臺灣臺北地方法院民事判決 96年度訴字第9359號原 告 甲○○訴訟代理人 張立業律師複 代理人 王世豪律師被 告 丙○○
30弄乙○○上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國97年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告丙○○應給付原告新臺幣壹佰壹拾伍萬元，及自民國九十六年十二月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件原告原起訴請求：（一）被告丙○○應給付原告新台幣（下同）120萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息；（二）先位：被告乙○○應將坐落彰化縣○○鄉○○段1097、1098地號土地所有權全部及地上建物即彰化縣○○鄉○○段6建號門牌號碼彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○弄○號房屋所有權全部（下稱系爭不動產），於民國95年3月27日以贈與為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。備位：1、被告間就系爭不動產所為贈與之債權行為及物權行為應予撤銷。2、被告乙○○應將系爭房地於95年3月27日以贈與為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。嗣訴訟中，變更為請求：（一）被告丙○○應給付原告115萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息；（二）被告間就系爭不動產所為贈與之債權行為及物權行為應予撤銷；（三）被告乙○○應將系爭不動產於95年3月27日以贈與為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。核屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第255條第1項第3款之規定，應予准許，合先敘明。
二、原告主張：被告丙○○於民國95年2月10日向伊誆稱，其有客戶想購買南非天然彩鑽等珠寶，但因其所經營之貨色不夠齊全，欲向伊調借珠寶4件供該客戶鑑賞，如該客戶挑中，其即以同行價向伊購買轉售該客戶，否則於5日內歸還等語，伊不疑有他，出借珠寶4件予其，詎其僅於95年4月3日返還2件珠寶及給付1件珠寶價金，另1件市值120萬元、重5.36克拉之南非天然彩鑽（下稱系爭彩鑽），未依約返還或給付價額，經伊催討，僅於95年4月9日給付伊5萬元，即逃逸無蹤，使伊受有115萬元之損害，爰依侵權行為或債務不履行之規定，請求被告丙○○賠償115萬元。又被告丙○○早已負債累累，其為逃避債務，以訂立虛偽贈與契約之方式以遂其脫產之目的，於95年3月27日將登記在其名下之系爭不動產贈與移轉登記予其父即被告乙○○，依民法第87條前段規定，其贈與為無效，以贈與為登記原因之所有權移轉亦為無效，應予塗銷，其所有權仍屬被告丙○○所有，然被告乙○○怠於行使權利請求塗銷登記，伊自得依民法第242條規定代位被告丙○○請求被告乙○○塗銷所有權移轉登記。再被告丙○○除系爭不動產外，已無其他財產可供清償，其將系爭不動產無償贈與被告乙○○，亦有害及伊債權，依民法第244條之規定，訴請撤銷其贈與契約行為及所有權移轉登記行為，並塗銷移轉登記等語。並聲明：（一）被告丙○○應給付伊115萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按年息5％計算之利息；（二）被告間就系爭不動產所為贈與之債權行為及物權行為應予撤銷；（三）被告乙○○應將系爭不動產於95年3月27日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷；（四）願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告方面：
（一）被告丙○○願意賠償原告系爭彩鑽損害115萬元。
（二）就原告請求撤銷被告間就系爭不動產所為贈與之債權行為及物權行為，及請求被告乙○○塗銷系爭不動產所有權移轉登記部分，則以：系爭不動產為乙○○所出資購買，僅係登記在丙○○名下，嗣因乙○○唯恐丙○○隨便處理，而將系爭不動產移轉登記回乙○○名下，並非如原告所稱為通謀虛偽之意思表示，亦無故意脫產詐害原告債權情事等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
（一）被告丙○○於95年2月10日向原告借4件珠寶，約定5日內歸還，被告丙○○於96年12月23日僅歸還原告2件珠寶及給付1件珠寶價金，未歸系爭彩鑽（有原告提出之簽收憑證影本在卷可稽）。
（二）被告丙○○願意賠償原告系爭彩鑽損害115萬元。
（三）被告丙○○於95年3月27日將其名下之系爭不動產以贈與為原因移轉所有權登記予被告乙○○（有原告提出之土地及建物登記謄本在卷可稽）。
五、得心證之理由：
（一）按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第384條定有明文。本件原告主張被告丙○○於95年2月10日向其借用系爭彩鑽，未依約歸還或給付價額之事實，業據其提出簽收憑證為證，又原告本於侵權行為或債務不履行之法律關係請求被告丙○○賠償系爭彩鑽115萬元及法定遲延利息，既經被告丙○○認諾在卷，依上說明，本院自應本於其認諾，為被告丙○○敗訴之判決。從而，原告請求被告丙○○給付115萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算遲延利息，為有理由，應予准許。
（二）原告主張被告間就系爭不動產以贈與為登記原因之所有權移轉登記，係通謀虛偽意思表示，依民法第87條前段規定應為無效；或主張被告間無償贈與行為侵害其債權，依民法第244條規定訴請撤銷贈與行為及請求塗銷系爭不動產所有權移轉登記等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
1、按民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言。第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。又應由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。本件原告主張被告間就系爭不動產所為之贈與及所有權移轉登記行為係通謀虛偽意思表示，為被告所否認，自應由原告就被告間故意非真意之表示，負舉證之責。惟查，原告就其主張，無非提出系爭不動產登記謄本為證，然該證據僅能證明被告間曾以贈與為原因而移轉系爭不動產所有權之客觀事實存在，對於被告間就系爭不動產贈與、移轉法律行為出於虛偽意思表示乙節，不能舉證證明，是原告對此事實無法證明，其主張被告間所為係通謀虛偽意思表示，而代位請求被告乙○○應將系爭不動以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，於法無據，應予駁回。
2、次按民法第244條第1項之撤銷權，依同法第245條規定，
自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使而消滅。該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據（最高法院85年台上字第1941號判例參照）。又所謂知有撤銷原因，係指知債務人所為者為無償行為，且有害及債權而言。本件原告依民法第244條第1項規定訴請撤銷被告間於95年3月27日就系爭不動產所為贈與行為，固主張其於95年4月27日查詢系爭不動產登記謄本，始知悉被告間所為贈與移轉登記行為，並至95年10月31日始知被告丙○○無資力，並未逾法定除斥期間云云。惟查，參以被告丙○○辯稱原告於95年4月9日就知悉伊無法還系爭彩鑽，要伊還錢等語（見本院97年3月24日言詞辯論筆錄），及原告所提出其為保全系爭彩鑽求償事宜，於95年4月26日具狀向台灣彰化地方法院民事執行處，聲請就系爭不動產為假扣押之聲請狀記載：「... 聲請人（即原告）頓時起疑，乃透過管道調查債務人丙○○之財務狀況。發現債務人丙○○已負債累累，惟竟與另一債務人即其子乙○○基於毀損聲請人債權之故意，通謀虛偽意思表示於95年3月27日，將伊名下唯一之財產即座落彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○弄○號之房屋及土地，以『贈與』為原因，移轉過戶予乙○○。...」等語，有該民事假扣押聲請狀在卷可稽，堪認原告至遲於95年4月26日已知悉被告間該無償行為且有害及其債權之事實，算至96年11月14日提起本件訴訟之日止，已逾越一年之法定除斥期間，自屬不得再行使其撤銷權。從而，原告依民法第244條規定訴請撤銷被告間就系爭不動產所為之贈與行為及請求塗銷系爭不動產所有權移轉登記，為無理由。
六、綜上所述，本件原告請求被告丙○○給付115萬元，及自起訴狀繕本送達被告丙○○之翌日即96年12月23日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此之請求，為無理由，應予駁回。
七、假執行之宣告：本判決原告勝訴部分，係本於被告丙○○認諾所為，爰依民事訴訟法第389條第1項第1款規定，職權宣告假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第1款，判決如主文。中 華 民 國 97 年 4 月 7 日
民事第六庭 法 官 曾部倫以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 4 月 8 日
書記官 謝梅琴