臺灣臺北地方法院民事判決 96年度訴字第831號原 告即反訴被告 子○○
戊○○癸○○壬○○共 同訴訟代理人 沈明達律師被 告即反訴原告 庚○○訴訟代理人 林樹旺律師複 代理人 己○○訴訟代理人 莊志成律師上列當事人間分割共有物事件，本院於民國97年5月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造共有坐落台北市○○區○○段○○○○○號、地目雜、面積643.90平方公尺土地，應予變賣，所得價金由兩造按附表一所示應有部分比例分配。
訴訟費用由兩造依附表一所示應有部分比例負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、原告原起訴聲明訴請判決兩造共有坐落台北市○○區○○段○○○○○號、面積643.90平方公尺土地（下稱系爭土地）准予原物分割，分割方法如95年11月23日民事起訴狀附件一編號甲部分面積14.17平方公尺分歸為原告4人共有；乙部分面積
106.80平分公尺分歸為被告辛○○所有；並部分面積120.96平方公尺分歸被告丁○○所有；丁部分面積120.96平方公尺分歸為被告乙○○所有；戊部分面積281.01平方公尺分歸為被告庚○○所有。嗣發現上開被告乙○○已將其應有部分移轉登記予被告庚○○，撤回被告乙○○部分，並變更聲明訴請判決系爭土地准予變賣，所得價金由兩造按附表一所示應有部分比例分配。復於訴訟繫屬中，又因上開被告丁○○、辛○○陸續將其應有部分移轉登記予原告戊○○，撤回被告丁○○、辛○○部分，並再變更聲明先位訴請判決系爭土地准予變賣，所得價金由兩造按附表一所示應有部分比例分配；備位聲明訴請系爭土地准予原物分割，分割方法如97年3月12日民事辯論意旨續狀附圖甲部分所示面積241.9261平方公尺由原告共同取得，附圖乙部分所示面積401.9739平方公尺由被告單獨取得。核屬訴之變更，惟其請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款規定，應予准准許。
貳、按反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，即得於本訴事實審之言詞辯論終結前對本訴原告提起反訴，此觀民事訴訟法第259條、第260條第1項規定自明。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係所生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。又為反訴之標的之法律關係，對於為本訴之標的之法律關係為其先決問題者，亦屬民事訴訟法第260條第1項所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者。查原告以其為系爭土地共有人，提起本件分割共有物之本訴，被告則抗辯原告取得系爭土地應有部分係與其前手辛○○、丁○○基於通謀虛偽意思而來，依法其移轉登記應屬無效，而辛○○、丁○○取得系爭土地之應有部分則係與其前手甲○○、丙○○○基於通謀虛偽意思而來，依法其移轉登記亦屬無效，又依本院94年度重訴字第460號確定判決，甲○○、丙○○○應將其所有系爭土地應有部分辦理移轉登記為被告所有，被告自得代位辛○○、丁○○提起反訴請求原告應將其取得系爭土地應有部分之所權移轉登記辦理塗銷，是被告提起之反訴，係以原告就系爭土地之應有部分不存在為訴訟標的，實為原告提起本訴係本於系爭土地共有人所生之請求權為訴訟標的之先決問題，彼此之間，不能謂無牽連關係，依上說明，被告提起本件反訴，於法並無不合。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告主張：兩造共有系爭土地，因雙方意見不合無法共同開發，亦無法協議分割，爰依民法第823條第1項前段、第824條第2項規定訴請裁判分割。而依台北市政府工務局建築管理處函94年7月8日北市工建照字第09464125300號函所示，系爭土地不宜原物分割，請准予變賣分割，並將所得價金由兩造按附表一所示應有部分比例分配。退步言，倘認應以原物分割為宜，請依伊97年3月12日民事辯論意旨續狀附圖所示，將甲部分面積241.9261平方公尺分歸原告共同取得，附圖乙部分面積401.9739平方公尺分歸被告取得等語。並先位聲明：兩造共有系爭土地，應予變賣，所得價金由兩造按附表一所示應有部分比例分配；備位聲明：系爭土地按伊97年3月12日民事辯論意旨續狀附圖所示，將甲部分面積241.9261平方公尺，分歸原告共同取得，附圖乙部分面積401.9739平方公尺，分歸被告取得。
二、被告則以：
（一）原告取得系爭土地應有部分，係與其前手通謀虛偽辦理移轉登記，依法應予塗銷，不得請求系爭土地分割：
1、系爭土地為伊及訴外人乙○○、甲○○及丙○○○等4人共有，應有部分分別為伊100,000分之43,643、乙○○100,000 分之18,785、甲○○及丙○○○各為100,000分之18,786。嗣乙○○、甲○○、丙○○○等3人（下稱乙○○等3人）於民國93年12月10日與訴外人黃文程簽訂不動產買賣契約書，將乙○○等3人應有部分，以總價新台幣（下同）6,586萬2,000元出售予黃文程，惟乙○○等3人並未依法通知伊是否優先承買，直至乙○○等3人向台北市內湖區公所內湖調解委員會申請共有物分割之調解，於94年1月13日在該調解委員會進行調解時，經黃文程當場將不動產買賣契約書影本交付伊，並要求伊將應有部分以相同價格出售予其，伊始知悉上開情事，伊隨即委由律師於94年1月20日以存證信函通知乙○○等3人，表明願依土地法第34條之1第4項規定，以同一價格優先承購乙○○等3人之應有部分。
2、嗣乙○○對伊提起系爭土地分割共有物訴訟，經本院分94年度重訴字第460號案審理，伊於該案審理中提起反訴，主張以統一價格行使優先購買權，訴請乙○○等3人應將應有部分辦理所有權移轉登記為伊所有，於該案訴訟中乙○○等3人復主張與黃文程間之買賣已經解約，並另與訴外人朱嬥瑄簽訂買賣契約，依土地法第34條之1第1項規定，將系爭土地所有權全部以每坪80萬元之價格出售予朱嬥瑄，經該案審理結果發現上開所為解約及另外出售予朱嬥瑄一節，純屬乙○○等3人臨訟虛偽製作文件，乙○○乃撤回本訴，該案並就伊提起反訴為判決乙○○等3人應將應有部分辦理所有權移轉登記為伊所有確定在案。
3、伊於上開案件判決確定後，發現除乙○○應有部分因伊聲請假處分查封外，甲○○及丙○○○等2人之應有部分竟遭移轉登記予訴外人辛○○、丁○○所有，辛○○並將其中應有部分100,000分之2,200分別移轉為原告4人共有（每人應有部分均為100,000分之550）。乙○○之應有部分嗣後亦遭朱嬥瑄聲請強制執行查封拍賣，致伊無從依上開確定判決予以執行。
4、由上開事實經過，足以證明乙○○等3人與黃文程為圖阻止伊行使優先購買權並據上開確定判決予以執行，勾結朱嬥瑄、辛○○、丁○○及原告，通謀虛偽為應有部分之買賣並辦理移轉登記。
（二）關於通謀虛偽意思表示為假買賣之事證：1﹑按上開假買賣之相關人士，均為黃文程之親戚及下游承包
商，其中朱嬥瑄為黃文程胞兄（二哥）、黃裕霖之配偶，子○○為黃文程之大哥，戊○○及癸○○、壬○○分別為子○○之配偶及子女，辛○○為黃文程所有建設公司之下游承包商，丁○○為辛○○之配偶。
2﹑有關甲○○將其應有部分以買賣為原因移轉登記予辛○○所有部分：
（1）依系爭土地之登記簿謄本及異動索引顯示，甲○○將其應有部分100,000分之18,785移轉登記予辛○○所有之日期為95年1月20日，登記發生日期為95年1月13日，故如有實際買賣，其買賣成立日期應在95年1月13日以前。
（2）至於給付買賣價金部分，甲○○於本院證稱：「我賣給他一坪60萬元」、「（他們如何付錢？）簽約時說簽約後分二次付錢，簽約後95年1月26日付我現金2,000多萬元，我交付證件，第二次付款是辦完過戶後，我拿100多萬。」，但辛○○卻證稱：「我有銀行的存摺粉紅色的部分是我向甲○○買的，1月26日我提領1,305萬元給他。3月13日轉帳120萬。」，且依辛○○所提出之華南商業銀行西湖分行帳戶（帳號：000-00-000000-0）所載，其於95年1月26日以現金支出兩筆，每筆各為1,035萬元，95年3月13日轉帳支出120萬元。惟按甲○○出售其應有部分，以每坪60萬元計價，出售總價為2,195萬3,221 元，但依辛○○上開存摺顯示，其僅支出2,190萬元，已有不符。且果有實際買賣，其買賣成立日期應在95年1月13日以前，乃竟無簽約款給付之情事，亦與買賣慣例不符。又上開應有部分已於95年1月20日完成移轉登記，辛○○竟未給付任何價金予甲○○，而辛○○所付之兩次款項竟分別為完成移轉登記後之95年1月26日及95年3月13日，與買賣慣例大相違背，豈有已過戶而未付半文價金之理？亦與甲○○證稱：簽約後95年1月26日付我現金2,000多萬元，我交付證件，第二次付款是辦完過戶後，我拿100多萬等語不符（按過戶完成為95年1月20日，豈有95年1月26日再交付過戶證件之理？）
（3）由上，足見系爭買賣為通謀虛偽，甲○○與辛○○間為求取得買賣價金之給付記錄，故意製造價金給付進出之流程。
3、有關丙○○○於95年1月20日以買賣原因將其應有部分100,000分之18,786移轉登記予丁○○所有部分：
（1）依系爭土地之登記簿謄本及異動索引顯示，丙○○○將其應有部分100,0000分之18,786移轉登記予丁○○所有之日期為95年1月20日，登記發生日期為95年1月13日。
（2）丁○○為辛○○之配偶，於同一時日自丙○○○取得系爭應有部分，其拒不出庭，復未提出買賣契約書、給付價金憑證及資金來源，足證其並無實際買賣之事實。抑且辛○○與甲○○於同一時日之買賣移轉登記為通謀意思表示，已如上述，亦足認丁○○之上開買賣為不實。
4、有關辛○○將應有部分100,000分之2,200分別移轉登記予原告所有（每人應有部分均為100,000分之550）部分：
（1）依系爭土地之登記簿謄本及異動索引顯示，辛○○將其應有部分100,000分之2,200移轉登記予原告所有之日期為95年3月8日，登記發生日期為95年2月20日。
（2）依原告所提出之4紙土地買賣契約書所載，原告每人所應給付辛○○之價金均為64萬2,000元，付款日期分別為95年2月14日簽約時給付24萬2,000元、交付過戶證件時給付10萬元、增值稅單核發3日內給付20萬元及過戶後以銀行貸款給付尾款10萬元。依上開約定，原告每人均應分4期給付價金予辛○○，且於完成過戶應完成前3期價款共計54萬2,000元。
（3）辛○○於本院證稱：「…（存摺）綠色的部分是子○○向我買的付款給我的，95年2月14日原告子○○付給我342, 000元，95年3月13日30萬元」，則原告不僅未依約分4期給付買賣價款，且在95年3月8日完成移轉登記前僅給付34萬2,000元，而非買賣契約所約定之54萬2,000元，且於過戶後5日再給付將近一半價金之30萬元，此不符雙方買賣約定及買賣常情，足見其等僅係故意製作買賣之外觀形式，並無實際買賣之真意。
（4）又由原告於95年2月14日各給付辛○○34萬2,000元之存摺記載，辛○○於同一日將此4筆款項轉為支付甲○○之買賣價金，由此亦證其等係運用同一筆款項循環運作資金支付之流程，故只要查明兩次假買賣相關當事人之金融機構帳戶進出情形，其等同通謀虛偽為買賣之情節，愈可獲證。
（5）再辛○○以每坪60萬元向甲○○購買其應有部分，復以相同價格將其中部分應有部分（5坪）出售予原告，平白損失價金利息及過戶所應負擔之稅費，與經驗法則有違。且原告向辛○○所購買之5坪（每人1坪多），原告稱其購買之動機為可供作為1戶房屋之基地等語，然5坪土地是否足供1戶房屋之基地應有部分，已非無疑，並所買為共有土地，共有人達成協議興建房屋更難預料，子○○為黃文程之胞兄，對於系爭土地共有人皆自94年來發生糾紛不斷之情形，難諉為不知，豈有明知處分土地困難而仍予買受並於嗣後提起本件分割共有物訴訟之理？故其上開所稱係臨訟編篡之詞。按其輾轉過戶之原因除增加共有人數外，主要目的在於由原告訴請共有物分割時，因原告所有應有部分面積不多，所需繳納之裁判費用甚少，故為此假買賣之移轉登記。
（6）另由伊所提出之子○○談話錄音及譯本內容，可知子○○僅係黃文程之人頭，不但對於系爭買賣毫無所知，對於委任律師提起本件訴訟及訴訟內容亦未瞭解，更可證明上開買賣為通謀虛偽意思表示所為。
5、有關丁○○於96年8月24日將其應有部分100,000分之18,786以買賣為原因移轉登記予原告戊○○所有，及辛○○於96年11月27日將其應有部分100,000分之16,586以買賣為原因移轉登記予原告戊○○所有部分：
如前所述，原告稱其稱購買5坪土地係供1戶房屋作為基地，惟起訴半年以後竟由戊○○承受丁○○及辛○○應有部分，可見之前說詞純屬杜撰。又辛○○為黃文程之下游廠商，受黃文程之託充當人頭，由其夫妻分別承受甲○○及丙○○○之系爭土地應有部分，以阻止伊以上開確定判決執行優先購買權，辛○○並將所承受應有部分中100,000分之2,200分別移轉為原告所有。然因本件訴訟期間通知辛○○夫妻到庭作證，其等發現充當人頭涉及偽造文書等不法犯行，且不勝其擾，不願再充當人頭，乃於接獲本院通知即陸續將其名下應有部分過戶為戊○○所有。足見系爭應有部分移轉登記，僅係將此一人頭過戶給另一人頭之把戲，並非真有買賣之事實。
（三）按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項定有明文。此項無效無論於相對人無效，即對於第三人亦當然無效。原告藉與辛○○、丁○○通謀而為買賣之虛偽意思表示以取得系爭土地之共有權，已如前述，依上規定，原告取得共有權之移轉登記應屬無效，則其以系爭土地共有人之身分主張行使共有權提起本件共有物分割訴訟，自無理由。
（四）退步言之，倘認原告得訴請分割系爭土地，請以原物分割為原則，並以台北市中山地政事務所97年3月17日函附分割測量成果圖之（甲案）作為原物分割方法，其中A部分面積401.97平方公尺分歸被告取得，B部分面積241.93平方公尺分歸原告共同取得，並按其應有部分之比例繼續保持共有。因與系爭土地毗鄰之金泰段91-4及91-5地號兩筆土地，分別為戊○○及黃文程之配偶黃素鑾所有，黃文程等已將上開兩筆土地連同系爭土地一併施設圍籬，此為原告所是認，故依上開原物分割方案辦理後，原告分得之土地得與其等所有毗鄰之91-4、91-5地號土地合併建築，並不影響原告之權益。抑且日前伊胞兄梁晴輝與黃文程胞兄黃裕霖進行協商時，黃裕霖表明在雙方合作興建協議尚未達成前，就系爭土地同意辦理原物分割，原告分割後所得之土地願保留其中98.03平方公尺（約30坪左右）由伊優先購買，使伊分割後所取得之土地連同上開優先購買之土地合計面積達500平方公尺，可供單獨建築，其分割後所得之土地扣除上開優先讓售伊後之其餘土地，可與毗鄰之91-4，91-5合併興建。是以，上開原物分割方案對兩造較為有利，應無為變賣分割之餘地。
（五）綜上所述，原告之主張，為無理由。並聲明：原告之訴駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：有關甲○○﹑丙○○○及乙○○如何與黃文程勾結，阻止伊對渠3人行使優先購買權，暨甲○○、丙○○○與辛○○、丁○○間；辛○○與反訴被告間，及丁○○與戊○○間為買賣之通謀虛偽意思表示辦理系爭土地相關應有部分之移轉登記，已如本訴答辯所述，依民法第87條第1項之規定，其所為系爭土地相關應有部分移轉登記意思表示為無效，反訴被告依法自負有塗銷該應有部分之移轉登記之義務，回復反訴被告取得該應有部分之前之產權登記狀態。
為此，聲明求為判決反訴被告應分別將附表二所示之土地所有權移轉登記辦理塗銷等語。
二、反訴被告則以：
（一）按民法第87條之通謀虛偽表示指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院51年台上字第215號、47年台上字第29號判例參照）。反訴原告就其主張上開通謀虛偽意思表示之事實，應負舉證之責任。
（二）反訴原告雖提出本院94年度重訴字第460號民事判決，主張伊與乙○○、辛○○、丁○○間移轉取得系爭土地應有部分之登記，係通謀虛偽意思表示無效。惟查，乙○○應有部分，經法院查封拍後，固由反訴原告主張優先承買而為移轉登記完畢，但該應有部分之拍賣，反訴原告尚不能為假處分後，提起第三人異議之訴，撤銷上開強制執行程序，依上開判決辦理該應有部分之移轉登記。茲對於伊及乙○○、辛○○、丁○○因信賴登記，依買賣關係移轉登記取得之應有部分，自無憑空主張係通謀虛偽意思表示所為之登記。
（三）按土地法第43條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力」，伊已提出系爭土地登記簿謄本證明伊為系爭土地之共有人，有權請求分割共有物。又證人辛○○、甲○○到庭亦證稱彼此間之買賣為真正，並提出收受價款之證明資料，反訴原告主張通謀虛偽，要無可採。另伊憑土地登記之公信力，買受系爭土地應有部分，登記為所有權人，系爭土地抵押權人遠雄人壽保險事業公司亦信賴土地登記有絕對之效力，而為抵押權之設定登記，就伊應有部分取得抵押權。足見反訴原告主張系爭買賣為通謀虛偽，訴請求塗銷所有權移轉登記，應無可取。
（四）反訴原告另聲請向台北市中山區地政事務所函調系爭土地所有權移轉登記相關資料，僅能證明伊與前手間買賣之事實，並不能證明其主張通謀虛偽為真正。又伊及辛○○、丁○○並無就通謀虛偽之事實負舉證責任；再伊前手之銀行往來帳及訴外人梁晴輝是否非法錄取與子○○談話錄音等節，均與本件待證事實無關。故反訴原告聲請調閱上開資料及傳訊證人，亦無必要。
（五）綜上所述，反訴原告之主張，為無理由。並聲明：反訴原告之訴駁回。
參、兩造之爭點及論述：
一、本訴部分：原告主張系爭土地為兩造共有，應有部分如附表一所示，依民法第823條第1項前段、第824條第2項規定訴請裁判分割等語，為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
（一）原告是否為系爭土地之共有人？可否訴請分割系爭土地？
1、按提起分割共有物之訴，參與分割之當事人，以共有人為限。請求分割之共有物，如為不動產，共有人之應有部分各為若干，以土地登記總簿登記者為準（最高法院67年度台上字第3131號判例意旨參照）。查原告於95年11月23日提起本件訴訟時，系爭土地為子○○、戊○○、癸○○、壬○○及乙○○、辛○○、丁○○、庚○○共有（見本院調解卷第6-8頁，土地登記謄本），嗣96年2月5日庚○○因拍賣而取得乙○○應有部分100,000分之18,785（見本院卷第35-36頁，土地登記謄本）；96年8月24日戊○○因買賣而取得丁○○應有部分100,000分之18,786（見本院卷第141-142頁，土地登記謄本）；96年11月27日戊○○因買賣而取得辛○○應有部分100,000分之16,586（見本院卷第181-183頁，土地登記謄本），是本院言詞辯論終結前，系爭土地為子○○、戊○○、癸○○、壬○○、庚○○共有，應有部分如附表一所示，有原告所提出系爭土地登記謄本在卷可稽（見本院卷第181-183頁），足見原告主張其系爭土地之共有人，尚非無據。
2、次按民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言。第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。又應由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。本件被告抗辯原告取得系爭土地應有部分所為之買賣及所有權移轉登記行為，均係與其前手間通謀虛偽意思表示，即丙○○○於95年1月20日將其應有部分100,000分之18,786以買賣原因移轉登記予丁○○所有；辛○○於95年3月8日將其應有部分100,000分之2,200以買賣為原因分別移轉登記予子○○、戊○○、癸○○、壬○○共有（每人應有部分為100,000分之550）；丁○○於96年8月24日將其應有部分100,000分之18,786以買賣為原因移轉登記予戊○○所有；辛○○於96年11月27日將其應有部分100,000分之16,586以買賣為原因移轉登記予戊○○所有，均屬假買賣通謀虛偽意思表示，其目的在阻止被告以本院94年度重訴字第460號民事判決執行優先購買權，依民法第87條第1項規定，應屬無效等語，為原告所否認，自應由被告就原告與其前手間故意非真意之表示，負舉證之責。查：
（1）被告就其所辯，無非提出系爭土地登記簿謄本及異動索引、本院94年度重訴字第460號民事判決、93年12月29日黃文程與丙○○○、甲○○、乙○○間解除不動產買賣契約書、94年10月20日朱嬥瑄與丙○○○、甲○○、乙○○間不動產買賣契約書、梁晴輝（被告之胞兄）與子○○96年12月19日晚上5時許之談話錄音光碟及錄音譯文為證。惟查，系爭土地登記謄本及異動索引，僅能證明原告與其前手間曾以買賣為原因而移轉系爭土地應有部分所有權之事實存在；本院94年度重訴字第460號民事判決，僅能證明被告得對乙○○、甲○○、丙○○○行使優先承購權，並於給付買賣價金之同時，請求渠3人將其應有部分辦理所有權移轉登記予其之確定判決之事實存在；93年12月29日黃文程與丙○○○、甲○○、乙○○間解除不動產買賣契約書，僅能證明渠等間有簽訂該解除不動產買賣契約書之事實存在；94年10月20日朱嬥瑄與丙○○○、甲○○、乙○○間不動產買賣契約書，僅能證明渠等有簽訂該不動產買賣契約之事實存在，均不足以證明原告與其前手間就系爭土地應有部分之買賣、移轉法律行為出於虛偽意思表示之事實。另被告提出梁晴輝與子○○96年12月19日晚上5時許之談話錄音光碟及錄音譯文，辯稱子○○對系爭買賣、訴訟毫無所知，可證買賣為通謀虛偽意思表示一節，非但該錄音係私下所竊錄，且談話內容係梁晴輝以誘導詢問方式設計黃文程答話，雖其中子○○有表示對買賣細節不清楚，然亦表示其有授權黃文程處理等語，該錄音內容，亦不足以證明原告與其前手間就系爭土地應有部分之買賣、移轉法律行為出於虛偽意思表示之事實。
（2）再者，原告主張其與前手間就系爭土地應有部分之買賣為真正，並非通謀虛偽等語，業據提出其與辛○○間簽訂之土地買賣契約書（卷第104-115頁）為證，並辛○○稱其與原告、甲○○間之買賣均為真正，其於95年1月26日給付甲○○2筆1,035萬元、95年3月13日給付甲○○120萬元；子○○則於95年2月14日給付其4筆34 萬2,000元、95年3月13日給付其4筆30萬元等語，並提出其於華南商業銀行存摺明細可稽（見本院卷第85-86 頁），核與證人甲○○證稱其與辛○○間之買賣為真正，雙方約定分2次付款，簽約後95年1月26日付現金2,000多萬元，其交付證件，第2次付款是辦完過戶後，付100多萬元等語大致相符（見本院卷第93頁背面）。足見原告上開主張，要非無憑。被告雖辯稱原告與其前手間給付價金、移轉登記日期等有違一般買賣常情云云，然此尚不足以推斷其等間之買賣及移轉所有權之行為均屬通謀虛偽意思表示。
（3）綜上，被告既無法舉證證明原告與其前手間就系爭土地應有部分所為之買賣及所有權移轉登記行為，均屬通謀虛偽意思表示，則其主張原告取得系爭土地應有部分應屬無效，原告並非爭土地共有人，其不得提起本件分割共有物之訴，尚無可採。
3、再按各共有人，得隨時請求分割共有物，但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限；共有物之分割，依共有人協議之方法行之，分割之方法，不能協議決定者，法院得因任何共有人之聲請，命為原物或變價分配，民法第823條、第824條分別定有明文。如前所述，兩造為系爭土地共有人，雙方又不能協議分割，並系爭土地地目為雜、面積為643.90平方公尺，有土地登記簿謄本可稽，亦無因物之使用目的不能分割，或兩造訂有不分割之協議或期限，則原告依上規定訴請裁判分割，自屬有據。
（二）系爭土地應如何分割為允當？
1、按共有物分割之方法不能協議決定者，法院得由任何共有人之聲請，命為以原物分配於各共有人，或變賣原物為價金之分配。又法院裁判分割共有物，定其分配，應兼顧全體共有人之利益，斟酌各共有人之利害關係並共有物之性質、價格、利用價值及經濟效用決之。再按土地法第31條第1項規定市縣地政機關於其管轄區域之土地，得斟酌地方經濟情形，依其性質及使用之種類，為最小面積單位之規定，並禁止其再分割，乃旨在防止土地細分，影響經濟效用。市縣地政機關為此最小面積單位之規定，即為執行土地法此項意旨，共有土地之分割倘有違反此項規定，自應認屬無效，縱當事人無異議亦然，故經法院分割後共有人所得之土地不合市縣地政機關所為最小面積單位之規定，應認其分割不符經濟效用（最高法院50年台上字第919號判例、65年台上字第563號判例、84年度台上字第1538號判決參照）。
2、查系爭土地坐落於市區，地目為雜，面積僅有643.90平方公尺，有土地登記謄本可稽，是系爭土地可作為建地使用，此亦為兩造所希冀，故於分割時自應考量分割後土地是否符合最小建築基地面積規定，致無法於土地上興建取得有執照之建築物，而影響到土地之經濟利用價值。兩造雖各提出原物分割方案，即原告主張按其97年3月12日民事辯論意旨續狀附圖所示，將甲部分面積241.9261平方公尺分歸原告共同取得，附圖乙部分面積401.9739平方公尺分歸被告取得；被告則抗辯以台北市中山地政事務所97年3月17日函附分割測量成果圖之（甲案）作為原物分割方法，其中A部分面積401.97平方公尺分歸被告取得，B部分面積241.93平方公尺分歸原告共同取得，並按其應有部分之比例繼續保持共有。惟經本院將兩造上開所提原物分割方案，持向台北市建築管理處函詢是否有違反相關法令規定（如最小面積單位限制、畸零地規定、建物面積等規定），經該處函復：「...... （一）本案土地使用分區依「修訂台北市基隆河（中山橋至成美橋段）附近地區細部計畫暨配合修訂主要計畫案內『基隆河（中山橋至成美橋段）附近地區土地使用分區與都市設計管制要點』案」規定為「商業區（供一般商業使用）（比照第三種商業區）」，依「臺北市土地使用分區管制規則」第29條之規定，基地平均寬度不得小於5公尺，最小寬度不得小於3公尺；基地平均深度不得小於18公尺，最小深度得不小於10.8公尺；且臨計畫道路長度不得小於4.8公尺。（二）又本案依「修訂台北市基隆河（中山橋至成美橋段）附近地區細部計畫暨配合修訂主要計畫案內『基隆河（中山橋至成美橋段）附近地區土地使用分區與都市設計管制要點』案」規定，本基地另有最小建築基地規模（500平方公尺以上）之限制。（三）綜上所述，本案因都市計畫（細部計畫），有最小建築基地規模（500平方公尺以上）之限制，故依貴院來函所附分割完後之各筆土地均無法符合上開規定之最小規模。」，有該處97年4月10日北市都建照字第09766836600號函在卷。可參（見本院卷第222-223頁）。足見系爭土地若按兩造應有部分比例為原物分割，或按兩造所提上開分割方案為分割時，均無法符合法定最小建築基地規模（500平方公尺以上）之限制，無法作為興建建物使用，顯影響到土地之經濟利用價值，亦與兩造欲利用系爭土地之本旨有違，自不宜以原物分割。
3、被告雖抗辯與系爭土地相鄰之金泰段91-4及91-5地號兩筆土地分別為戊○○及黃文程之配偶葉素鑾所有，以其所提上開原物分割方案，原告可與相鄰91-4、91-5地號土地合併開發，而被告與黃文程之胞兄黃裕霖進行協商時，其亦同意系爭土地辦理原物分割，分割後所得土地部分願保留部分由庚○○優先購買，使庚○○分得之土地亦可與鄰地共同協議開發，以符合最小建築基地規模之限制云云，並提出上開土地登記謄本為證。惟查，姑不論被告上開所辯，係屬其一相情願之理想預測，並非原告所認同，被告亦無法舉證其上述確能實現，自難憑取。又系爭土地因受有最小建築基地面積500平方公尺之限制，原物分割之結果，將使各共有人所分得之面積均無法超過該限制面積，致日後無法各別單獨建築開發使用，對兩造而言，均造成重大不利益。況果原告分得之土地或許可與鄰地91-4、91-5地號合併使用，使面積超過500平方公尺以上，惟其結果勢將使被告所分得之土地小於500平方公尺，造成被告所分得部分無法作有效之利用，是此分割結果，雖可成全原告得以合併使用其鄰地，但卻造成被告分得土地成為無法申請建築之空地，自難認係屬兼顧全體共有人之利益，及妥善考量各共有人之利害關係並共有物之性質、價格、利用價值及經濟效用之分割方法。被告上開所辯，尚非可採。
3、綜上，系爭土地若採原物分割，各共有人依應有部分分得之土地面積均無法符合最小建築基地規模之限制而無法作為建築基地使用，日後處分變價時亦可能會因土地面積過小而減損其交易之價值，準此，可認就系爭土地採原物分割之方式，不僅對共有人本身不利，且對土地之整體利用價值及社會經濟利益亦有所減損，實非妥適之分割方法。反之，採行變賣分割，共有人可透過出賣方式將該土地整筆出售，提高土地之交換價值，再由共有人按應有部分分配價金，對共有人應屬有利。並兩造於97年4月30日言詞辯論期日亦均表示同意採變賣分割方式（見本院卷第231頁）。本院斟酌上情，認系爭土地應採行變賣分割之方式，並將價金按共有人應有部分之比例予以分配，方屬兼顧兩造之最大利益。
二、反訴部分：反訴原告主張甲○○、丙○○○與辛○○、丁○○間；辛○○與反訴被告間、丁○○與戊○○間就系爭土地相關應有部分以買賣為原因所為買賣及移轉登記之行為，均屬通謀虛偽意思表示，依法無效等語，為反訴被告所否認，並以前詞置辯。經查，反訴原告上開主張，並無理由，已如本訴所述，從而，反訴原告據此代位請求反訴被告應分別將附表二所示之土地所有權移轉登記辦理塗銷，於法無據，應予駁回。
肆、綜上所述，原告依民法第823條第1項前段規定，訴請就系爭土地為分割，為有理由，本院依系爭土地性質及分割後之經濟效用等情形，認以變賣分割為當，爰判決如主文第一項所示。另反訴原告訴請反訴被告應分別將附表二所示之土地所有權移轉登記辦理塗銷，為無理由，應予駁回。
伍、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述。另被告聲請訊問原告及甲○○、辛○○、丁○○等人，及向華南商業銀行西湖分行調閱辛○○帳戶資金往來資料，並無法證明原告原告與其前手間就系爭土地應有部分之買賣、移轉法律行為出於虛偽意思表示之事實，亦無調查、審究之必要，併予敘明。
陸、據上論結，本件原告之訴為有理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第80條之1、第85條第1項但書、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 30 日
民事第六庭 法 官 曾部倫以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 6 月 3 日
書記官 謝梅琴