腋下至今仍有明顯疤痕遺留，足見並非被告乙○○所稱係單純之色素沈澱現象。
（四）依行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書之鑑定意見第㈡、㈢點之記載，原告右側腋下疤痕造成之原因，係因手術中止血不當及未及時清除血腫而造成皮膚壞死等語，可知被告乙○○於手術過程中止血不告已有過失，且事後原告回診時，被告仍未及時將血腫清除，僅以藥膏護理原告傷口則更屬重大過失，原告在94年 8月25日至台安醫院就診時，已因為右側腋下之皮膚缺損，而有組織液流出，足見被告乙○○根本未及時將血腫清除或未清除乾淨，此為原告腋下皮膚壞死之關鍵，被告乙○○殊難謂其就本件醫療上無任何過失；再者，本件為醫療案件，依民事訴訟法第
277條但書之規定，應由具醫療專業知識之被告乙○○舉證證明其無過失。
（五）本件被告乙○○未依醫療法第82條第1項、第63條第1項之規定，善盡醫療上必要之注意及事前應告知原告可能發生之併發症及危險之義務，於手術進行時未作好止血及術後未及時清除血腫，致造成原告右側腋下皮膚組織壞死，且留有大塊疤痕，是原告自得依民法第184條第1項、第 2項、第191條之3、第195條、消費者保護法第7條之規定，請求被告乙○○負賠償責任，又原告與被告乙○○間有醫療契約關係，被告乙○○未盡注意義務，妥善完成系爭手術，於手術後，亦未為必要妥善之處置，致原告右側腋下受此嚴重之損害，應依民法第227條、第227條之 1之規定負債務不履行之損害賠償責任；另被告丙○○非法行護理職務，輕率充任高度風險之手術外科及手術後監測照護等業務，造成原告身體及精神上重大損害，依侵權行為法則，亦應連帶負損害賠償之責。
（六）原告本件系爭手術所造成之皮膚壞死，而受有：該次手術費用新臺幣（下同）2萬8000元、手術門診費用1000元、疤痕醫療費用3095元、因精神、自殘而就醫之醫療費用8521元、淡痕美白費用3萬3600元（1萬8000元+1萬5600元=3萬3600元）、醫療車資1萬910元（3900元+7010元= 1萬
910元）、復原費用30萬元等財產上之積極損害，另原告因此一手術，導致右側腋下疼痛難當，常徹夜難眠，影響工作甚鉅，且遺留傷口外形醜陋，令原告不敢穿無袖衣物，更捨棄喜愛的運動，對原告身心打擊甚大，精神上痛苦不堪，而被告未及時為補救處置，其後更不聞不問，漠不關心，令被告無法接受，並因此罹患自律神經失調，導致頭痛及胃腸功能障礙、失眠等症狀，精神上遭受重大損害，為此請求 200萬元之非財產損害賠償，另原告並因系爭手術受有工作損失、空屋損失、租屋損失、搬家損失等所失利益之消極損害，原告僅請求其中240萬元之賠償。
（七）並聲明：⒈被告應連帶賠償原告 240萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告方面：
（一）被告乙○○則抗辯以：
1.被告為原告所進行系爭手術，其醫療行為均係依正常程序所為，且傷口疤痕及色素沈著為此手術可能之併發症，並無任何疏失，亦未違反任何注意義務，自無醫療疏失，此亦經臺北地檢署送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定確認，並經臺北地檢署以95年度偵字第 26630號不起訴處分書認定被告無過失。原告提出手術後復原過程中之照片為證主張其受有傷害，然無論施行何種手術，術後均需恢復期，且該恢復期本因人及是否受有外在因素影響而異，原告僅提出該照片，尚不足以證明原告確因被告之醫療行為而受有傷害，況該照片係原告自行拍攝，拍攝期間是否如其上所載日期，已屬可疑，被告否認該照片之真正，再者，該照片附圖五即原告所稱手術後半年之照片，顯示色素略為沈著，無明顯疤痕或傷口，已完全癒合，實難認原告確有因被告之醫療行為而受有傷害之事負，是本件原告應就其因被告之醫療而受傷害負舉證責任。
2.原告雖提出台安醫院整型外科主任即訴外人王冠中醫師開立之診斷證明書主張其右側腋下皮膚組織缺血壞死。惟訴外人王冠中醫師於臺北地檢署之證言，狐臭括除手術後皮膚會有色素沉澱現象發生，經過幾個月或1、2年後顏色會慢慢減退，手術後淺層皮膚壞死是無法避免，是原告主張日後需植皮始能改善，且植皮邊緣會留下疤痕，皮膚永不會恢復原本，顯屬無稽。
3.本件原告並無法證明被告有何故意或過失而侵害原告之權利，亦無法證明其間有何相當之因果關係存在，自難令原告負損害賠償責任，況縱被告應負賠償責任，然原告請求增加生活上費用，其中 1萬8000元部分，係原告購買嫩修護霜12瓶，並非醫療上必要之支出，是原告此部分之請求顯無理由，況其提出之出貨單為私文書，被告否認其真正；被告請求其他項目之8萬760元部分，其中 1萬5600元部分亦同前為嫩白修護霜，而其餘部分原告並未說明，則其請求顯屬無理由；原告請求復原費用部分，因原告之傷口已痊癒，故其請求復原費用，顯屬無稽；至於非財產上損害賠償部分，因對人體施行手術所為侵入性醫療行為，本具一定程度之危險性，並為原告於術前明知，而傷口疤痕及色素沈著亦本即為狐臭手術之併發症，且狐臭手術幾乎都有色素沈澱，此有行政院衛生署醫事審議委員會鑑定意見及訴外人王冠中醫師於偵查中之證言可證，是原告以該手術後疼痛及疤痕、色素沈著等正常現象，請求被告賠償200萬元之精神慰撫金，顯非適當。
（二）被告丙○○則以：除援用被告乙○○前開抗辯外，並主張時效抗辯。
（三）被告均聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回；⒉如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實及本件爭點：
（一）兩造就下列事實不爭執：
1.原告於94年 7月30日前往丁○○整形外科中心診所，由該診所主治醫師即被告乙○○看診，於94年8月5日由被告乙○○施作「內視鏡旋轉刀狐臭括除」手術，原告並於同年8月8日、12日、26日及95年 1月16日回診治療，94年8月8日回診拆除紗布時發現原告右側腋下有血腫，95年 1月23日原告複製病歷。
2.原告於手術後，右側腋下呈現一片紫色瘀青，但左側腋下則皮膚正常。
3.原告於95年3月8日就系爭手術對被告乙○○提出業務過失傷害告訴，經臺北地檢署委託行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，並經該委員會於96年 1月18日做成如原證七之鑑定書，前開告訴案件經臺北地檢署於96年4月18日以95 年度偵字第26630號不起訴處分確定。
（二）本件爭點：
1.原告得否依民法第184條、第195條之規定，請求被告乙○○負侵權行為損害賠償責任？⑴原告是否因被告乙○○施行系爭手術而受有右側腋下皮膚
壞死之情形？⑵被告乙○○為原告進行系爭手術是否有術前未盡告知義務
及術中、術後違反注意義務之醫療過失？⑶原告主張之損害與被告乙○○之過失行為間有無因果關係
？⑷如有，本件原告得向被告乙○○請求損害賠償之金額為何
？
2.原告得否依民法第184條、第195條之規定，請求被告丙○○負侵權行為損害賠償責任？⑴被告丙○○是否有無護理人員執照而對原告充任高度風險
之手術外科及手術後監測照護等業務，而造成原告身體及精神上重大損害？如有，原告得請求其賠償之金額為何？⑵原告對被告丙○○之侵權損害賠償請求權是否已罹於時效
？
3.原告得否依民法第227條第 227條之1之規定，請求被告負債務不履行之損害賠償責任？
4.原告得否依民法第191條之3及消費者保護法第 7條之規定，請求被告連帶負賠償責任？
四、得心證之理由：原告於94年 7月30日前往訴外人丁○○整形外科中心診所，由該診所主治醫師即被告乙○○看診，並於同年8月5日由被告乙○○施作「內視鏡旋轉刀狐臭括除」手術，原告並於同年8月8日、12日、26日及95年 1月16日回診治療，手術後原告又於94年8月25日至臺安醫院整形外科門診、95年5月 5日至臺北市立聯合醫院整形外科門診、於97年 4月12日至臺北市聯合醫院仁愛院區整型外科門診、於97年 4月14日至馬偕紀念醫院諮詢情，有訴外人丁○○整形外科診所醫療紀錄（臺北地檢署95年度他字第1058號偵查卷，頁66至74）、訴外人臺安醫院診斷證明書（本院96年度北調字第 734號卷，頁17）、訴外人臺北市立聯合醫院陽明院區診斷證明書（本院卷一，頁 130）、訴外人臺北市立聯合醫院仁愛院區診斷證明書（本院卷一，頁 129）、訴外人馬偕醫院診斷證明書（本院卷一，頁 131）在卷可證，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。原告主張被告乙○○未盡告知之義務，且手術施行亦有不當及疏失，甚至令當時係由無護士或護理師執照且無外科醫師經驗之被告丙○○代為執行醫療業務，致手術發生醫療過失，且其後並疏未注意而致原告術後皮膚壞死，遺留大片之黑色疤痕，該疤痕已纖維化並有攣縮現象，無法復原，疏造成原告身體及精神上重大損害等語，被告則以前詞置辯，本院就前開爭點審酌如下：
（一）就原告主張依民法第184條、第195條之規定，請求被告乙○○負侵權行為損害賠償責任部分，被告乙○○固以前詞抗辯，然查：
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第 277條定有明文。如為該條但書立法理由所示之醫療糾紛事件，即醫院或醫師具有豐富之醫學專業知識，而另一方則完全欠缺該等知識，考量訴訟上攻擊防禦地位明顯不平等及相關證據取得難易程度等，在舉證責任分配上，由於醫療過失之有無，醫師與醫院方面具有較強之專業舉證能力，必須舉證無醫療過失，方得免除侵權行為損害賠償責任，而非要求原告方面就此舉證（臺灣高等法院96年度醫上更㈠字第1號判決意旨參照）。
2.查本件原告主張其右側腋下皮膚因被告乙○○施行系爭手術而有壞死之情形，被告固否認之，然原告之主張業據其提出其術後於95年5月5日至臺北市立聯合醫院整形外科門診、97年 4月12日至臺北市聯合醫院仁愛院區整型外科門診、於97年4月14日至馬偕紀念醫院就診之診斷證明書（本院96年度北調字第734號卷，頁17、本院卷一，頁130、
129、131）為證，核與所述相符，是原告主張其於系爭手術後有右腋下皮膚壞死之情形，堪信為真實。
3.又依原告提出之被告乙○○整形資訊網上關於系爭手術之介紹中，關於併發症部分僅有「若是技術不純熟，最嚴重的後遺症就是皮下血腫， 2周便可痊癒」（本院96年度北調字第734號卷，頁9至11），然依行政院衛生署醫事審議委員會於96年 1月18日所為之鑑定意見「㈠內視鏡刮除手術療狐臭之一種方式，其操作原理為在腋下切開一 0.5至
1.0 公分之傷口，伸入電動旋轉刀至皮下頂漿腺腺體，因其高速旋轉，兩邊皮下的操作過程不可能完全一樣，術後病人兩邊感覺不同，判斷是兩邊刮除的程度不同所致。成功率與術中及術後小心止血及包紮有關」之鑑定意見（臺北地檢95年度偵字第26630號卷，頁5背面），顯見系爭手術如術中止血或術後包紮壓迫不足時，有發生血腫之可能性，是術後病人如有疼痛感覺醫師應立即親自診視如發現血腫，應立刻將血腫清除，即可避成病人皮膚壞死。又依前開鑑定報告「㈠ ……使用Bacitracin Neomycin抗生素軟膏為合理處理傷口之方法，病人如果有疼痛感覺醫師應立即親自診視，以免錯失治療之時機。㈡一大片紫色應為皮下出血之故，血腫發生原因以術中止血不當或術後壓迫不足最多，若發現血腫應立刻將血腫清除，以免造成皮膚壞死，開立 Bacitracin Neomycin抗生素軟膏僅屬傷口護理處置，但未及時將血腫清除，則難謂其無疏失」之鑑定意見；及依原告之病歷關於原告於94年8月8日回診時，被告乙○○曾為其「擠出血水及清除血腫（Rside havesomehematoma, evacuate at once）」之記載，可知，原告於術後確有發生血腫之情形，而被告乙○○固曾為其擠出血水及清除血腫，但仍未有效為原告之傷口止血及清除血腫，致原告右側腋下因而產生疤痕及色素沈著；再依前揭行政院衛生署醫事審議委員會於96年 1月18日所為之鑑定意見第㈣點及第㈥點「隆乳手術疤痕應與此次傷口癒口不良無關，……傷口疤痕及色素沈著為此手術可能的併發症，病人兩側腋下傷口表現不同，乃由於其兩側傷口癒合過程不同所引起，右側腋下因發生出血及血腫現象而引起皮膚壞死，這是本手術的可能併發症之一，其兩側疤痕的不同，與個人膚質差異因素無關」之鑑定意見，可知本件原告右側腋下因系爭手術所產生疤痕及色素沈著乃出血及血腫所引起，並非因原告個人體質所引起，與原告之前曾施行之隆乳手術亦無涉，而被告乙○○固執前詞抗辯，然其並未舉證證明原告腋下之疤痕與其所實施之系爭手術無因果關係，是原告主張被告乙○○於術中及術後違反注意義務，有醫療過失，且原告所受右側腋下之疤痕及色素沈著與被告乙○○之醫療過失間有因果關係，即屬可採。
4.至於原告另主張被告乙○○術前未盡告知義務云云，為被告乙○○所否認。而按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第 277條前段定有明文。次按，醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應；醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之；前項同意書之簽具，病人為未成年人或無法親自簽具者，得由其法定代理人、配偶、親屬或關係人簽具，醫師法第12條之1、醫療法第63條第1項前段分別定有明文。查本件原告於術前曾簽署手術同意書及麻醉同意書（見臺北地檢署95年度他字第1058號偵查卷，頁70、71），該手術同意書上之附註內已有一般手術的風險之記載，且該手術同意書上二、醫師之聲明第1點第5項如另有手術相關說明資料我已交付給病人之欄中已有打勾，是原告並未舉證證明被告乙○○未盡告知義務或交付相關說明資料，因而原告前開主張自不足取。
5.承前，本件原告因被告乙○○之過失致其右側腋下產生疤痕，被告乙○○自應依民法第184條、第195條之規定，賠償原告因此所受之損害，而原告主張其受有系爭手術該次手術費用2萬8000元、手術門診費用 1000元、疤痕醫療費用3095元、因精神、自殘而就醫之醫療費用8521元、淡痕美白費用3萬3600元（1萬8000元+1萬5600元=3萬3600元）、醫療車資1萬910元（3900元+7010元=1萬910元）、復原手術費30萬元等損害，並請求 200萬元之非財產損害賠償，經查：
⑴原告所支出丁○○整型外科診所之回診費用 700元、臺安
醫院整型外科門診費用及診斷證明書費用 480元、杏美皮膚科診所門診費用 150元、臺大醫院外科部門診費用及診斷證明書費用 397元、臺北市立聯合醫院整型外科門診費用及診斷證明書費用 768元（363＋15＋390=768）、長庚醫院美容中心門診費用及診斷證明書費500元（100+400=500）、喬美診所門診費150元（見本院卷二第6頁至第16頁），合計3145元部分，為就系爭手術所生疤痕之就診相關費用，與被告乙○○之過失行為具有因果關係，是該部分之請求為有理由；至於原告主張系爭手術費用 2萬8000元及94年7月30日之門診費用300元部分係支付施行系爭手術前之諮詢費用及手術費，非因系爭手術後遺症所支出費用，與被告乙○○之過失行為無因果關係，又原告右側腋下之疤痕須進行放鬆疤痕痙攣及修疤手術才能改善，其使用淡痕美白用品並非可使原告疤痕改善之方式，是該部分之費用之並非因系爭手術後遺症所須支出之費用，另原告主張因精神及自殘而就醫之醫療費用8521元部分，因該部分支出與被告乙○○之過失行為亦無相當因果關係，再者，醫療車資1萬910元部分，原告固提出收據影本為證，然該收據上並無搭乘起迄地點之記載，其上大部分亦無車號、駕駛人之簽名，則原告主張其為醫療車資尚難信為真實，是其請求被告賠償此部分支出醫療費用2萬8300元（28000+300=28300），因精神、自殘而就醫之醫療費用8521元、淡痕美白費用3萬3600元（1萬8000元+1萬5600元=3萬3600元）、醫療車資1萬910元（3900元+7010元=1萬910元）均屬無據。
⑵按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重
大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第 2項定有明文；而原告至其於97年4月12日至臺北市聯合醫院仁愛院區整型外科門診、於97年4月14日至馬偕紀念醫院就診取得診斷證明書（見第129頁、第131頁）時，距其手術之94年8月5日已逾1年以上，而前開診斷證明書上仍記載原告有腋下有疤痕及皮膚纖維化、疤痕攣縮之情形，行政院衛生署醫事審議委員會於99年
5月13日所為鑑定意見第㈡點「1.病人所受之傷害（疤痕及皮膚纖維化右腋下疤痕痙攣等），少數病人會在 6至12個月內自然復原。2.不宜積極處理，若超過12個月後仍無改善才可行侵入性處置。3.處理之方式為放鬆疤痕痙攣及修疤手術，所需之最低費用約2至4萬元」之鑑定意見，本件原告之疤痕術後超過12個月仍未自然復原，顯須行侵入性治療，而參酌前開鑑定意見及目前醫療費用水準，本院認原告請求之復原手術費用以 4萬元為合理，逾此部分之請求則屬過高而無理由。
⑶另原告請求 200萬元慰撫金部分，本院審酌原告確實因被
告乙○○上開手術過程之疏失行為導致右側腋下產生疤痕攣縮，致手部活動範圍受限，無法從事以往喜愛之活動，造成心理及身體痛苦，日後且無法避免仍需持續手術復健治療，又外觀難以完全回復如常人般，而被告乙○○則為專業醫師本意乃為使人除去永久困擾之故僅因施行手術不慎而發生之過失情節及程度、兩造之經濟狀況、社會地位，及其他一切情狀，認原告確實受有精神上痛苦，但所請求之精神上損害賠償金額過高，應予核減為20萬元，較為適當。原告在此範圍內之請求，即屬正當，應予准許，至逾此部分之請求，則無理由，不應准許。
⑷綜上，本件被告乙○○應賠償原告24萬3145元（已支出醫
療費用3145元+復原手術費 4萬元+精神上損害賠償20萬元=24萬3145元）。
（二）原告另主張被告丙○○無護理人員執照對原告充任高度風險之手術外科及手術後監測照護等業務，而造成原告身體及精神上重大損害，應依民法第184條、第195條之規定，負侵權行為損害賠償責任云云，被告丙○○則以前詞抗辯：
1.按未取得護理人員資格，執行護理人員業務者，本人及其雇主各處 1萬5000元以上15萬元以下罰鍰。護理人員法第37條前段定有明文。經查，原告並未舉證證明被告丙○○曾為其施行手術或其因被告丙○○為其換藥而受有何種損害，且被丙○○雖於原告接受其換藥時不具護理人員資格而違反護理人員法之規定，然依前開規定，僅是其本人及其雇主應由主管機關處以罰鍰之行政處分，仍須被告丙○○之違法行為與原告被侵害結果間有因果關係，始應負民事上損害賠償責任，惟並非被告丙○○違反護理人員法即會造成原告腋下產生疤痕之結果，而本件原告並未舉證被告丙○○有何無故意、過失，原告因其行為受有何種損害及被告丙○○之行為與原告所受損害間有何因果關係，致被告丙○○應對原告所受之損害負賠償責任。故本件被告丙○○是否違反護理人員法與本件賠償責任無涉。
2.況因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。民法第197條第1項前段定有明文。本件原告係於94年8月間接受手術，於術後即因發生出血及血腫現象而引起皮膚壞死之損害，而原告遲至99年11月 4日始追加請求被告丙○○負侵權行為損害賠償責任，顯已逾前開 2年之消滅時效，是原告之請求自屬無據。
3.綜上，本件原告請求被告丙○○依民法第184條、第195條之規定，負侵權行為損害賠償責任，即屬無據。
（三）又原告雖主張依民法第227條之1之規定，請求被告負債務不履行之損害賠償責任云云。然按，當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，本件原告係至訴外人丁○○整形外科中心診所求診，而由該診所主治醫師即被告乙○○看診，是原告係與訴外人丁○○整形外科中心間成立醫療契約，而被告乙○○及丙○○則僅係訴外人丁○○整形外科中心診所聘請為原告提供醫療服務之人員，屬丁○○整形外科中心診所之履行輔助者（民法第 224條參照），非系爭醫療契約之當事人，故原告主張依系爭醫療契約法律關係請求被告乙○○、丙○○依民法227條、第227條之 1之規定，連帶負債務不履行之損害賠償責任云云，自無足取。
（四）原告另依民法第191條之3、消費者保護法之規定請求被告負賠償責任部分:
1.按經營一定事業或從事其他工作或活動之人，其工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，對他人之損害應負賠償責任，民法第191條之3前段定有明文。然醫療行為並非從事製造危險來源之危險事業或活動者，亦非以從事危險事業或活動而獲取利益為主要目的，與民法第191條之3立法修正說明所例示之工廠排放廢水或廢氣、桶裝瓦斯廠裝填瓦斯、爆竹廠製造爆竹、舉行賽車活動、使用炸藥開礦、開山或燃放焰火等性質有間（最高法院95年臺上字第2178號及96年臺上字第 450號判決要旨參照）。是原告依民法第191條之3規定，請求被告負損害賠償責任，自不足採。
2.次按，為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法。消費者保護法第1條第1項定有明文。此為該法就其立法目的所為之明文規定，是對該法解釋時，即應以此明定之立法目的為其解釋之範圍。在消費者保護法之商品無過失責任制度，由於消費者無論如何提高注意度均無法有效防止損害之發生，乃藉由無過失責任制度，課以製造商採取不讓危險商品流入市面，或以其他安全商品替代，使危險商品退出市場，以減少危害之發生，達成消費者保護法第1條第1項所定之立法目的。但醫療行為依目前醫療知識其醫療過程仍充滿不確定性，現代醫療行為就特定疾病之可能治療方式，其實相當有限，醫師只能本於專業知識，就病患之病情綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險，將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療，或將傾向選擇治療副作用較少之醫療方式，捨棄較有利於治癒病患卻危險性較高之醫療方式，此種選擇病患傾向之出現，即為「防禦性醫療」中最重要的類型，對以保護消費者權益為最高指導原則之消費者保護法而言，顯然有所違背，不能達成消費者保護法第1條第1項之立法目的甚明，再參以93年修正之醫療法第82條第 2項，已明確將醫療行為所造成之損害賠償責任限於因故意或過失為限，醫療行為自無消費者保護法無過失責任之適用。是本件原告主張被告應依消費者保護法第7條之規定，負損害責任云云，亦無可採。
五、綜上所述，本件原告主張被告乙○○未盡手術中及手術後之注意義務致其受有右側腋下疤痕之損害而依民法第 184條，第 195條之規定，請求被告乙○○給付24萬3145元及自起訴狀繕本送達之翌日即96年 8月14日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，洵屬正當，應予准許。逾此範圍之請求為無理由，不應准許，應予駁回。
六、本件命被告給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第 389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。被告乙○○復陳明願供擔保請准宣告免予假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第 5款及第392條第2項，判決如
主文。中 華 民 國 100 年 4 月 13 日
民事第三庭 審判長法 官 郭美杏
法 官 吳若萍法 官 曾益盛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 4 月 13 日
書記官 蔡月女