臺灣臺北地方法院民事判決 96年度訴字第8378號原 告 甲○○即反訴被告訴訟代理人 吳妙白律師複代理人 王福民律師被 告 芸昇建設股份有限公司即反訴原告
1號法定代理人 乙○○訴訟代理人 楊金順律師複代理人 丙○○
董家均律師游朝義律師王景暘律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於97年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新台幣捌萬陸仟壹佰伍拾柒元，及自民國九十六年十二月十五日起至清償日止，按年息10%計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由反訴被告負擔百分之八，餘由反訴原告負擔。
本判決第三項得假執行。但反訴被告如以新台幣捌萬陸仟壹佰伍拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時聲明：被告應給付原告新台幣（下同）2,588,926元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，並陳明本判決原告願供擔保請准宣告假執行；嗣於民國96年11月5日具狀聲明請求金額為2,418,301元，97年11月3日具狀聲明請求金額為2,196,205元，其餘聲明不變，核上開變更均屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開說明，於法即無不合，應予准許。
二、原告起訴主張：㈠原告前提供所有土地於92年8月28日與被告簽訂合作興建房
屋契約書（下稱系爭契約），並依上開合建契約分得坐落台北市○○區○○段2小段48、58-1地號土地，及其上建物門牌：台北市○○○路○○○號1樓及台北市○○○路○○○巷○號2樓之1至之5房屋；以及台北市○○○路○○○巷○號車位編號：
地下一層13號，地下二層02、04、10號等4個車位。上開房屋早已完工且於95年8月間辦理第一次建物保存登記於原告名下。依系爭契約第8條第1項約定，領得使用執照，完成接水接電與本約附件建材設備說明書約定完成本大樓全部設施，經被告以書面通知原告於15日內辦理交屋，交屋前甲方應結清依本約約定應付之一切稅費及工程追加減款，方得辦理交屋。然大樓完工後被告遲不依約通知原告辦理交屋，原告乃於95年10月26日委任律師發函催促被告通知原告辦理交屋未果，乃於95年11月28日再委律師發函將兩造結算後原告實際應退給被告之全部差額352,270元以同額支票寄交被告，並催告被告於文到後7日內辦理交屋；於95年12月1日發函將應補貼被告之營業稅498,164元以同額支票寄交被告，是被告應自95年12月6日起負遲延交屋責任；詎被告收受上函及支票後仍遲不依約交屋，經原告對被告提起交屋等訴訟，在訴訟中被告於96年6月1日始將原告依合建契約分得建物之權狀、58-1地號土地權狀及上開分得建物其中台北市○○○路○○○號1樓、同路118巷2號2樓之1至之5共6戶房屋及民權西路118巷2號編號：地下二層02停車位交付原告，再於96年6 月15日被告始將民權西路118巷2號編號：地下一層13號及地下二層04、10號停車位解鎖交付原告。
㈡原告因被告遲延交屋、無權占有原告所有建物權狀及瑕疵給付而受有下列損害：
⒈依民法第229條第2項、第3項及第231條第1項、第216條規
定，被告未依合建契約履行遲延交屋及無權占有原告所有建物權狀已造成原告之損害，總計租金利益損失為1,540,864元：
原告以改建前一樓舊屋出租統一超商之每月每坪租金行情，即每月4446元／坪為計算租金損害標準，則系爭一樓之租金損害金為143萬2504元；另原告起訴請求系爭4個地下停車位被告遲延交付之租金損害金額12萬6160元，原告以
96 年11月出租地下停車位每個車位每月租金，即每月4300 元／位（3500元+管理費800元）為計算車位租金損害標準，則系爭4個地下停車位之租金損害金為10萬8360元（計算方式詳附表三）。原告得請求自95年12月5日起被告應負遲延交屋責任，而查被告遲至96年6月1日交付原告上開1樓房屋及96年6月15日交付停車位（解鎖，按解鎖後方能使用），因被告之上開給付遲延，致原告上開民權西路120號1樓受有自95年12月6日起至96年5月31日止之租金利益損失共1,432,504元；原告上開民權西路118巷2號四個地下停車位受有自95年12月6日起至96年6月14日止之租金利益損失共108,360元。總計租金利益損失為1,540,864元。
⒉原告早已將分得之民權西路118巷2號2樓之1至之5共5戶房
地出售與訴外人，而因被告未依約履行交屋並擅自由承辦過戶之代書處取走原告所有建物權狀正本，導致原告無法對上開5戶房地之買受者辦理所有權移轉及交屋手續，受有下列損害及利益之損失，總計449,841元：
⑴被告遲延交屋及無權占有建物權狀正本，造成原告對於
買受者給付遲延，因之已遭受其中一位買受者索賠並已賠償12,000元。
⑵如非被告無權占有原告上開五戶建物權狀及未能依約於
95年12月5日交屋，則原告即可在95年12月間將上開五戶房地所有權移轉登記與買受者，如此則因上開房屋基地（即台北市○○區○○段2小段48地號及58-1地號）95年1月1日之公告現值低於原告前次取得該土地之公告現值，而可毋須繳納增值稅；惟因被告遲至96年6月1日始交付權狀正本及交付房屋與原告，因此造成原告必須依96年1月1日公告現值移轉上開五戶房地與買受者，因而必須繳納增值稅共計111,928元，致原告受有繳納增值稅額之損害共111,928元。
⑶依原告與上開五戶購屋者間所簽訂之「蒂芬妮」房屋土
地買賣契約書第13條第3項第2款辦理房地產權登記及貸款之規定，原告因被告無權占有建物權狀及遲延交屋，造成原告無法在95年12月5日之前辦理產權移轉及在95年12月5日辦理交屋，因此無法依與買受者間之買賣契約之約定收取銀行貸款及交屋款，就此原告受有遲延期間（自95年12月6日至96年5月31日止）按法定利率計算該應收五戶買受者應付之銀行貸款及交屋款之利息共計325,913元。
㈢被告交付原告分得之上開民權西路118巷2號2樓之1至之5房
屋具有瑕疵，造成原告交屋與買受者時因補正該瑕疵而受損害共205,500元：
⒈補正衛浴零件之損害5,500元。
⒉已給付買受者房屋瑕疵補償款共200,000元。
㈣聲明：
⒈被告應給付原告新台幣219萬6205元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則抗辯稱：㈠被告並無遲延交屋或無權占有之情事，原告主張被告遲延交屋所受之種種損失均非被告之責：
⒈系爭契約第8條第1項約定：「交屋前原告應結清依本約約
定應付之一切稅費及工程追加減款，方得辦理交屋」，今原告雖主張於95年11月28日以95年度法彥字第2920號函催告原告辦理交屋，惟斯時原告並未將被告應得之工程追加減款全數給付，則參系爭合建契約書之約定，被告並無交屋義務。
⒉被告於95年10月26日曾以95柏字第95102603號律師函通知
原告退還、給付結構體完成部分之合建保證金，另於95年11月3日、95年11月7日、95年11月28日分別再行通知原告結清稅費暨追加減工程款以便交屋事，均顯示系爭建物完工後，被告已有辦理交屋之意，亦多次通知原告，原告卻未將追加減工程款結清，故於原告將一切稅費及工程追加減款給付被告以前，即原告未完成其協力義務前，被告並無遲延責任可言。
⒊被告雖於96年6月1日交付原告系爭建物權狀正本，惟此僅係被告考量商誼，不欲和原告多所計較之故。
⒋被告並未延遲交屋，則原告主張被告應賠償因遲延交屋所
受之損失即均無理由，況原告所主張之金額亦和事實不符，按被證十之評估報告，系爭一樓店面之租金，每月不過約10萬元，此早已將系爭店面為新屋考量入內，且租金亦已高於鄰近舊屋租金一倍，顯見被證十之評估報告不僅未有低估之情，反有高估之嫌；再者，原告所提出之原證22-2之租賃契約書，93年4月20日至94年4月19日之租金亦僅每月14萬2千元，和原告所主張之每月27萬9千相去甚遠，且系爭一樓店面及套房皆因原告開價過高故至今仍未租出。另原告雖主張統一超商經理和原告議定有更優渥之租金條件，惟原證22-3僅為會議記錄，是否可作為兩造間最後之合意已令人懷疑，且該紀錄上並無統一超商之公司印文，則原告所稱之統一超商經理是否確實具有統一超商之代理權更令人質疑，又上該紀錄上明確寫明租金係按照年營業額之收入計算，又如何可證此一條件比先前每月14 萬2千優渥？從而更可證實原告此部份種種主張均無理由。
㈡交屋後原告再將房屋交付予買受者之瑕疵補正費用，非被告所應負責：
⒈系爭房地被告未有延遲交屋之情，則原告與訴外人間一切
法律關係均和非契約當事人之被告無關甚明，原告無權請求被告，被告亦無義務就此部份負賠償責任。
⒉原告所提出之原證20所列竹葉型漱口杯架、竹葉型皂盤架
、銅扣防霧鏡、蓮蓬頭等項目均非被告簽立系爭契約之初所承諾，是就此被告既無給付義務，當然亦不可能有瑕疵之產生，從而其附隨之貨運費用亦非被告所應負擔，被告就此不可能有任何賠償義務；縱認上開項目為被告所應給付予原告，斯時原告根本未通知被告欠缺上開物件，且原證21原告所主張之瑕疵修繕款，其上亦未註明有明細，故根本無法證明原告究受有何損害，且縱然事後原告又提出列有明細之原證27，惟原證27僅係估價單，未必為正確之價額，其上又僅有施工廠商之發票章，而無負責人之印文，其真正實令人質疑；況原告若認此部份應由被告負賠償之責，則以原告連前開區區5500元之衛浴設備費用都向被告請求之舉觀之，又豈會無條件替被告奔走和第三人取得協議將瑕疵修繕款減為10萬元？是原證27根本就是原告濫行興訟才臨時杜撰，被告對之形式和實質上之真正均予以否認。
⒊聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免假執行。
四、兩造不爭執之事項：㈠原告前提供其所有土地，於92年8月28日與被告簽訂合作興建房屋契約書。
㈡依系爭契約，原告分得坐落台北市○○區○○段2小段48、
58-1地號土地，及其上建物，門牌台北市○○○路○○○號1樓及台北市○○○路○○○巷○號2樓之1至之5房屋；以及台北市○○○路○○○巷○號車位編號：地下一層13號，地下二層02、04、10號等4個車位。上開房屋已完工並於95年8月30日辦理第一次建物保存登記於原告名下。
㈢原告先後於：⒈95年10月26日委任律師發函催告被告通知原
告辦理交屋。⒉於95年11月28日再委律師發函將面額352,270元之支票寄交被告，並催告被告於文到後7日內辦理交屋，被告於同日收受該函。⒊於95年12月1日發函將原告應補貼被告之營業稅498,164元以同額支票寄交被告。
㈣被告於96年6月1日將原告依合建契約分得建物之權狀、58-1
地號土地權狀及上開分得建物其中台北市○○○路○○○號1樓、同路118巷2號2樓之1至之5共6戶房屋及民權西路118巷2號編號：地下二層02停車位交付原告，再於96年6月15日被告始將民權西路118巷2號編號：地下一層13號及地下二層04、10號停車位解鎖交付原告。
五、得心證之理由：本件爭點在於：㈠被告是否有給付遲延？如有，原告得請求賠償之金額為何？㈡被告是否有瑕疵給付之情形？如有，原告得請求賠償之金額若干？茲論述如下。
㈠系爭契約第8條第1項約定：「本大樓領得使用執照，完成接
水接電與依本約附件建材設備說明書約定完成本大樓全部設施，經乙方（按指被告，下同）以書面通知甲方（按指原告，下同）於15日內辦理交屋，交屋前甲方應結清依本約約定應付之一切稅費及工程追加減款，方得辦理交屋。」，此有合作興建房屋契約書（原證7）影本在卷可稽。職是，在原告與被告結清應付之一切稅費及工程追加減款之前，被告本得拒絕交屋，自無給付遲延之問題。查本件經結算結果原告尚有86,157 元未給付被告（詳下列反訴部分之理由），是在原告如數給付前，被告並無給付遲延之責任，從而，原告依給付遲延債務不履行之法律關係，請求被告損害賠償，尚嫌無據。
㈡次查，卷附系爭契約第7條第5項固約定被告應依契約附件之
建材設備說明書所載之材料及設備施工，然原告主張被告有衛浴零件等之瑕疵，為被告所否認，原告就瑕疵情形為何復未敘明及舉證以實其說，是其遽而請求賠償205,500 元，要屬無由。
㈢綜上所述，原告之主張俱無理由，是其請求被告給付如其聲
明所示，應予駁回。本件原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，不應准許。
六、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。
貳、反訴部分：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件反訴原告起訴時聲明：反訴被告應給付反訴原告1,046,900元，及按附表一所示之利息起算日起至清償日止，按年利率10%計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。嗣於97年11月6日具狀聲明縮減後請求之金額為1,029,786元，及按附表一所示之利息起算日起至清償日止，按年利率10%計算之利息，其餘聲明不變。核上開變更屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開說明，於法即無不合，應予准許。
二、反訴原告起訴主張：㈠依系爭契約第8條第1項之約定，交屋前反訴被告應結清依約
應付之一切稅費及工程追加減款，今反訴原告請求反訴被告支付之款項如下：
⒈合建保證金：系爭合建契約書第6條第3項約定，於系爭工
程結構體完成時，反訴被告應返還合建保證金1,500,000元，於完成交屋時，再返還剩餘之1,500,000元，合計3,000,000元。
⒉大樓基金：系爭合建契約第5條第9項約定，大樓基金係按
房屋分配比例各自負擔，今反訴原告已先就大樓基金全部共計699,700元先為支出，故反訴被告應將其應負擔部分返還予反訴原告，即699,700元×162.51204＝94,436元。
⒊瓦斯管線費：系爭工程外線部份係瓦斯公司施作，共計
166,690元，並經反訴原告先行代反訴被告繳付，故此筆款項，反訴被告亦應返還予反訴原告。
⒋車位差額：系爭合建契約第3條第3項約定，車位依合建房
屋比例分配，依約定反訴被告應分配3.7個車位，今實際分配4個車位，故多分配了0.22個車位，後經兩造約定每個車位以700,000萬元計，因此反訴被告須返還反訴原告700,000元×0.22＝154,000元。
⒌地價稅差額：系爭合建契約第5條第1項及系爭合建契約第
3條第3項第1款約定，本合建案反訴被告應將其原有之土地持份45%過戶予反訴原告，今反訴被告卻因與其他地主交換樓層，以其原分配之單價較低之建物三樓換單價較高之建物一樓，故其換屋比例係以樓上每2.3坪換樓下一樓一坪，造成反訴被告所得保留之土地持份一併減少；上開交換情事係反訴被告自行與其他地主交換，非反訴原告之責，卻因反訴被告系爭土地保留持份減少，其減少之地價稅亦一併轉嫁於反訴原告，則此部分反訴與原告所多負擔之地價稅差額，反訴被告自應返還地價稅差額26,429元（依更正後附表二計算）予反訴原告。
⒍工程追加款：系爭工程一樓頂修改公共污排水管及電路及
泥拌工程部分，反訴原告最初係按照工務局所核准之圖施作，該繪圖之建築師係由反訴被告及其他地主所尋找，反訴被告並於系爭建物之建照聲請書及使照聲請書上親自蓋章，此部份非屬反訴被告所主張之瑕疵，而反訴被告於完工後單方面認為設計不當，要求改作管路，則追加之工程款項自應由反訴被告自行負擔而返還予原告。況反訴被告所提出之反被證4之律師函，其內容僅僅提及系爭建物樓高之瑕疵，就反被證6之切結書上之其餘內容均未提及，且切結書明確寫明：「1.一樓建物上方管線照甲方簽認圖修改施工。2.原合約一樓樓高5M，改為4.7M（樓版至樓版）。3.甲方若認為一樓牆樑有洞，乙方應無條件修補。4.原R.C.牆預留通道，應以R.C.鋼筋補平。」，其意很明確可看出系爭建物於切結書簽立時，除第2點樓高5M改為4.7M外，其餘第1、4點，只是約定系爭工程設計改變而已。
系爭合建契約書兩造原約定一樓樓高5M，惟本合建案之建照執照卻載為4.7M，為此，反訴原告已於民國95年底5月18日交付550萬之支票予反訴被告作為補償，反訴被告收訖後，兩造方修改合建契約書內容，並於同日簽立反被證6之切結書。系爭工程反訴被告收受550萬之支票後，已同意將一樓樓高改為4.7M，因反訴被告單方面要求變更工程設計，兩造確認工程變更之切結。切結書就工程之變更雖未寫明工程款項，惟切結書第2點樓高之變更因屬反訴原告之過失，反訴原告自應負責。且反訴原告亦已交付550萬元之支票予反訴被告，至切結書第1、4點之工程變更，均屬反訴被告單方面之要求，自應由反訴被告自行負擔此部分追加之工程款項（即反訴原告所請求之追加工程款），從而反訴被告應將此部分工程款返還予反訴原告。
⒎反訴被告應給付反訴原告共計4,358,755元正，另按系爭
合建契約書第9條第4項之約定，遲延利息以年利率10%計算，故反訴被告應給付反訴原告共計4,472,193元及按附表一所示之利息起算日起至清償日止，按年利率10%計算之利息。
㈡上開各筆款項，反訴被告已給付予反訴原告352,270元，另
依約反訴原告所須給付反訴被告之款項亦可自上開反訴被告所應給付予反訴原告之金額中扣除：
⒈天花板及地板花崗石：系爭工程天花板及地板花崗石瑕疵
補正之費用，分別為30,600及239,760元，此部分應由反訴原告負擔；惟反訴被告提出反被證一主張花崗石瑕疵補正費用為274,146元，此部分業經證人丁○○作證可資證明其所供應予反訴原告之價格相較於反訴被告會低一成左右，以反訴原告所提之被證八金額239,760元為可採。
⒉補貼款：按系爭合建契約第三條第三項第1款之約定，反訴原告應補貼反訴被告2,200,000元。
⒊二樓坪數補貼：反訴被告所提出之反被證2和反訴原告所
提之被證十二實係同日同時簽立共計兩紙之同一份協議書，此由兩紙簽立日期均載為92年12月1日即足證之；其中反被證2所示二樓坪數計算為每坪33萬5千元係專指兩造於交換房地坪數計算時依據，但坪數補貼款則約定為按日後實售價金為補貼款計算標準，反訴被告刻意將其拆解，僅提出反被證2，主張兩造約定坪數補貼為每坪33萬5千元明顯是意圖混淆視聽、魚目混珠的投機之舉。今系爭工程反訴被告所分配部份，尚不足1,666坪，此部分反訴原告應予補貼，惟因系爭工程實際完工出售時，共分為A、B、C、D、E五棟建物，且每棟出售價格各不相同，是上開五棟建物之實際售價，平均為每坪303,925元（A棟：3,166,000元/10.215= 309,936元/坪；B棟：3,166,000元/10.215=309,936元/坪；C棟：3,161,000元/10.538=299,962元/坪；D棟：3,100,000元/10.34=299,807元/坪；E棟：3,475,000元/11.584=2 99,983元/坪。平均每坪：303,925元/坪），故反訴原告應補貼反訴被告1,666坪×303,925元＝506,339元。故反訴原告應給付予反訴被告共計2,976,699元。
㈣反訴聲明：反訴被告應返還反訴原告1,029,786元，及按
附表一所示之利息起算日起至清償日止，按年利率10% 計算之利息。並陳明反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、反訴被告抗辯稱：㈠依系爭合建契約第5條第1項規定地價稅簽約後按各自持分，
自行負擔。反訴原告請求編號「05」地價稅差額43,543 元及95年10月5日起算遲延利息，無理由：
按地價稅「納稅義務基準日」為每年8月31日，當日地政機關「土地登記簿」所記載之土地所有權人，就是當年度地價稅納稅義務人，應繳納該筆土地全年地價稅。反訴被告就系爭48地號土地持分為10萬分之11947，而上開持分移轉登記時間為95年8月23日，因此就反訴被告分得持分10萬分之11947土地，反訴被告在95年8月31日時為土地所有權人，亦即地價稅課稅基準日反訴被告分得之土地所有權人為反訴被告，因此該年度即95年1月1日至95年12月31日之地價稅，係以反訴被告為納稅義務人，而該95年度反訴被告應負擔之地價稅32,301元，且已由反訴被告繳納完畢。況反訴原告所提出之被證五並非其繳納地價稅之單據。另反訴原告所繳係其（即建商）分得之上開48地號及58 -1地號土地持分應納之地價稅，並無繳納反訴被告分得之應有部分，95年度土地之地價稅1年繳繳納1次，而依前述，反訴被告分得之上開48 地號及58-1地號土地應有部分，在95年8月31日時該應有部分土地所有權人為反訴被告，故上開反訴被告分得之土地，95年度全年地價稅之納稅義務人為反訴被告，反訴被告已全數繳納。
㈡反訴原告上開請求編號「07」、「08」、「09」三項追加工程費用及遲延利息，無理由：
⒈依建築法規定建造執照之申請並無須附上給、排水管線路
施工圖；且依合建契約條第三條第一項規定建築師由反訴原告聘請；另有關水電、空調等亦由反訴原告委任向度聯合建築師事務所辦理。依兩造合建契約第2條第2項約定「一樓樓高為5M」，然反訴原告送件之建照一樓樓高卻為
4.7M，與合建契約之約定不符。且反訴原告違約將大樓管路配線全部置放在一樓建物上方，致一樓樓高僅剩約3.35M；經反訴被告委任律師於95年5月11日發函催告解決上開違約情事，反訴原告接獲上函後自知違約，乃與反訴被告達成協議，就結構體部分因一樓樓高4.7M已無法補正變更為5M，改以金錢賠償而給付反訴被告550萬元。
⒉有關反訴原告擅將全棟大樓公共管線（包含水、電管線及
污水管線）設置在本人分得之一樓天花板，使一樓建物樓地板空間僅剩約3.35M，嚴重減損一樓使用空間及價值，因此經協議後上開瑕疵由反訴原告切結同意將設置於一樓上方之大樓管路配線遷移，使一樓之樓高達4. 7M ，上開遷移管路配線追加工程乃反訴原告補正建物瑕疵所應支出之費用，為反訴原告應負擔之費用，不得向反訴被告請求。賠償後所達成之協議一樓樓高應為4.7M，其將管路設置一樓上方致一樓樓高僅約3.35M，自屬瑕疵。
㈢反訴原告請求之上開編號01至04及06項目（即保證金300 萬
元、大樓基金94,436元、瓦斯管線費166,690元、車位差額154,000元）共計3,415,126元，反訴被告於上開項目應給付時，依表列反訴原告應給付之金額抵銷後，早在反訴原告未交屋前即將應給付之差額給付完畢，反訴被告早已依約付清並無遲延情事。
㈣有關編號03地板花崗石瑕疵補正費用應為274,146元，依反
訴原告所舉證人丁○○到庭證稱：「（提示被證八及反被證一，這兩份報價單是否你們公司開立？）是。這二份不一樣。材料不一樣、進貨時間也不一樣，所以報的價也不一樣。
該算是二件事情。」、「（被證八上面地坪貼花崗石，有無包括水泥砂的價格？）沒有。一般報給建設公司都沒有。反被證一也沒有包含。因為我一般都不供水泥砂…」、「（若依反被證一材質，報價給建設公司是多少錢？）報給建設公司價格大約會低個一成左右」（97年10月14日言詞辯論筆錄）。顯然反被證一訂購單確實為昌儒股份有限公司出具，依證人丁○○證言，該訂購單價格尚未含水泥、砂之費用，而反被證一之施工如係建設公司可能會低個一成，然上開瑕疵補正其施工必需有水泥及砂情況下，亦即補證上開瑕疵之費用除報價單之價格外尚須加上水泥及砂之費用。因此上開反被證一報價單既為昌儒股份有限公司所報之費用，且尚未包含水泥及砂之費用，則反訴被告抗辯就上開地板花崗石瑕疵補正反訴原告應給付之費用為274,146元，自為可採。㈤兩造有關坪數交換係按每坪單價應為33萬5千元，則反訴原
告短少給付之坪數自應按同一標準計算方屬合理公允。縱如反訴原告所稱按實售價金分款計算，然反訴原告未提出任何證據空言每坪單價為30萬3925元云云，自不足採。因此反訴原告應給付反訴被告上開二樓坪數1. 666坪補貼款應為55萬8110元（即1.666坪×335,000元/坪=558,110元）。
㈥綜上，反訴被告應返還及給付反訴原告之合建保證金300 萬
元、大樓基金94,436元、瓦斯管線費166,690元、車位差額154,000元，共3,415,126元；經以上開反訴原告應給付反訴被告之補貼款220萬元、瑕疵補正款30,600元及274 ,146 元、坪數補貼款55萬8110元，共計3,062,856元抵銷（即反訴被告應給付反訴原告之【300萬元+94436元+16萬6690元+15萬4000元】-反訴原告應給付反訴被告之【220 萬元+3萬600元+27萬4146元+55萬8110元】=3,415,126元-3,062,856元=352,270元）後，反訴被告應給付反訴原告差額35萬2270元，而上開35萬2270元反訴被告前已於95年11月28日委由律師發函交付同額銀行支票，並據反訴原告自認已收到上開35萬2270元。足見反訴被告已全部付清至為明確。
㈦並聲明：⒈反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之判決，反訴被告願提供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：㈠反訴被告應給付反訴原告之款項有：
⒈於系爭工程結構體完成時，返還合建保證金150萬元，於完成交屋時，再返還剩餘之合建保證金150萬元。
⒉大樓基金94,436元。
⒊瓦斯管線費166,690元。
⒋車位差額154,000元。
㈡反訴原告應給付反訴被告之款項有：
⒈系爭契約第3條第3項第1項之補貼款220萬元。
⒉天花板瑕疵補正費30,600元。
㈢反訴被告曾於95年11月28日委請律師寄交面額352,270元之支票予反訴原告。
五、得心證之理由：本件爭點在於：反訴原告得否請求反訴被告給付地價稅價差26,429元及工程追加款計電路工程費40萬元、公共污水排水管費367,200元、泥作工程15萬元？又反訴原告應給付反訴被告之地板花崗石瑕疵補正費用為274,146元或239,760元？應給付反訴被告之二樓坪數短少1.666坪補貼款為558,110元或506,339元？茲分述如下。
㈠反訴原告請求地價稅差額43,543元及自95年10月5日起算之遲延利息部分：
按地價稅納稅義務基準日為每年8月31日，當日地政機關土地登記簿所記載之土地所有權人，就是當年度地價稅納稅義務人，應繳納該筆土地全年地價稅，有卷附「地價稅問答實例」（反被證7）可稽，而反訴被告就48地號土地持分為10萬分之11,947，有台北市土地登記第二類謄本（原證8）在卷可佐，上開持分移轉登記時間為95年8月23日，有地政查詢結果（反被證8）存卷為憑，因此反訴被告為上開48地號土地應有部分之95年度地價稅納稅義務人，且反訴被告已據以繳納，有台北市稅捐稽徵處95年地價稅繳款書（反被證3）附卷可參，足見依合建契約反訴被告應負擔之地價稅，反訴被告已自行繳納完畢。反訴原告雖主張：系爭契約第5條第1項約定地價稅於簽約後按各自持分自行負擔，因反訴被告與其他地主換屋，致反訴被告所得保留之土地持分一併減少，其減少之地價稅即轉嫁於反訴原告，反訴被告自應返還地價稅差額云云，惟查系爭契約第5條第1項約定：「本案土地之地價稅在建照核准後以簽約日為計算點。拆屋日（應係「簽約日」之誤）前之地價稅份額由甲方負擔，簽約後按各自持分，自行負擔。」，究其真意，乃約定兩造簽約後，就地價稅部分應依各自實際取得之應有部分為計算基準，始符事理之平，並非以簽約時兩造約定之應有部分為準。是反訴被告與其他地主換屋之行為，縱致反訴原告土地持分增加而須負擔較預期為多之地價稅，惟其應負擔之地價稅既以其實際所有之土地持分為依據核算而來，即無由要求反訴被告補貼，是反訴原告此部分之請求，尚嫌無據。
㈡反訴原告請求工程追加款部分：
按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277條前段定有明文。反訴原告既起訴請求反訴被告給付追加工程款，自應就兩造有追加工程之合意負舉證責任。反訴原告雖主張：系爭工程一樓頂修改公共污排水管及電路及泥拌工程部分，反訴原告最初係按照工務局所核准之圖施作，且該繪圖之建築師亦係由反訴被告及其他地主尋找，反訴被告並於系爭建物之建照申請書及使照申請書上親自蓋章，足認此部分非屬瑕疵，而是反訴被告於完工後單方面認為設計不當，要求改作管路，則追加之工程款項自應由反訴被告負擔云云，然反訴被告曾以一樓樓高與原約定不符為由，寄發存證信函催告反訴原告提出解決方案，有台北光武郵局存證信函第768號（反被證4）附卷可稽，而依卷附切結書（反被證6）之記載，可知兩造就此一紛爭達成協議，約定：「⒈一樓建物上方管線照甲方簽認圖修改施工。⒉原合約一樓樓高5M，改為4.7M。... 」，且未約定一樓建物上方管線照反訴被告簽認圖修改施工之工程費用應由反訴被告負擔，是觀諸該切結書內容，應認兩造簽訂切結書之真意在就一樓樓高與約定不符之爭議為和解，而按「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力」，民法第737條定有明文。是兩造於切結書中既未約定反訴被告應負擔修改施工之費用，揆諸上揭法條，應認縱反訴原告原本有請求反訴被告負擔該等費用之權利，亦已因和解而消滅，是其此部分之請求亦屬無據。
㈢反訴原告應給付反訴被告之地板花崗石瑕疵補正費用為274,
146元或239,760元？反訴原告主張本件地板花崗石瑕疵補正費用為239,760元乙節，業據提出昌儒股份有限公司訂購單（報價單）（被證8）為證。反訴被告雖抗辯反訴原告主張之價格不含水泥及砂，實際補正費用應為274,146元，並提出昌儒股份有限公司訂購單（報價單）（反被證1）為憑，然反被證1之報價單亦不含水泥及砂之報價，且與被證8報價單報價之石材內容亦不同，反訴原告身為建商可拿到較低之價格等情，業據證人丁○○於本院97年10月14日審理時到庭證述屬實，是反訴原告尚未能證明地板花崗石瑕疵修補費用應為274,146元，依舉證責任分配原則，自應認反訴原告主張之239,760元為可採。
㈣反訴原告應給付反訴被告之二樓坪數短少1.666坪補貼款為
558,110 元或506,339元？反訴原告主張：系爭工程反訴被告所獲配部分尚不足1.666坪，依系爭5棟建物平均每坪303,925元之實際售價計算，反訴原告應補貼反訴被告之款項為506,339元等語，反訴被告則稱：每坪單價應為335,000元，有反訴原告於92年12月1日提出之交換計算式經反訴被告同意之書面（反被證2）可按，是坪數短少補貼款應為558,110元。查兩造約定反訴被告坪數短少1.666坪部分，以日後實售價金為分款計算標準，有書面（被證12）1紙在卷可憑，是反訴被告提出兩造於92年12月1日系爭建物尚未出賣前書立之字條主張應依每坪335,000 元計算補貼款，要不足採。又反訴被告未能舉證證明2樓實售價金乃其所主張之335,000元，依舉證責任分配原則，自應以反訴原告主張之303,925元為計算基準。從而，反訴原告應給付反訴被告之補貼款為506,339元（計算式：1.666X303,925=506,339，元以下四捨五入）。
㈤綜上結算，反訴被告應給付反訴原告之金額應為438,427元
（計算式：1,500,000+0000000+94,436+166,690+154,000-2,200,000- 30,600-239,760-506,339=438,427）。反訴被告已給付反訴原告352,270元，為兩造所不爭執，是扣除後反訴被告仍須給付反訴原告86,157元（計算式：438,427-352,270=86,157）。又反訴被告否認如附表一所示利息起算日之遲延利息，反訴原告復未能證明如附表一所示之各項費用應自如附表一所示利息起算日起算系爭契約第9條第4項所約定年息10%之遲延利息，是本院認應自反訴起訴狀繕本送達反訴被告翌日即96年12月15日起計算約定年息10%之遲延利息。從而，反訴原告請求反訴被告給付86,157 元，及自96年12月15日起至清償日止，按年息10%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求則屬無據，應予駁回。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核反訴原告勝訴部分，所命給付之金額未逾新台幣50萬元，應依職權宣告假執行，反訴被告聲請宣告免為假執行核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之；至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
六、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 97 年 12 月 24 日
民事第二庭 法 官 歐陽漢菁以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 12 月 24 日
書記官 王黎輝