臺灣臺北地方法院民事判決 96年度重勞訴字第2號原 告 戊○○
樓丙○○庚○○癸○○未○○卯○○申○○寅○○子○○甲○○丑○○
樓乙○○○辰○○辛○○丁○○午○○己○○巳○○共 同訴訟代理人 謝政達律師
楊景勛律師被 告 美商西北航空股份有限公司法定代理人 壬○○訴訟代理人 柯莉娟律師當事人間確認僱佣關係存在等事件，經本院於中華民國96年7 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告與被告間僱傭契約關係存在。
被告應自民國九十五年十二月一日起至被告同意原告繼續執行職務之日止，按月給付原告各如附表二「被告應按月給付報酬數額」欄所示之報酬，第一次應給付日期為民國九十五年十二月二十六日，並自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第二項於原告各以如附表二「原告假執行供擔保金額」欄所示金額為被告供擔保後，得假執行。但被告如分別以如附表二「被告免為假執行供擔保金額」欄所示金額為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：原告於民國96年3 月15日以準備一狀追加美商西北航空股份有限公司臺灣分公司為共同被告（見本院卷㈠第232 頁、第
287 頁背面），此部分追加為不合法，另經本院以裁定駁回之，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告主張：㈠原告均係受僱於被告之勞工，在臺灣桃園機場擔任機場劃位業務與機航業務工作，被告並於每月26日給付當月份薪資。
嗣原告所屬美商西北航空股份有限公司產業工會於95年8 月間即聽聞被告欲將機場劃位櫃檯業務移轉外包，並解僱從事該項工作之原告，使原告喪失原有工作權，遂經工會多次欲與被告協商未果。為此工會乃於95年8 月31日代表原告向台北市政府勞工局申請勞資爭議調解，定95年11月3 日為調解期日通知被告後，詎原告竟於95年10月31日接獲被告發函以其因自90年以來承受美金42億營業虧損為由，通知將於95年11月30日依勞動基準法第十一條規定，終止與原告間之勞動契約；雖經工會於台北市政府勞工局95年11月3 日進行調解時提出被告當年財報顯示仍有獲利、高階主管仍有加薪，此舉與公司裁員解僱行為間相矛盾等兩點事實為質疑，但被告仍執意資遣原告，而致調解不成立。實則，被告在勞資爭議調解期間終止兩造間勞動契約關係，違反勞資爭議處理法第七條規定而無效；又其並無虧損情事，卻欲假借此事由而行將機場劃位櫃檯業務移轉外包之實，與勞動基準法第十一條規定要件有違，亦不生效力。兩造間僱傭關係仍繼續存在，原告已於95年12月1 日委請律師發函被告表明繼續工作之意願，經被告拒絕，依民法第四百八十七條規定，被告仍應自
95 年12 月1 日起按月給付原告報酬及法定遲延利息。㈡為此起訴求為確認兩造間僱傭契約關係存在，並本於僱傭契
約之法律關係，依民法第四百八十七條規定請求被告按月給付報酬及法定遲延利息等語。並聲明：
⒈確認原告與被告間僱傭關係存在。
⒉被告應自95年12月1 日起至同意原告繼續執行職務之日止，
按月給付原告如附表一「原告請求薪資總金額」欄所示金額之薪資，第一次應給付日期為95年12月26日，並自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒊第二項聲明部分，願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠被告確實長期虧損而有改變經營模式的必要，資遣符合勞動基準法第十一條第二款規定：
⒈被告係於54年7 月1 日在臺灣設立分公司，並經交通部民用
航空局許可於臺灣地區經營國際航空定期客運及貨運運輸之公司；惟因不堪長期鉅額虧損，經於94年9 月14日向位於紐約南區之美國破產法院申請破產保護，進行破產保護程序之重整迄今，被告認在長期虧損下倘維持現行既有員工營運方式將致無效率，加以，被告臺灣分公司自92年8 月31日至95年8 月31日期間連續三年營業虧損，因此乃決定重整機場營運方式，以減少經營成本及改進經營效率。
⒉被告臺灣分公司每日定期客運航班僅剩一班，人力密集需求
時間約4 小時，遠少於一般每日工作時間8 小時，若仍保有25名全工時之資深員工且以輪班方式提供勞務及填滿工時，將導致經營績效不彰，故遂將被告臺灣分公司機場客運部分之劃位櫃檯業務與部分航務委託適當之第三人經營，藉以控制虧損情況，避免影響被告總公司在美國脫離破產重整程序之機會。基此，被告臺灣分公司遂受被告總公司之指示，於95年10月31日將負責機場劃位櫃檯業務之20名員工，包括原告在內，預告於95年11月30日終止勞動契約，並已於95年11月30日給付資遣費、薪資。
⒊被告臺灣分公司在進行資遣前及預告期間中，曾事先與原告
所屬工會進行協商，多次表示有前述虧損之事實，且為顧及被資遣員工尋得受僱於承接業務之第三人之機會，盡可能為原告安排工作機會，希望妥善處理資遣員工問題，但全遭被資遣員工拒絕。被告曾於95年9 月11日通知客貨運各單位主管檢討人力，以期有職缺安置遭資遣之原告，但當時檢討後並無空缺可供安置；另被告臺灣分公司代表人於95年9 月12日與東京主管電話會議中，已提出若太平洋地區有職缺時，請先考慮台北站遭資遣之員工；又曾與訴外人中華航空股份有限公司協商由該公司僱用被資遣之前述20名員工，但遭婉拒；並於95年11月26日提出將被告臺灣分公司原本外包與訴外人東慧公司之安全管理13個工作收回，讓願意接受該工作之員工繼續受僱於被告臺灣分公司，亦未獲員工接受。據此，被告已盡力為原告等安排資遣後工作機會。
⒋被告每季財務報表均經美國破產法院審閱且在網站中公開揭
示，原告指摘被告未具體提出書面資料證明虧損，與事實不符。又被告自89年11月21日起即提供網路讓員工得進入操作，原告可自網站中得知被告向美國法院申請破產保護一事，甚者，在94年11月30日勞資協商會議中亦已得悉。
⒌被告高階主管固然有加薪事實，但此係為履行與工會在94年
10月7 日所簽署之合約書中契約義務，與本件進行資遣行為無涉。
⒍被告臺灣分公司之生財器具與營運資產皆來自美國總公司，在會計上必須分擔總公司營業虧損。
㈡原告所屬工會在95年8 月31日提出勞資爭議調解時，僅就被
告將機場劃位櫃檯業務外包一事而為，但被告根本並非係因欲進行外包而於勞資爭議期間終止勞動契約，況被告是否決定將業務外包、是否虧損，本非屬於勞資爭議處理法所定勞資爭議範疇，原告所屬工會在此之前的勞資協商過程，自始係以被告不進行資遣為唯一談判條件，此與前述勞資爭議調解並無直接關聯性，被告是因虧損需要資遣勞工減少營運成本藉以獲得新生，方在減少成本考量下將業務外包，自屬有勞動基準法第十一條所規定之正當理由而資遣原告，並非係因與原告間勞資爭議而資遣者。何況，被告是在95年10月31日預告於調解期間過後之同年11月31日終止契約，與勞資爭議處理法第七條要件有別，故並未違反此條規定。
㈢對原告請求按月給付報酬部分之答辯：
⒈原告之職稱為客運部運務助理，主要工作內容僅為：機場客
運部劃位櫃檯業務、填製重量裝填平衡表，監督機坪裝卸業務及聯繫與安排機師、空服員之住宿等事，非如原告所言為「機航業務工作」；其勞務之對價僅為每月所領取之基本薪資。
⒉國際航空運輸業界之薪資中，僅對於分公司之登記營業所在
地係登記在台北，但聘用之員工至桃園機場從事勞務者，始於每月薪資中給付機場津貼新台幣（下同）3,000 元，以作為薪資因勞務地點較遠而須支出額外費用因而減少之補貼。⒊又被告在臺灣提供之國際定期航班係預計於每日上午8 時30
分起飛，員工必須提前在上午5 時30分報到，為顧及員工清晨自家中出發之安全，被告允許員工搭乘計程車作為自家中至乘車點之接駁，並同意補助車費，為簡化請款會計手續，乃在每月發放薪資時一併給付市區交通津貼每人1,800 元。
⒋上述機場津貼、市區交通津貼依團體協約第四十二條約定，
機場交通費為交通費用之補償，而被告在93年5 月11日勞資會議中亦有說明發給性質，此等津貼並非勞務之對價，非屬工資之性質，既然原告自遭被告資遣後，並未至機場現實提供勞務，自不得請求給付市區交通津貼、機場津貼。
⒌被告在臺灣每日定期航班為三班，為體恤輪班人員於所輪到
之工作時間在下午10時至上午6 時之辛勞，乃將原本發放食用餐點，改為以現金發放方式由員工自行選購餐點，夜間班次津貼（夜間津貼）係按輪到夜間工作之次數發放。若輪班時間係下午10時至上午6 時，則每次發給200 元，若輪值上午2 時至6 時者，則每次發給400 元。此項夜間津貼亦非勞務之對價，非工資性質。
㈣並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（詳見本院96年7 月10日言詞辯論筆錄，卷㈢第264 頁背面）：
㈠美商西北航空股份有限公司為依美國法設立之外國公司，經
依公司法認許後在我國係以美商西北航空股份有限公司臺灣分公司名義為營業行為，二家公司法人格同一。
㈡美商西北航空股份有限公司臺灣分公司與代表原告之工會自
95年8 月31日起至95年11月3 日為止，係在勞資爭議調解期間，勞資爭議調解事項為：美商西北航空股份有限公司臺灣分公司欲將其機場劃位櫃檯業務移轉外包予中華航空股份有限公司，嚴重影響工會會員權益，請求停止該行為繼續維持勞雇關係所生爭議。原告為工會會員，工會在勞資爭議調解期間所為行為效力及於原告。
㈢美商西北航空股份有限公司臺灣分公司於95年10月31日對原
告預告將於95年11月30日以勞動基準法第十一條第二款之虧損事由終止兩造間勞動契約。
㈣原告均受僱於美商西北航空股份有限公司臺灣分公司，與該
公司間存有僱傭契約關係，且自受僱時起有勞動基準法之適用。
㈤原告之雇主為被告美商西北航空股份有限公司。
㈥原告當月份薪資係在當月26日發放，被告自95年12月1 日起
即未再給付薪資與原告，因被告當時認為兩造間僱傭契約業已終止。
四、本件經兩造先於本院96年4 月24日言詞辯論期日、再於本院96年7 月10日言詞辯論期日協商整理後（見本院卷㈢第264至265 頁），所爭執之重點在於：
㈠被告於95年10月31日對原告預告將於95年11月30日終止勞動
契約，是否違反勞資爭議處理法第七條規定？所為終止契約意思表示是否因此而不生效力？㈡被告於95年10月31日對原告預告將於95年11月30日終止勞動
契約時，是否具有勞動基準法第十一條第二款之虧損事由？可否行使此款之終止權？兩造間僱傭契約是否仍繼續存在？㈢原告請求被告自95年12月1 日起按月於每月26日給付薪資及
法定遲延利息，有無理由？原告每月領取之市區交通津貼、機場津貼、夜間津貼是否為工資性質，原告未現實提供勞務下可否請求被告給付此三類款項？
五、現就兩造爭執之重點分述如下：㈠被告於95年10月31日對原告預告將於95年11月30日終止勞動
契約，是否違反勞資爭議處理法第七條規定？所為終止契約意思表示是否因此而不生效力？⒈原告就此主張：被告在兩造間進入勞資爭議調解期間前，尚
未預告終止勞動契約，而兩造間勞資爭議標的與被告所述解僱事由相同，被告在台北市政府勞工局試行調解前3 日，即逕將原告解僱，被告既未具其他得以解僱之新事實、正當理由，自不得在勞資爭議調解期間終止勞動契約等語。
⒉依勞資爭議處理法第七條規定：「勞資爭議在調解或仲裁期
間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為。」，本條規定乃在限制資方不得單獨行使契約之終止權，以免勞資之爭議加劇，且所謂不得終止勞動契約，係指勞資爭議在調解或仲裁期間，資方不得因該「勞資爭議事件」而有終止契約之行為。
⒊經查，如兩造不爭執之事實㈡所載，被告臺灣分公司與代表
原告之工會自95年8 月31日起至95年11月3 日為止，係在勞資爭議調解期間，勞資爭議調解事項為：美商西北航空股份有限公司臺灣分公司欲將其機場劃位櫃檯業務移轉外包予中華航空股份有限公司，嚴重影響工會會員權益，請求停止該行為繼續維持勞雇關係所生爭議；原告為工會會員，工會在勞資爭議調解期間所為行為效力及於原告。被告雖抗辯：原告所屬工會提出勞資爭議調解時，僅就被告將機場劃位櫃檯業務外包一事而為，然被告是否決定將業務外包、是否虧損，本非屬於勞資爭議處理法所定勞資爭議範疇等語。查：
⑴所謂勞資爭議事件，依勞資爭議處理法第四條規定為勞資權
利事項與調整事項之爭議。權利事項之勞資爭議，係指勞資雙方當事人基於法令、團體協約、勞動契約之規定所為權利義務之爭議。調整事項之勞資爭議，係指勞資雙方當事人對於勞動條件主張繼續維持或變更之爭議。
⑵本諸爭議處理法之立法精神其積極目的乃在於消弭勞資爭議
，消極目的始在於防止因勞資爭議引發爭議行為及防範爭議行為之激化。則勞資雙方對於是否繼續存有僱傭關係發生爭議時，定然有一方採肯定態度，其爭議之焦點乃在於確認僱傭關係，準此，此類勞資、僱傭關係存在與否之爭議，即係勞資雙方權利義務關係存否之爭議，故勞資雙方對於勞資、僱傭關係是否存在所發生爭議，應屬前述勞資爭議處理法第四條第二項所定權利事項之勞資爭議。
⑶卷查，被告前於94年9 月14日向位於紐約南區之美國破產法
院申請破產保護，有其所提網站資料在卷可證（見本院卷㈠第139 頁），為原告所不爭者。嗣被告與原告所屬工會乃在94年9 月20日進行勞資會議，針對被告進入破產保護程序之後續影響一事討論，當時被告總經理曾就進入破產保護程序後續勞資關係，向工會表明相關勞動條件、公司營運仍然正常等情，有該次勞資會議紀錄附卷可稽（見本院卷㈠第128頁）。是以，在被告進入破產保護程序初期，對於所僱勞工之相關勞動條件及權益，尚無明顯變異之處。
⑷次查，原告所屬工會其後於95年8 月31日向台北市政府勞工
局申請勞資爭議調解，請求調解事項為：美商西北航空股份有限公司臺灣分公司欲將其機場劃位櫃檯業務移轉外包予中華航空股份有限公司，嚴重影響工會會員權益，請求被告停止該行為且繼續維持兩造間勞雇關係，已如前述，且有勞資爭議調解申請書附卷足稽（見本院卷㈠第46頁）。又被告對於其確實有要將上述原告負責之工作業務外包與中華航空股份有限公司乙節，業在本院96年5 月29日言詞辯論期日自陳無訛（見本院卷㈢第140 頁）。顯見，原告對於其等在被告公司負責之工作，將有可能遭承包者即中華航空股份有限公司之人員替代，因此將影響兩造間僱傭關係是否繼續存在一事，已有預見，方為前述勞資爭議調解申請，請求被告停止外包之計畫，繼續維持與原告間僱傭契約關係。
⑸此在原告所屬工會與被告於95年9 月6 日、95年9 月21日所
進行之勞資協商會議中，被告對工會所提報告事項論及：使用中華航空股份有限公司派遣人力，將可減省成本，由該公司承包客運部運務工作乃被告勢在必行之政策，被告臺灣分公司曾在95年9 月底向原告等客運部員工宣布資遣事宜，僅在當時相關資遣生效日尚未確定而已；又被告更建議將客運部等原告員工年資結清，轉由承包之中華航空股份有限公司僱用，薪資、年資重新計算等節，均有被告提出之勞資協商會議附卷足證（見本院卷㈡第144 至147 頁），該等內容為原告所不爭執。益徵，被告係欲將原告負責之相關工作外包，藉以減省其營運成本，而進行外包之結果，必須將原告等員工資遣；此情實已涉及兩造間僱傭契約關係是否得以繼續維持，亦為原告所屬工會申請勞資爭議調解，請求被告停止外包，以維持其等工作、勞動權益之故。
⑹是依前述說明，兩造在台北市政府勞工局勞資爭議調解期間
，著重之焦點在於兩造對於僱傭關係是否將受被告外包政策影響、得否繼續存在所發生爭議，故應屬前述勞資爭議處理法第四條第二項所定權利事項之勞資爭議。被告此部分所辯，尚無足取。
⒋被告再抗辯：其係因虧損需要資遣勞工減少營運成本藉以獲
得新生，方在減少成本考量下將業務外包，自屬有勞動基準法第十一條所規定之正當理由而資遣原告，並非係因與原告間勞資爭議而資遣者等語。但查：
⑴按勞資爭議處理法第七條規定旨在保障勞工合法之爭議權，
並使勞資爭議在此期間內得以暫為冷卻，使勞資雙方等待勞資爭議調解委員會或仲裁委員會之調解或仲裁結果，避免爭議事件擴大，因而資方受此限制。如資方非因「該勞資爭議事件」而係基於其他法令之正當理由或勞方違反法令構成終止契約之事由，則資方之終止契約權，即不受此規定之限制。如此，方可使勞方之爭議權，能在合法程序中行使，勞資雙方權益均屬平衡。此在勞資爭議處理法修正草案於立法院審議時，亦有如下之說明：「第七條之規定，是對資方的限制，第八條則是對勞方的限制，但均有先決條件，必須是因勞資爭議事件而不可有以下之行為，如有其他正當的理由，則不受限制」（見本院卷㈠第177 頁，立法院公報第75卷第63期委員會記錄），因此，若資方非因該勞資爭議事件，而係另有法令上之正當理由或勞方確有違反法令構成終止契約情事為由而終止勞動契約，自不違反本條規定；反之，則所為終止契約之意思表示，依民法第七十一條之規定，即因違反本條強制規定而無效。
⑵經查，被告臺灣分公司於95年10月31日對原告預告將於95年
11月30日以勞動基準法第十一條第二款之虧損事由終止兩造間勞動契約，為兩造不爭執之事實（見上開之㈢記載），當時兩造仍處於勞資爭議調解期間內。承前所述，原告所屬工會所為調解事項係以被告外包政策將損及其等工作權、兩造間僱傭關係存否為重點，此觀諸卷附之台北市政府勞資爭議95年11月3 日調解會記錄，亦可得證（見本院卷㈠第47頁）。
⑶而被告所執終止僱傭契約之事由乃係：其因虧損為踐行美國
法院監督之重整計畫，必須力行開源與節流，故將臺灣分公司在臺灣桃園機場無績效但成本高之劃位業務及部分航務外包，方需要資遣勞工減少營運成本藉以獲得新生，始依勞動基準法第十一條第二款規定資遣原告（見被告96年1 月18日民事答辯一狀第8 至9 頁，本院卷㈠第132 至133 頁）。執此，被告終止契約事由固然以勞動基準法第十一條第二條虧損為依據，自文義上以觀，似與其所實行之機場相關劃位業務外包行為暨原告所屬工會申請勞資爭議調解時所用詞語無關；然則，依上開３之⑷、⑸客觀事實過程，足見，被告係因踐行向美國法院提出之破產重整程序，為減少其營運成本之目的而採行業務外包手段，方決定將原告等資遣。因之，被告行使終止權與其採行之業務外包手段間有直接、高度之關連，實與原告向台北市政府勞工局所提勞資爭議調解事項同一。易言之，被告終止契約所執事由顯與兩造間在調解期間內之勞資爭議事件相同。
⑷此外，被告在調解期間內並未有除勞動基準法第十一條第二
條虧損事由外之其他終止契約事由，自乏終止兩造間僱傭契約之正當理由。
⑸準此，被告在兩造勞資爭議調解期間內，於台北市政府勞工
局勞資爭議調解委員會之調解結果尚未作成前，甚者在台北市政府勞工局所定調解期日即95年11月3 日前，即先於95年10月31日就原告所執勞資權利事項之爭議，對原告預告終止勞動契約，顯已違反勞資爭議處理法第七條規定甚明。
⒌被告又謂：其是在95年10月31日預告於調解期間過後之同年
11月31日終止契約，與勞資爭議處理法第七條要件有別等語。惟查，勞資爭議處理法第七條規定旨在限制資方即雇主於調解期間內行使終止權，俾使勞資雙方在該段期間內，靜待調解結果，以免爭議事件擴大，已如前述，依此，雇主關於勞資雙方在爭議調解期間內所涉爭議事件之終止權，在該段期間內係被限制暫時不得行使者。雖被告在為終止契約之意思表示時定有預告期間，而致其終止意思表示效力於調解期間過後之95年11月31日始發生效力，契約終止生效之時點非在調解期間內；但本諸勞資爭議處理法第七條規定旨在限制資方即雇主終止權之行使，若允雇主以預告終止契約方式而迴避本條所設調解期間內行使終止權之規制，顯與立法目的有違，將致本條規定形同虛設，自非法之所許。職是之故，被告前開所辯，洵無足採。
⒍綜上，被告在95年10月31日以其有勞動基準法第十一條虧損
事由而預告終止兩造間勞動契約時，尚在兩造就被告業務外包將致原告遭資遣所生勞資爭議事件之勞資爭議調解期間內，其所為終止契約之意思表示因違反勞資爭議處理法第七條規定而無效。是以，兩造間勞動契約關係仍有效存在，亦堪認定。
㈡被告於95年10月31日對原告預告將於95年11月30日終止勞動
契約時，是否具有勞動基準法第十一條第二款之虧損事由？可否行使此款之終止權？兩造間僱傭契約是否仍繼續存在？⒈原告就此再主張：否認被告有虧損之情事，更否認被告所提
網路新聞資料之證據能力，又所提之美國會計師查核信函並無製作名義人具名；被告在對原告所發之資遣通知書內，未提及虧損係以臺灣分公司之虧損為計算，況被告尚有貨機之營運業務，原告之職務內容既包括確認當天貨機是否準時起降、值勤機師及空服員是否準時報到等部分，則是否虧損應計入貨機之營運部分，而非僅以被告所營客機航線為據。再者，被告臺灣分公司總經理在94年9 月20日與工會進行勞資協商會議時，針對進入破產保護後續效應與其他勞資議題，曾宣稱「台北站整體業務表現狀況良好，影響層面應該不會太大」，足證被告並未處於虧損之狀態；而原告原所從事之機場劃位工作仍存在，現由中華航空股份有限公司承接，被告在此之前曾要求原告轉由承作劃位業務之航空公司聘僱，足見，被告實係欲將原告之職務轉為承攬關係，藉以規避勞工相關法令上之雇主責任。至於，被告在行使終止權後之95年11月26日方以書面告知有保全等工作，惟要求文到當日回覆意願，時間緊迫，甚者，其所謂提供之替代性職務即保全工作，與原告前所任職務、薪資條件差距甚大，且要求原告離職後另至承包之保全公司工作，實不具合理性，僅屬於形式上嘗試為「安置」或「調職」原告之行為。況且，被告已於96年5 月31日脫離破產重整保護程序，並承諾將分紅與員工，足認被告並虧損，並無解僱原告之必要等語。
⒉因被告所為終止契約意思表示違反勞資爭議處理法第七條而
無效，是本項爭點暨兩造所為攻擊防禦方法，即與前開㈠之爭點認定結果無影響，無再予細究之必要。
㈢原告請求被告自95年12月1 日起按月於每月26日給付薪資及
法定遲延利息，有無理由？原告每月領取之市區交通津貼、機場津貼、夜間津貼是否為工資性質，原告未現實提供勞務下可否請求被告給付此三類款項？⒈原告對被告所為抗辯，陳稱略以：
⑴原告之職務內容，在飛機起降時段為確認當天客貨機是否準
時起降，及值勤之機師、空服員是否準時報到，另發電報給美國公司提供預估訂位人數、貨運量之相關資料，總公司則據此資料做出飛行計畫書，及自電腦列印整份飛行計畫書面後交與當班機長簽收，並知會機場塔台輸入飛航路線後，在客機起飛前40分鐘輸入電腦正確旅客人數及行李件數、貨盤櫃數量，供總公司算出起飛重量平衡表予機長設定飛仰角度，另外則處理客機旅客行李裝卸、客機所載貨物裝卸，應付任何飛機航班突發狀況等。而在飛機降落機場後4 小時內，則負責票務、行李、Preflight 、Meal report 、作票等工作。
⑵原告所領交通津貼部分之薪資係被告招攬員工時，考量上班
地點遠離都會區，而以較高之工資吸引工作人員前往，又市區交通津貼每月1,800 元、機場津貼每月3,000 元對所有員工不論居住遠近，每月皆以固定金額發給，而發放對象包括地勤與機場工作人員，況被告之前發放資遣費及退休金時亦將此津貼列入計算平均工資，故此等津貼為工資之性質；至於被告提出之團體協約第四十二條約定機場交通費與前述市區交通津貼、機場津貼為不同之給與，原告每月所領薪資中並無該條約定之機場交通費。
⑶被告在上午7 時至8 時許即有班機需起飛，故原告之班表除
休假日外，皆自上午5 時5 分起即開始工作，被告發給夜間津貼係考量原告在凌晨開始工作，相較於一班人之白日正常工作有特別犧牲之情，故其具有工資之性質；被告過去皆以發放30元餐券方式由原告自行兌換餐點，被告辯稱夜間津貼係夜點發放之替代與事實不符。因夜間津貼每月發給總額受原告當月份放假天數影響，故爰以解僱前三個月即95年7 至9月份所領夜間津貼平均數為請求之依據。
⒉按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬，民法第四百八十七條前段定有明文。而債權人預示拒絕受領債務人給付之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，此項提出復不限於言詞或書面，此觀同法第二百三十五條但書規定自明。據此，僱用人倘若曾預示拒絕受領受僱人勞務之給付者，受僱人得以言詞提出以代現實勞務給付之提出，此時方可謂之僱用人受領勞務遲延。經查，兩造間僱傭契約關係既仍存在，原告在被告所定契約終止日即95年11月30日後，曾於95年12月1 日以律師函通知被告力陳：被告資遣行為不合法，原告仍願於被告處繼續上班，請被告收回資遣命令並通知原告上班時間之情，有該律師函在卷可稽（見本院卷㈠第49至50頁），被告就此亦予拒絕，而仍將原告所負責之工作事務外包與中華航空股份有限公司，俱為兩造所不爭執者。茲既原告已然表達繼續提供勞務之意，而言詞提出勞務給付，依民法第二百三十五條但書、第四百八十七條規定，被告受領勞務遲延，原告無補服勞務之義務，仍得請求薪資報酬。是原告陳稱被告依民法第四百八十七條規定，仍有按月給付薪資之義務，即屬有據。
⒊首先，兩造對於各原告每月基本薪資、應稅及未稅伙食津貼
數額確如附表一「原告主張之基本薪資」、「應稅及未稅伙食津貼」欄所載，且為原告可得按月請求之報酬等節均不爭執（見本院卷㈢第46頁、卷㈡第25頁）。惟兩造另對於原告所請求之市區交通津貼、機場津貼、夜間津貼是否為工資性質，原告在未現實提供勞務情況下得否請求被告按月給付，則互有爭執，故其次應審究者，即為原告主張被告應給付上述三項津貼，是否可採。查：
⑴按所謂「工資」、「平均工資」，依勞動基準法第二條第三
款、第四款規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬：包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得『工資』總額除以該期間之總日數所得之金額。」可知，本法所謂之工資，應包括下列條件：①由雇主給付勞工，②勞工因工作所獲得之對價，③須為經常性之給與。其中：
①所謂經常性之給與，衹要在一般情形下經常可以領得之給付
即屬之。此之「經常性」未必與時間上之經常性有關，而是指制度上之經常性而言。亦即，為雇主企業內之制度，雇主有支付勞工給與之義務時，該給與即為經常性給與，因為在既定制度下，勞工每次滿足該制度所設定之要件時，雇主即有支付該制度所訂給與之義務。倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與；或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資範圍之內。
②又所稱因工作所獲得之對價，由勞動契約之法理言之，若為
勞工因提供勞務而由雇主所獲得之對價，本即應認定為工資。此對照觀之勞動基準法第二條第一款「從事工作獲致工資」，及民法第四百八十二條關於僱傭契約之定義提及「一方為他方服勞務，他方給付報酬」之條文文義，即可得知。至於何種給付構成勞務之對價，應以給付之性質為出發點；此處應探究該給付與勞務之提出是否處於同時履行之關係，雇主得否以勞工未提供勞務而拒絕某一給付，或當雇主不為某一給付，勞工得否拒絕勞務之提供等相關情狀予以判斷。
③因此，除非勞資雙方約定給付工資之方式為論時計酬、論件
計酬外，就經常性給與是否屬於工資，尚須考量該給付是否隨工作內容、種類及其複雜性，勞工所具備之經驗、學歷、智力、技能、勞心度、勞力度、年資、級職等情狀不同，而有高低以決之。準此，判斷是否為工資，不應以其給付名稱如何為基準，如此解釋始可防止雇主對勞工因工作而獲得之經常性報酬，不以工資之名義而改用其他名義，規避該給付計入平均工資內。
⑵被告固然辯稱：機場津貼、市區交通津貼依團體協約第四十
二條約定，機場交通費為交通費用之補償，此在93年5 月11日勞資會議中另有說明發給性質等語，並提出團體協約、勞資協商會議以佐（見本院卷㈡第21至24頁）。卷查，該團體協約第四十三條係約定：「『機場交通費』除市區交通津貼外，公司對機場員工實際支出之台北松山機場與桃園中正機場間之交通費用應補償之。」，至於團體協約第四十一條、第四十三條則約定，地勤人員每月得領取市區交通津貼，於機場工作之員工得領取機場津貼，而此兩項津貼數額則由工會與被告協商後決定等情。茲既團體協約分別在第四十一條至第四十三條將市區交通津貼、機場交通費、機場津貼各自予以約定，足見，機場津貼、市區交通津貼之發給與團體協約第四十三條所定機場交通費有別。被告抗辯機場津貼、市區交通津貼即為團體協約第四十三條之機場交通費乙節，顯不足採。況查，被告在計算截至95年11月30日應發給原告之資遣費時，亦將機場津貼、市區交通津貼列入計算月平均工資，有原告所提子○○Payment 通知單附卷足證（見本院卷㈠第284 頁），就此為被告所不爭執者。是以，被告發給機場津貼、市區交通津貼，與員工所擔任之職務為地勤人員或所工作之地點在機場之間有直接之關連，依前開⑴對於工資之說明，應認屬於工資性質，且與原告任職期間之職務、工作地點等勞務工作條件有對價關係，原告請求被告應按月給付此等津貼，自屬有據。
⑶至於夜間津貼部分，按工作時段如何係勞務提出之重要工作
條件，若勞工所獲給付與該工作條件密切相關並以之為前提，而依一般社會通念可認為是酬庸或彌補勞工提供之勞務本身之特殊辛勞與負擔，並直接對勞工所提出勞務附加地為更進一步之報償，應肯認該給付與勞務之提出間具有對價性。首先，被告抗辯夜間津貼係將原本發放食用餐點，改為以現金發放方式由員工自行選購餐點一節，為原告所否認，且其並未就此部分所辯，舉證以實其說，自無從信取。次查，被告係針對輪班人員在所輪到之工作時間為下午10時至上午6時間之辛勞而發給夜間津貼，已據被告自陳綦詳（見本院卷㈢第165 頁），故夜間津貼之給付與原告提出勞務工作時段密切相關，並以之為前提。又依一般社會通念，夜間工作者之生活方式與大部分勞動工作時段交錯，不利於原告之生活品質及身體健康，準此，夜間津貼適可認係酬庸或彌補原告於夜間凌晨工作時段之辛勞與負擔，而直接對該勞務本身附加報償，依前開說明，夜間津貼之發給與原告在不同時段提出勞務間，具有對價性，而為工資之性質。惟查，原告每月並非固定輪值夜間工作，且所輪值之夜間工作次數不一，甚或有整月無須輪至夜間工作之情形，此觀諸原告薪資單即可得知（見本院卷㈠第28至45頁、卷㈢第46至47頁原告附表「夜班津貼」欄之金額）。茲既原告經被告非法終止勞動契約後，並未現實為勞務之給付，且依其向來之工作歷程難以認定原告是否固定輪值夜間工作，是原告爰以夜間津貼平均數額而請求被告按月給付夜間津貼之報酬，尚非有據，其此部分請求，不應准許。
⑷據此，原告得請求被告按月給付報酬之數額包括各原告每月
基本薪資、應稅及未稅伙食津貼共3,600 元、市區交通津貼及機場津貼共4,800 元，各如附表二「被告應按月給付報酬數額」欄所示，至超逾部分之請求（即夜間津貼部分），即應予駁回。
⒋民法第二百二十九條第一項規定：「給付有確定期限者，債
務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」，次查，原告每月薪資被告均係在當月26日給付，此觀兩造不爭執之事實㈥記載可知，是以，原告主張被告應自95年12月1 日起按月給付其等薪資，第一次應給付日期為95年12月26日，並自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，亦屬有據。
⒌再依民事訴訟法第二百四十六條規定：「請求將來給付之訴
，以有預為請求之必要者為限，得提起之。」，是凡居於未來履行狀態有實現給付之必要者，均可先行提起將來給付之訴；又繼續性給付，就判決宣示後始到期之給付，亦得提起將來給付之訴（見該條89年2 月9 日修正條文修正理由）。
再者，「將來給付之訴，以債權已確定存在，僅請求權尚未到期，因到期有不履行之虞，為其要件。將來之薪金請求權，可能因受僱人離職或職位變動或調整薪金，而影響其存在或範圍，並非確定之債權。原審就被上訴人請求給付未到期薪金部分，遽予准許，自有未合。」（最高法院86年度台上字第1385號判決參照）。據原告所陳，本院僅確認被告之終止契約意思表示為不合法，則兩造間之僱傭關係自應加以回復，而本院僅得就言詞辯論終結時止之事實加以審酌判斷，故所為之認定及判決效力所及之範圍自至被告准原告復職、繼續執行職務之日止，至於原告復職後，實際職務及應得之薪資數額，及兩造間僱傭契約有無終止、解除等當是另一法律事實，自非本院所得一併審認在內。準此，原告請求被告按月給付薪資報酬至被告同意原告繼續執行職務即復職之日止，應可准許。
⒍因之，原告請求被告自95年12月1 日起至被告同意其等復職
之日止，按月給付如附表二「被告應按月給付報酬數額」欄所示之報酬及法定遲延利息，洵屬有據。至於逾此部分之夜間津貼請求，則屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，被告於95年10月31日預告於95年11月30日終止兩造間勞動契約，因違反勞資爭議處理法第七條規定而無效，兩造間僱傭契約仍繼續存在，原告本於民法第四百八十七條規定請求被告按月給付報酬（除夜間津貼外），為有理由。從而，原告求為確認兩造間僱傭契約關係存在，並本於僱傭契約之法律關係，依民法第四百八十七條規定請求被告自95年12月1 日起至被告同意其等復職之日止，按月給付如附表二「被告應按月給付報酬數額」欄所示之報酬，第一次應給付日期為95年12月26日，並自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。至超逾部分，則難謂有據，應予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
丙、假執行之宣告：就原告聲明第二項請求部分，兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
丁、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十八條、第七十九條、第八十五條第一項、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 27 日
勞工法庭 法 官 賴錦華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 7 月 27 日
書記官 林桂玉◎附表一（單位：均為新台幣----元）：
┌─────┬──────┬──────┬──────┬──────────────┬──────┐│原 告│原告主張之基│應稅及未稅伙│市區交通津貼│原告主張之夜間津貼 │原告請求薪資││ │本薪資（兩造│食津貼（兩造│及機場津貼 │ │總金額（即前││ │不爭執） │不爭執） │（數額兩造不│ │述各項目金額││ │ │ │爭執） │ │總計） │├─────┼──────┼──────┼──────┼──────────────┼──────┤│ 戊○○ │ 50,784 │ 3,600 │ 4,800 │（4,000＋3,200＋4,400）÷3 │ 63,051 ││ │ │ │ │＝3,867 │ │├─────┼──────┼──────┼──────┼──────────────┼──────┤│ 丙○○ │ 52,118 │ 3,600 │ 4,800 │（2,600＋1,200＋2,800）÷3 │ 62,718 ││ │ │ │ │ ＝2,200 │ │├─────┼──────┼──────┼──────┼──────────────┼──────┤│ 庚○○ │ 60,534 │ 3,600 │ 4,800 │（2,200＋2,200＋2,800）÷3 │ 71,334 ││ │ │ │ │＝2,400 │ │├─────┼──────┼──────┼──────┼──────────────┼──────┤│ 癸○○ │ 52,118 │ 3,600 │ 4,800 │（2,200＋2,000＋2,600）÷3 │ 62,785 ││ │ │ │ │＝2,267 │ │├─────┼──────┼──────┼──────┼──────────────┼──────┤│ 未○○ │ 50,784 │ 3,600 │ 4,800 │（2,400＋3,000＋2,200）÷3 │ 61,718 ││ │ │ │ │＝2,534 │ │├─────┼──────┼──────┼──────┼──────────────┼──────┤│ 卯○○ │ 52,118 │ 3,600 │ 4,800 │（2,200＋2,200＋2,200）÷3 │ 62,718 ││ │ │ │ │＝2,200 │ │├─────┼──────┼──────┼──────┼──────────────┼──────┤│ 申○○ │ 45,961 │ 3,600 │ 4,800 │（4,200＋4,400）÷2 │ 58,661 ││ │ │ │ │＝4,300 │ │├─────┼──────┼──────┼──────┼──────────────┼──────┤│ 寅○○ │ 50,784 │ 3,600 │ 4,800 │（4,200＋4,200＋3,400）÷3 │ 63,117 ││ │ │ │ │＝3,933 │ │├─────┼──────┼──────┼──────┼──────────────┼──────┤│ 子○○ │ 46,703 │ 3,600 │ 4,800 │（1,200＋800＋2,600）÷3 │ 56,636 ││ │ │ │ │＝1,533 │ │├─────┼──────┼──────┼──────┼──────────────┼──────┤│ 甲○○ │ 46,703 │ 3,600 │ 4,800 │（3,600＋3,400＋3,600）÷3 │ 58,636 ││ │ │ │ │＝3,533 │ │├─────┼──────┼──────┼──────┼──────────────┼──────┤│ 丑○○ │ 53,488 │ 3,600 │ 4,800 │（3,800＋2,800＋3,400）÷3 │ 65,221 ││ │ │ │ │＝3,333 │ │├─────┼──────┼──────┼──────┼──────────────┼──────┤│ 乙○○○ │ 52,118 │ 3,600 │ 4,800 │（3,800＋4,000＋3,800）÷3 │ 64,385 ││ │ │ │ │＝3,867 │ │├─────┼──────┼──────┼──────┼──────────────┼──────┤│ 辰○○ │ 53,488 │ 3,600 │ 4,800 │（4,400＋200＋4,600）÷3 │ 64,955 ││ │ │ │ │＝3,067 │ │├─────┼──────┼──────┼──────┼──────────────┼──────┤│ 辛○○ │ 53,488 │ 3,600 │ 4,800 │（4,000＋4,200＋4,600）÷3 │ 66,155 ││ │ │ │ │＝4,267 │ │├─────┼──────┼──────┼──────┼──────────────┼──────┤│ 丁○○ │ 52,118 │ 3,600 │ 4,800 │（3,200＋4,200＋3,000）÷3 │ 63,985 ││ │ │ │ │＝3,467 │ │├─────┼──────┼──────┼──────┼──────────────┼──────┤│ 午○○ │ 52,118 │ 3,600 │ 4,800 │（4,000＋3,400＋3,800）÷3 │ 64,251 ││ │ │ │ │＝3,733 │ │├─────┼──────┼──────┼──────┼──────────────┼──────┤│ 己○○ │ 50,784 │ 3,600 │ 4,800 │（3,800＋4,200＋3,000）÷3 │ 62,851 ││ │ │ │ │＝3,667 │ │├─────┼──────┼──────┼──────┼──────────────┼──────┤│ 巳○○ │ 50,784 │ 3,600 │ 4,800 │（3,400＋3,200＋4,000）÷3 │ 62,717 ││ │ │ │ │＝3,533 │ │└─────┴──────┴──────┴──────┴──────────────┴──────┘◎附表二（單位：均為新台幣----元）：
┌─────┬──────┬────────┬──────────────┐│原 告│被告應按月給│原告假執行供擔保│被告免為假執行供擔保金額 ││ │付報酬數額 │金額 │ │├─────┼──────┼────────┼──────────────┤│ 戊○○ │59,184 │160,000 │473,472 │├─────┼──────┼────────┼──────────────┤│ 丙○○ │60,518 │162,000 │484,144 │├─────┼──────┼────────┼──────────────┤│ 庚○○ │68,934 │185,000 │551,472 │├─────┼──────┼────────┼──────────────┤│ 癸○○ │60,518 │162,000 │484,144 │├─────┼──────┼────────┼──────────────┤│ 未○○ │59,184 │160,000 │473,472 │├─────┼──────┼────────┼──────────────┤│ 卯○○ │60,518 │162,000 │484,144 │├─────┼──────┼────────┼──────────────┤│ 申○○ │54,361 │150,000 │434,888 │├─────┼──────┼────────┼──────────────┤│ 寅○○ │59,184 │160,000 │473,472 │├─────┼──────┼────────┼──────────────┤│ 子○○ │55,103 │150,000 │440,824 │├─────┼──────┼────────┼──────────────┤│ 甲○○ │55,103 │150,000 │440,824 │├─────┼──────┼────────┼──────────────┤│ 丑○○ │61,888 │170,000 │495,104 │├─────┼──────┼────────┼──────────────┤│ 乙○○○ │60,518 │162,000 │484,144 │├─────┼──────┼────────┼──────────────┤│ 辰○○ │61,888 │170,000 │495,104 │├─────┼──────┼────────┼──────────────┤│ 辛○○ │61,888 │170,000 │495,104 │├─────┼──────┼────────┼──────────────┤│ 丁○○ │60,518 │162,000 │484,144 │├─────┼──────┼────────┼──────────────┤│ 午○○ │60,518 │162,000 │484,144 │├─────┼──────┼────────┼──────────────┤│ 己○○ │59,184 │160,000 │473,472 │├─────┼──────┼────────┼──────────────┤│ 巳○○ │59,184 │160,000 │473,472 │└─────┴──────┴────────┴──────────────┘