臺灣臺北地方法院民事判決 96年度訴字第8273號原 告 快樂瑪麗安文化實業股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 賴政律師
甲○○被 告 丙○○
乙○○共 同訴訟代理人 陳世杰律師上列當事人間損害賠償事件，本院於九十七年十月九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣壹佰萬元，及自民國九十六年十月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣叁拾肆萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣壹佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠兩造簽有「快樂瑪麗安幼兒部加盟合約書」（下稱幼兒部加
盟合約書）及「快樂瑪麗安增設小學部加盟合約書」（下稱小學部加盟合約書），由原告依前述合約授權被告以「快樂瑪麗安」名義，對外營業。被告自民國93年8月與原告簽約加盟以來，一再違約，計有：原告查獲被告未經原告同意，私下自行製作印有原告登記有案之服務標章之書包；未經原告同意，私下自行製作印有原告登記有案之服務標章之客戶洽詢記錄表；被告屢次惡意短報學生人數，用以規避繳交諮詢費用或按學生人數購足教材之契約義務等多項事實，迫使原告多次寄發存證信函要求被告等改善。而被告歷次遭原告查獲違約情事，均一再虛予委蛇，簽立書面，保證絕不再犯。被告與原告在96年4月17日正式簽立「協議書」1份，先由被告承認確有未依合約規定私自開設課程之違約犯行，要求被告賠償象徵性的諮詢費用，雙方並於該協議書第2條載明︰「乙方（指被告，下同）保證自即日起，決不再犯，並且同意遵守雙方所簽訂之加盟合約，不再私自開設課程。俟後如經甲方（指原告，下同）查證乙方人數不實或再有其他侵權違規行為，乙方願意無條件立即賠償新台幣貳佰萬元整，並依合約相關規定處理。」故只要被告等有任何「私自開設課程」、「經原告查證人數不實」或「再有其他侵權違規行為」等違約情事，被告等依約即有無條件立即賠償新台幣（下同）200萬元予原告之義務，約定之違約金並未過高，且被告依誠實信用原則，已不得再行主張違約金過高。
㈡前述協議書之立書人載明︰「乙方︰丙○○、乙○○」，丙
○○當日簽立該協議書，係為被告二人共同簽署，並非僅是個人行為，自被告乙○○收受本件起訴狀後，一而再、再而三針對協議書所為之自認及主張觀之，被告乙○○早已知悉之協議書上，其與被告丙○○係並列為「乙方」，被告丙○○並代其更正姓名，且該協議書簽署欄項下，僅有被告丙○○一人之簽名，但被告乙○○自始至終並未就此提出任何異議，依民法第169條規定，被告乙○○對原告自應負授權人之責任。再者系爭加盟合約（幼兒部加盟合約書第30條、小學部加盟合約書第29條）業已明文約定︰「乙方為兩人或兩人以上時，對於任何一名乙方對甲方所負之債務，均應負連帶清償責任。」縱使該協議書僅由被告丙○○所簽，其對原告既負有給付違約賠償金之責，被告乙○○依約自亦應負連帶清償責任。
㈢爰依協議書、民法第184條及第185條起訴請求，並聲明：
⒈被告應連帶給付原告200萬元，及自96年9月1日起至清償之日止按年息5%計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯以：㈠被告製作書包等學務用品係經原告同意使用其商標，並非被
告惡意侵權，而且被告事實上亦一直向原告訂購學務用品，原告所言並非事實。
㈡原告所製作之書包品質不良，原告要求以購買該書包作為賠償，非被告所願訂購數量如此之多的書包。
㈢原證七所拍攝之書包係被告於賠償73,730元前所發，被告等於簽立承諾書後即無任何製作或販售之行為。
㈣原證五之信紙，事實上係原告之舊版信紙，並非被告所私自
製作之物品，原告可能係因舊員工已離職而新員工不知舊版樣式，因此有所誤會。
㈤原告於早期雖有客戶洽詢紀錄表樣本，然因當時並無提供電
腦格式，故由總公司提供相關表單樣本，再授權各校區利用原告販售之信紙自行影印使用，並無特別規定格式，且被告印製客戶洽詢紀錄亦係經當時原告同意。
㈥Starter P課程係原告正式規劃之課程，原告自始至終皆未
告知被告停止該課程，且亦提供教案予被告，顯見被告並非私自開設課程。
㈦招生人數係採預報制，因此與事實人數難免有誤差，且被告
亦會就差額補繳諮詢費，原告並無損失，況原告所提原證四並非真實，故被告無虛報不實之問題。
㈧依照原告所發加盟體系簡訊所示，為鼓勵學生參加95年度課
程，因此推出勵學金券作為優惠。為此當有家長參與95年度課程且一次付清全年度所有費用時，被告即依規定給予勵學金券，並且主動告知原告，但原告卻事後不承認該做法，並要求被告簽下原證十一保證書，且將該文書作為被告違約之事證，實有違誠信原則，並有誤導法院之嫌。
㈨縱使被告真有侵害原告權益之行為，則被告亦已賠償原告所
有損失，原告實已無任何損失，原告請求賠償200萬元實不合理也無理由。
㈩原證十一、十二雖皆為被告丙○○所簽立之文書，但僅是丙
○○個人所簽立，原告雖主張被告丙○○係同時代理被告乙○○簽立，此一說法顯非事實且超出上開證據記載之內容，對此被告等亦有所爭執。
被告等自開始經營起，皆有依照實際上課人數向原告訂購相
同數量之各項學務用品，也從未私自銷售學務用品予學員或他人，因此被告等實無藉此牟取任何利益。而且對原告諸多要求也一一配合，縱使原告有先同意卻事後否認之情事，被告等在為求生存下也加以接受，也因此原告才至今未終止被告等之加盟契約。故事實上被告等絕無違約之情形，原告所指實非事實。
聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如獲不利判決，被告願供擔保，請准免於執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠兩造於93年8月9日簽訂「快樂瑪麗安幼兒部加盟合約書」及
「快樂瑪麗安增設小學部加盟合約書」，由原告授權被告以「快樂瑪麗安」名義對外招生營業。
㈡被告丙○○於95年12月12日簽具承諾書及保證書，表示承認
未經原告授權私下印製並販售聯絡簿、書包等學務用品，並保證絕不再犯。
㈢原告與被告丙○○又於96年4月17日簽訂協議書，就被告丙
○○未經原告授權私開課程乙事，協議被告丙○○就該次違約僅需賠償15,552之諮詢費，被告丙○○並保證絕不再犯，嗣若經原告查出被告申報人數不實或再有其他侵權違規行為，被告願賠償2百萬元。
四、得心證之理由本件爭點在於：㈠被告有無原告所指之違約事實？㈡如有，協議書第2條約定之違約金是否有過高或其他得酌減之情事？㈢原告得否請求被告乙○○與被告丙○○連帶給付違約金？茲析述如下。
㈠被告有無原告所指之違約事實：
⒈幼兒部加盟合約書第2條約定：「乙方（指被告，下同）
校內之幼兒均應購買與使用甲方（指原告，下同）之書包、制服、書籍及甲方規定之物品。」第4條第3項約定：「甲方將提供乙方所有內部管理文件、表格（Doc. ForManagement）及有關家校聯絡之文件信函（Doc. ForParents）各壹份分別編錄成冊，乙方應依需要之內容與份數向甲方購買，非經甲方書面同意，乙方不得自行影印。乙方如欲使用任何自行發展的家校聯絡信函或文件，均需事先寄予甲方審核並獲得甲方書面同意，否則，甲方有權要求乙方即刻修改或停止使用。」此有卷附該合約書（原證一）在卷可稽。
⒉原告主張其於96年8月3日訪視被告經營之蘆洲校區時，發
現被告雖僅申報有5名學生，但實際上課者有10名，而少報學生人數，且被告亦僅以申報人數訂購教材，而未依實際上課人數訂購教材等語，並提出該日校區訪視紀錄表1紙（原證四）附卷為憑，被告則抗辯稱：原告要求被告在正式開課前即預報學生人數，因此與實際上課人數難免有誤差，被告並無刻意虛報，且被告事後亦就差額補繳諮詢費，原告並無損失，況原證四之訪視紀錄表填寫並不完整，且人數曾遭塗改，否認其真正等語。經查，被告丙○○自承伊即為Wendy，有在上開訪視紀錄表上簽名等語（97年10月9日言詞辯論筆錄第2頁），雖其中primary班級之出席人數部分有塗改跡象，然其餘部分未經修改，就該等部分自仍得為認定被告有無違約情事之依據。次查，被告所稱原告在正式開課前即要求預報學生人數，而原告於96年8月3日訪查時之班級是同年8月開課乙節，為原告所不否認，是衡諸96年8月3日甫開課未幾，被告所辯實際上課人數難免與預報人數有落差乙節，固非無稽，然原告主張被告於96年8月僅向其購買5份Junior班級的教材，而實際上課人數為10人，縱扣除被告所稱之試讀4人，仍有6人，被告有未依上課人數購買教材之違約等情，除有前揭訪視紀錄表可佐外，復經被告自承：超出預報人數部分，是用總公司提供的教案或故事書代替，沒有額外購買教材等語（97年10月9日言詞辯論筆錄第2頁），足見被告確有違反前述幼兒部加盟合約書第2條所有學生均應購買及使用原告書籍之約定，且此約定並不以學生家長同意購買原告書籍教材為前提，是被告辯以：有些家長不願意購買書籍云云，並不足採。
⒊原告主張其於96年8月22日訪查被告經營之蘆洲校區時，
發現被告未經原告同意，私自印製載有原告擁有商標專用權圖樣之信紙及客戶洽詢紀錄表等學務用品，而未依約向原告購買等語，並提出被告使用之信紙（原證五）及兩造客戶洽詢紀錄表對照照片（原證八）為證，被告則以：上開信紙乃原告製作供加盟校區使用之舊版信紙，並非被告私自製作；而原告之前並無客戶洽詢紀錄表，故被告為與家長聯絡，乃使用被告前手所設計印製之客戶洽詢紀錄表，但後來原告將報名表加入客戶洽詢紀錄表後，被告便不再使用前手交付之客戶洽詢紀錄表等語置辯。經查，原告否認如原證五所示之信紙為其所印製之舊版信紙，被告復無就此有利於己之事實為舉證，是其空口抗辯自難採信。次查，原告主張其新版客戶洽詢紀錄表早於95年即已發包印製乙節，業據提出進貨憑單（原證十四）在卷可稽，堪信真實，而依前開兩造客戶洽詢紀錄表對照照片所示，被告於96年6月5日仍有使用非原告印製之客戶洽詢紀錄表之行為，是被告顯於原告印製客戶洽詢紀錄表後仍有使用非原告印製用品之行為，其上開抗辯自無可取。被告嗣又抗辯其使用之客戶洽詢紀錄表係原告提供樣本給各校區自行影印使用，並聲請傳訊證人廖宜懿以資證明，惟前述幼兒部加盟合約書第4條第3項已明訂被告如欲使用任何自行發展的家校聯絡信函或文件，均需事先寄予原告審核並獲得原告書面同意，被告既未能提出經原告審核及同意之書面文件，縱使廖宜懿到庭為有利被告之證述，仍難認被告曾經原告同意而使用非原告印製之客戶洽詢紀錄表，本院核無傳訊該證人之必要。綜上所述，被告未依約向原告購買學務用品，而未經原告同意使用非原告提供之信紙、客戶洽詢紀錄表等學務用品，確有違反幼兒部加盟合約書第4條第3項之情形；至上開學務用品是否被告所印製，要不影響其成立上開契約條款之違反，附此敘明。
⒋原告主張其於96年8月3日、同年12月5日及97年10月7日均
發現蘆洲校區之學生有使用被告擅自私製、印有「快樂瑪麗安」商標之書包，被告則抗辯稱：該等書包係被告於賠償73,730元前所發給學生，被告於簽立承諾書後即無任何製作或販售之行為等語。按「稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約」、「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力」，民法第736條、第737條分別定有明文。查原告曾於95年12月12日與被告丙○○就被告私下印製並販售書包乙事使被告丙○○簽具承諾書及保證書（原證二），由被告丙○○承諾絕不再犯，原告亦未依約要求賠償，此為兩造所不爭執，核諸該等承諾書及保證書之內容，乃屬和解契約，從而，原告前就被告丙○○私下印製及販賣書包之違約行為所生之損害賠償請求權或違約金請求權即已消滅，原告必須證明被告於簽具承諾書及保證書後尚有印製及販售非原告提供書包之違約行為。就此，原告雖提出分別於96年8月3日、同年12月5日及97年10月7日在蘆洲校區拍攝之書包照片為證（原證七及97年10月9日言詞辯論筆錄後附），然衡諸原告在承諾書及保證書中並未要求被告回收已發出之自行印製之書包，且一旦被告將書包之所有權轉讓予學生，被告確無從要求學生停止使用該等書包，是被告前揭抗辯，尚非無理；至原告雖稱依卷附97年10月7日拍攝之書包照片所示，上面標明班級為J1，顯然是今年8月時所發給剛入學學生之書包等語，惟被告則稱：使用該等書包之兩名學生均係95年12月12日前入學之舊生等語，衡諸一般而言，書包應係學生入學時發給，且不會隨著升上較高年級即更換書包，是其上J1年級之標示未必即等同於學生實際就讀年級，原告以此推認照片中所示書包是95年12月12日被告簽具承諾書及保證書後所發，尚嫌速斷，況被告曾於96年初向原告購買總計288個幼兒部書包，此有銷貨憑單（被證十二）在卷可稽，衡情被告亦無再自行印製及發給學生書包之動機及必要，是原告主張被告有此部分之違約行為，尚屬無據。
⒌綜上所述，被告確有違反前述幼兒部加盟合約書第2條約
定而未依實際就學人數購買原告書籍，及違反該合約書第
4 條第3項約定未向原告購買信紙、客戶洽詢紀錄表等學務用品，而使用非原告提供者等違約行為。
㈡協議書第2條約定之違約金是否有過高或其他得酌減之情事
？⒈按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金
。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額」，民法第250條第1項、第2項前段分別定有明文。查原告與被告丙○○簽訂之協議書（原證三）第2條約定：「乙方保證自即日起，決不再犯，並且同意遵守雙方所簽訂之加盟合約，不再私自開設課程。俟後如經甲方查證乙方人數不實或再有其他侵權違規行為，乙方願意無條件立即賠償新台幣貳佰萬元整，並依合約相關規定處理。」核其性質，即為損害賠償額預定型之違約金。該違約金既視為因被告不履行而生損害之賠償總額，是被告抗辯以：縱被告有原告所指之侵害權益行為，被告已支付各項諮詢費，原告已無任何損失云云，要無可採，被告既有前述之違約行為，則原告自得依協議書第2條請求被告丙○○支付違約金。
⒉惟按民法第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院
得減至相當之數額」，次按違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異，最高法院82年度台上字第2529號裁判意旨足參。
經查，被告前述違約行為，雖使原告因販賣書籍及學務用品之獲利減少，惟衡諸被告96年8月時向原告購買5份Junior班級的教材，而實際上課人數扣除試讀人數後為6人，均如前述，是被告僅少買1份教材，及客戶洽詢紀錄表、信紙均非價值甚高之用品，故原告因被告違約行為直接造成之損害尚非鉅大，協議書第2條約定之2百萬元違約金確屬過高。經審酌原告為加盟主、被告為加盟學校之兩造締約地位，被告之違約行為造成原告經營管理之困擾，必須耗費額外人力、物力糾舉及追訴違約，且招致其他未違約加盟校區之質疑及抱怨，有損於加盟體系之管理、企業形象，且被告前已一再違約，有上揭承諾書、保證書及協議書在卷可稽（被告雖抗辯稱因原告表示不簽就不提供教材，故在脅迫下簽立承諾書、保證書及協議書，實際上並無違約云云，然並未舉證以實其說，要難採信）等情狀，認本件違約金應酌減為100萬元，始為允洽；原告雖稱被告一再違約，依誠信原則不得再請求減少違約金，惟本院為違約金之判斷時已將被告一再違約之情形納入考量，是原告所稱尚無依據。至被告雖又稱應依民法第251條減少違約金，然其始終未說明及舉證其一部履行之債務為何、原告因其一部履行受有何利益，是其請求尚無理由。
⒊綜上所述，原告得依協議書第2條請求被告丙○○給付之違約金為100萬元。
㈢原告得否請求被告乙○○與被告丙○○連帶給付違約金：
被告雖抗辯被告乙○○並非協議書之當事人，原告不得請求被告乙○○與被告丙○○連帶給付云云，惟查，卷附幼兒部加盟合約書第30條約定：「乙方為兩人或兩人以上時，對於任何一名乙方對甲方所負之債務，均應負連帶清償責任」，是被告丙○○依協議書第2條既應給付原告違約金100萬元，則被告乙○○依上開幼兒部加盟合約書之約定自應對原告就上開違約金債務負連帶清償責任。
㈣末按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，
經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力」，民法第229條第2項定有明文。查被告對原告之上開違約金債務並未定有清償期，原告復未能證明其曾催告被告給付違約金，是關於遲延利息部分，應自起訴狀繕本送達被告翌日即96年10月25日起算。綜上所述，原告請求被告連帶給付100萬元，及自96年10月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求則無依據，應予駁回。
㈤原告起訴請求之訴訟標的除上開協議書之違約金約定外，尚
包括民法第184條、第185條之侵權行為損害賠償請求權。經核原告勝訴部分，無就侵權行為之訴訟標的再予審究之必要，而原告敗訴部分，因原告始終未敘明其主張受侵害之「權利」為何，縱認其所謂「權利」係指商標權，惟其亦未舉證其因商標權受侵害之損害為若干及是否超出本院准許之100萬元，是本院亦無從依該訴訟標的為更有利於原告之裁判，併此敘明。
㈥本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。
五、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，均與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
六、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 97 年 11 月 6 日
民事第二庭 法 官 歐陽漢菁以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 11 月 6 日
書記官 王黎輝