臺灣臺北地方法院民事判決 96年度訴字第9134號原 告 榕馨華夏管理委員會法定代理人 乙○○訴訟代理人 彭國能律師複代理人 丁○○被 告 戊○○被 告 大鼎保全股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 甲○○上列當事人間損害賠償事件，本院於民國96年11月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新台幣伍拾萬參仟參佰參拾元，及被告大鼎保全股份有限公司部分自民國九十六年十月二日起，被告戊○○部分自民國九十六年十月九日起，均至清償日止，按年息百分百分之五計算之利息。
被告大鼎保全股份有限公司應給付原告新台幣壹拾陸萬伍仟元，及自民國九十六年十月二日起至清償日止，按年息百分百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔十分之五，被告大鼎保全股份有限公司負擔十分之二，其餘十分之三由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，就被告大鼎保全股份有限公司部分，原告於供擔保新台幣陸拾陸萬捌仟參佰參拾元後，就被告戊○○部分，於供擔保新台幣壹拾陸萬伍仟元後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：
（一）原告住戶共有71戶，為處理大樓保全管理事宜，前於民國96年2月15日與被告大鼎保全股份有限公司（以下簡稱大鼎公司）續訂「委託管理契約書」，由被告大鼎公司負責原告社區大廈之相關管理工作，工作項目包括向原告社區之71住戶收受管理費後轉交原告。
（二）被告戊○○為被告大鼎公司之員工，依職務有代被告大鼎公司向原告社區住戶收受上開管理費之權責，竟利用職務之便，向原告社區住戶收取管理費之後，未轉交原告，反基於為自己不法所有之意圖，將之侵占入己，金額共計新台幣（下同）668,330元。為此，原告已經對被告戊○○提起刑事侵占告訴，同時，對於被告戊○○侵佔上開668,330元之行為，原告本於民法第184條、第188條以及保全法第15條第2項之規定，請求被告連帶賠償之。
（三）被告戊○○為上開侵佔行為之後，原告從曾經多次催請被告大鼎公司處理，但被告大鼎公司遲未處理，原告為保障自身權益，要求被告大鼎公司自保全服務管理費中扣抵遭侵佔之住戶管理費，詎被告大鼎公司竟因此片面終止系爭契約，依據系爭契約書第2條第2項規定「委託期間，非經雙方同意，任何一方不得任意終止本約，否則應賠償他方貳個月之管理服務費」，現被告大鼎公司既未經雙方同意片面終止系爭契約，依約自應負上開損害賠償責任。系爭契約之管理服務費為每月165,000元，2個月之賠償額合計為330,000元。
（四）綜上，原告爰訴請：
1、被告應連帶給付原告668,330元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
2、被告大鼎公司應給付原告330,000元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
3、原告陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、經查：
（一）原告為合法成立之公寓大廈管理委員會，為處理社區大廈保全事宜，前於民國96年2月15日與被告大鼎公司簽定系爭契約，原告依約應每月給付服務管理費165,000元，被告大鼎公司則負責原告社區大廈之管理工作，工作項目包括向原告社區71戶住戶代收管理費後轉交原告。
（二）被告戊○○受雇於被告大鼎公司為被告大鼎公司之員工，利用代收原告住戶管理費職務之便，侵佔本應繳交予原告之管理費共計668,330元。
（三）被告大鼎公司因未收受原告之96年5月份管理費165,000元，遂於96年6月27日發函催告原告給付之，嗣後因原告仍未給付，被告大鼎公司遂終止系爭契約，停止對原告社區大廈提供管理服務。
以上事實，為兩造所不爭執，並有原告所提出之公寓大廈管理組織報備證明、委託管理契約書、被告戊○○已收管理費未繳財委款項明細、台北市政府警察局大安分局安和路派出所受理刑事案件報案三聯單與存證信函各1份，以及被告大鼎公司所提出之存證信函各1份為證，先予確認。
三、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。民法第184條第1項前段、第188條第1項前段有明文規定。因此，原告主張被告戊○○因執行職務之便，不法侵佔原告社區住戶所繳交之管理費668,330元，而被告大鼎公司為被告戊○○之僱用人等情，前已述及，則原告主張被告應連帶負損害賠償責任，為有理由。
四、次查，原告並未依約給付96年5月份之服務管理費165,000元，被告大鼎公司因此終止系爭契約並停止提供服務一事，如前所述，被告大鼎公司雖然辯稱該公司係依據系爭契約第3條第9項之規定終止系爭契約等語，然查：
（一）系爭契約第3條第9項固然規定「本約費用，甲方（即原告）如未按時給付，經乙方催告（含以電話或函件或派員方式）仍未於十日內給付，以違約論，乙方得逕行終止本約，停止服務並撤回留駐人員」，同時，被告大鼎公司對於原告並未依約給付96年5月份管理費一事，業已寄發存證信函踐行催告程序，業經認定無訛。
（二）然查，原告對於被告大鼎公司本有上開侵權行為損害賠償債權，金額為668,330元；又查，原告主張其當時已經向被告大鼎公司表示，原告應繳交而未繳交之上開管理費，可從被告大鼎公司應負責賠償之上開管理費中予以扣抵之情事，亦為被告大鼎公司所不爭執，堪認原告已於當時對被告大鼎公司為行使上開侵權行為損害賠償請求權以及債務抵銷之意思表示。按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第33 4條第1項前段有明文規定。據此，被告大鼎公司雖然辯稱系爭契約並無關於抵銷之約定，縱觀系爭契約，固非虛妄，然原告依據上開法文之規定，以其對於被告大鼎公司之165,000元債務，與被告大鼎公司對於原告之上開668,000元債務予以抵銷，應屬有據。
（三）因此，原告對於被告大鼎公司之96年5月份管理費165,000元，業因原告主張抵銷而歸於消滅，從而被告大鼎公司依據系爭契約第3條第9項之規定終止契約，即非有據。
五、據此，被告大鼎公司辯稱該公司係依據系爭契約第3條第9項之規定終止系爭契約，為無理由，則原告本於系爭契約第2條第2項規定「委託期間，非經雙方同意，任何一方不得任意終止本約，否則應賠償他方貳個月之管理服務費」，主張被告大鼎公司未經雙方同意即終止契約並停止提供服務，被告大鼎公司應負上開債務不履行之損害賠償責任，實屬有據。惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條有明文規定。復按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，此項核減，法院得以職權為之，最高法院著有49年台上字第807號、79年度台上字第1612號判例要旨可資參照。本院爰依據上開法文之規定與說明，參酌原告所受之損害等一切情狀，認為原告所請求之相當於兩個月管理保全費用之賠償費即330,000元應予以酌減為165,000元為當。
六、綜上所述，原告上開請求，以侵權行為損害賠償請求權為基礎，請求被告連帶給付668,330元與利息，扣除原告已經主張抵銷之96年5月份管理服務費165, 000元後，對於被告部分應以其中503,330元（依據民法第274條之規定，被告大鼎公司因抵銷而債務部分消滅，被告戊○○亦同免責任）及均自被告大鼎公司自96年10月2日起，被告戊○○自96年10 月9日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分，為無理由，應予駁回。原告另以系爭契約第2條第2項為請求權基礎，請求被告大鼎公司給付330,000元與利息，應以其中165,000元及自96年10月2日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分，為無理由，應予駁回。
七、原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰酌定相當之金額准許之，就原告敗訴部分，其假執行之聲請均失所附麗，應併予駁回。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項，第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 5 日
民事第四庭 法 官 匡偉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 12 月 5 日
書記官 陳莉庭