臺灣臺北地方法院民事判決 96年度重勞訴字第22號原 告 甲○○訴訟代理人 陳金泉律師
葛百鈴律師李瑞敏律師被 告 財團法人中華顧問工程司法定代理人 乙○○訴訟代理人 盧仲昱律師
柏有為律師上列當事人間確認僱傭關係存在事件，本院於民國97年1 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告與被告間之僱傭關係存在。
被告應自民國九十六年四月一日起至被告同意原告繼續提供勞務給付之日止，按月於每月最末一日給付原告新台幣柒萬玖仟伍佰元，暨各期自給付日次日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項於原告在各期屆期後，以新台幣貳萬陸仟伍佰元供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣柒萬玖仟伍佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠伊自民國83年5 月16日起受僱被告，按月計薪，克盡職守，
從未遭任何懲戒處分，於擔任管理部文書組組員期間，被告突於96年3 月23日以華顧（96）管字第002882號函通知伊，稱按「財團法人中華顧問工程司工作規則」（下簡稱工作規則）第45條第5 款規定，認伊有不能勝任工作之事由將自96年4 月1 日起資遣伊等語，惟勞動基準法第11條、第12條對於雇主解僱權限採取列舉規定，是雇主非有正當理由，應不得解僱勞工。而依勞動基準法第11條第5 款規定所謂「確不能勝任工作」，應指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況等不能勝任工作，或勞工主觀上能為而不為，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者方屬之，加之，基於保障勞動契約安定性，雇主解僱勞工，應符合解僱最後手段性，是判斷勞工是否確有不能勝任工作之情形，需已達雇主得將其解僱之程度。而伊於受僱被告後，健康狀況良好，任職期間考績亦多為特等、優等及甲等，無論客觀上或主觀上均無不能勝任之情形，被告憑空妄稱伊考績未符公司標準，且未就解僱原告乙事提交人事評議委員會審議，亦未先施以相對輕微之處分例如降級、減薪、記過或申誡等方式，即驟採取嚴厲之解僱手段亦未徵詢伊是否願受安排至其他部門任職即予資遣等，均有違解僱最後手段性原則。另被告為因應法令變更，另成立台灣世曦工程技術顧問股份有限公司（下稱世曦公司），並除保留少許基本人力及資遣部分不願移轉之個別員工外，已將大部分人員一次性移轉至新公司，惟被告未事先徵詢伊的意願即將伊資遣，亦與勞動基準法第11條第4 款規定無適當工作可供安置情形不同，其所為資遣於法未合。
兩造間僱傭關係自當繼續存續。
㈡伊遭被告資遣解僱前6個月，即自95年9月起至96年2月止，
每月平均工資為79,500元（包含本薪77,700元及固定給與午餐津貼1,800 元）。今被告於96年4 月1 日違法資遣解僱伊，伊已委請律師發函被告表明隨時準備聽後通知給付勞務之意思，惟遭被告拒絕，依民法第487 條前段規定，被告已陷於受領勞務遲延，自應依原僱傭契約約定發薪日、薪資金額等條件給付工資。爰依兩造間僱傭契約之法律關係，提起本件訴訟，並聲明：如主文第1 項、第2 項所示，及其中第2項部分，為以供擔保為條件之假執行宣告。
二、被告則抗辯：㈠按勞動基準法第11條第5 款所謂「勞工對於所擔任工作確不
能勝任」之事由，除包括勞工客觀上學識、品行、能力、身心狀況不能勝任工作外，亦包括勞工主觀上能為而不為、可以作而無意願作之情形在內，故如勞工違反其應忠誠履行勞務給付之義務，無法期待一合理之雇主繼續該契約者，更應許雇主以勞工主觀上不能勝任為由，加以解僱。而關於主管對於下屬之考績評比本具有高度屬人性，因此若無具體事實足動搖其可信度及正確性，第三人本應予以尊重，其於「中華顧問工程公司員工考績辦法」（下簡稱考績辦法）第7 條規定：「員工個人考績丁等，或連續兩年丙等者，本工程司得依勞動基準法第11條第5 款規定，終止勞動契約，依法辦理資遣。」；工作規則第45條第5 款則規定：「有下列情形之一者，本工程司得經預告後，終止勞動契約：... 五、員工對於所擔任之工作確不能勝任時... 」等語，查本件原告自92年度以來考績每況愈下，94年及95年度之考績更為丙等，足認原告無論於客觀或主觀上確已達不能勝任工作之程度，伊自得依前揭考績辦法、工作規則之規定資遣之。且伊於將原告解僱前，亦於96年1 月11日提請人事評議委員會評議，該會並決議：「甲○○連續兩年考績丙等，依員工考績辦法第7 條規定辦理王員資遣」等語，亦足證原告陳稱未經合法人評會審議驟將其解僱云云，並非事實。
㈡次查，依工程顧問管理條例第3 條、第8 條第1 項及第37條
第1 項規定，經營工程技術顧問業應以主管機關許可所設立登記之工程技術顧問公司始得為之。因伊的組織型態為財團法人，依據上揭規定，伊至遲自96年7 月2 日起即不得經營工程技術顧問業務，故伊的業務範圍及性質，已由原工程分析、規劃、設計、審查等業務內容，變更為以研究發展、教育訓練及推廣為主，組織部門更從原有運輸土木部等16 個業務部門，裁撤變更為僅剩行政管理處及研究發展處2 部門，伊所經營業務項目既已大幅變更、減少，內容亦迥異，自有減少勞工之必要。而觀伊的編製人員變更為僅14人，自無適當工作可供安置原告。因此縱便鈞院認為伊的資遣不符合勞動基準法第11條第5 款規定，伊仍得依同法第11條第4 款規定終止兩造間之僱傭契約，故原告起訴請求確認兩造間僱傭關係存在，實無理由。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查原告自83年5 月16日起受僱被告，於遭被告資遣前擔任管理部文書組員乙職，工作內容為：為被告發文校對、封裝、寄發郵件、聯絡快遞公司取件、交件、公文用印、紙本公文歸檔、製作公文逾期報表、保管特定印信等，月薪79,500元（包含本薪77,700元及固定給與午餐津貼1,800 元），原告於94年、95年考績為丙等，嗣遭被告於96年3 月23日以華顧
（96）管字第002882號函通知伊，稱伊有不能勝任工作之事由，將自96年4 月1 日起資遣伊等情，業據原告提出公司函（見本院卷第15頁）、薪資表（見本院卷第57頁至第61頁），歷年考績覽表（見本院卷第24頁）等件為證，且為兩造所不爭執，均堪信為真實。原告主張被告與之終止勞動契約並不合法，兩造間僱傭關係應仍存續，但為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭執要旨應在於：㈠原告有無勞動基準法第11條第5 款所謂不能勝任工作之情形？㈡被告是否得以勞動基準法第11條第4 款業務性質變更而有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置原告為由，終止與原告間之僱傭契約？茲分項析述如后。
四、被告抗辯原告有勞動基準法第11條第5款所謂不能勝任工作之情形，並無可採：
㈠按勞動基準法第11條第5 款規定勞工對於所擔任之工作確不
能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨係因勞工所提供之勞務無法達成雇主透過勞動契約所欲達成之客觀上合理經濟目的，乃允許雇主得解僱勞工。而造成此項合理經濟目的不能達成之原因，包括勞工主觀意志及客觀行為，故所謂確不能勝任工作應包括勞工主觀上違反忠誠履行勞務給付義務，及客觀上之品行不能勝任工作。是勞動基準法第11條第5 款所謂「確不能勝任工作」，係指勞工之學識、品行、能力、身心狀況等客觀上不能完成工作、或主觀上怠忽所擔任之工作，致不能完成者（最高法院86年度台上字第688 號判決意旨參照）。第按雇主必於其使用勞動基準法所賦予保護勞工之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，此乃解僱最後手段性原則。故勞工主觀上是否有怠忽所擔任之工作，致不能完成，或有違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務等不能勝任工作情形時，仍應兼顧此解僱最後手段性原則，故於判斷勞工是否有此主觀事由，即應就雇主是否有通知改善後勞工仍拒絕改善情形，或勞工已直接告知雇主不能勝任工作，或故意怠忽工作，或故意違背忠誠履行勞務給付之義務等情形，綜合判斷之，以昭公允。至工作上偶爾疏忽，乃人情之常，工作品質之高低，亦因人而異，必該勞工工作疏忽或工作品質低落之情形，達於不能勝任工作之情形，始符合勞動基準法第11條第5 款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任之要件，尚難僅因雇主主觀上片面認定勞工工作偶有疏忽，或工作品質比工作同仁低落，遽認不能勝任工作而准雇主終止勞動契約（最高法院95年度台上字第391 號判決意旨參照）。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件被告既抗辯原告有不能勝任所任工作之情形，而依考績辦法、工作規則及勞動基準法第11條第5 款規定，終止與原告間之僱傭契約，但為原告所否認，自應由被告就此有利於己之事實負證明之責。
㈡經查，被告雖主張依考績辦法第7 條規定：「員工個人考績
丁等，或連續兩年丙等者，本工程司得依勞動基準法第11條第5 款規定，終止勞動契約，依法辦理資遣。」及工作規則第45條第5 款規定：「有下列情形之一者，本工程司得經預告後，終止勞動契約：... 五、員工對於所擔任之工作確不能勝任時... 」等語，伊依兩造間勞動契約得資遣原告云云，並提出考績辦法及工作規則為證（見本院卷第23頁、第79頁），惟按勞動基準法之規定實為勞工勞動條件之最低標準，本件兩造間勞動契約有勞動基準法之適用，為兩造所不爭執，縱兩造間於勞工工作條件有特別約定而訂立書面契約或工作規則，仍不應低於勞動基準法之規定，是被告欲終止與原告間勞動契約，自仍應於符合勞動基準法第11條、第12條之情形，始得為之，亦即，被告主張原告有不能勝任工作之情事，仍應具體指明原告任職期間，對於所擔任管理部文書組組員之工作，有何明確之違失，或其學識、品行、能力、身心狀況，有何不堪負荷，或其主觀意志有何能為而不為，可做而不願做之情事，尚不能僅以原告於94年、95年連續兩年考績丙等乙節，遽認原告即有何不能勝任工作情事。況依被告提出考績辦法第3 條規定，關於員工考核項目，包含知識技能、協調合作及工作表現3 項目，其中工作表現又包括數量、品質及時效3 項，最終考績評等即依上述項目分別評分而加總判斷（見本院卷第78頁），縱然原告於所任工作果有能力不足或協調合作不佳之狀況，惟此能力不足之程度何？差距若干？是否即足以該當不能勝任工作之地步？猶有疑義，被告就此俱未提出具體事證加以敘明，加之，考績辦法第5 條第1 項並規定各部門常設主管（不含）以下人員考績等級人數之分配如下：優等8%；甲等37% ；乙等50% ；丙等0%至5%；丁等0%至5%... 等語（見本院卷第79頁），顯見依被告自訂考績等級人數分配比率，勢必同一部門中，有部分人員評等會較差，是雖原告連續2 年考績丙等，至多僅能證明原告之表現在該單位中非屬優等，但尚不足以證明原告即屬能力不足，甚或已達不能勝任工作之程度。
㈢被告雖另主張前即將原告自組長降為組員，但未見情況改善
，且原告亦未透過伊設置之「員工意見反應信箱」機制，針對前揭考績評等加以申訴，顯足見原告工作表現每下愈況，符合考績辦法之資遣要件云云，惟被告是否確實賦予原告改善期間、改善期滿後，原告有無改進，被告係於何時、何處、如何考評？組織成員、標準、依據為何？有無通盤檢討原告應改進事項？等，亦未見被告提出確實事證以證明其曾給予原告改善機會，且被告內部設置員工意見反應信箱，僅能證明被告曾賦予員工一生活或工作管理上建言機會，並非針對考績申訴管道所專設，被告亦無法說明如員工為反應後處理機制為何？實際效力何在？等節，尚難認被告就原告考績不良情事，曾賦予原告改進之機會，詎原告仍拒不改進而有不能勝任工作情事。此外，被告就其主張被告確不能勝任工作乙節，未能舉證以實其說，自不能僅以原告工作品質較他人為低落，遽認其有不能勝任工作情事，而終止與原告間勞動契約。
㈣綜上，被告既未能證明原告之能力不足，其亦無法證明原告
有何違反勞工應忠誠履行勞務給付義務之情形，自難認原告有能力不足或不能勝任工作情事。被告逕以原告連續2 年考績丙等為由，主張其無法勝任工作，而依工作規則及考績辦法終止與原告之僱傭契約，實屬無據。
五、被告亦不能依勞動基準法第11條第4 款業務性質變更而有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置原告為由，與原告終止僱傭契約：
㈠按雇主非有業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工
作可供安置時，不得預告勞工終止勞動契約，勞動基準法第11條第4 款定有明文。所謂業務性質變更，概指雇主所經營之營業項目、產品種類、生產技術、組織結構等項，出於經營決策與生存所需，考量工商發展與勞動市場之條件與變化，在必要與合理程度內所為之變更者而言，此須綜合一切客觀情狀加以觀察。必以雇主確有營業性質變更、有減少勞工必要之事實，而無從繼續僱用勞工之情形，始足當之，雇主倘關於同性質之他部門，依然正常運作，甚或業務增加，仍需用勞工時或原來受僱之勞工均能勝任新工作，或經過再訓練亦能勝任，則應無解僱之必要。此外，對於不能勝任的勞工，如可改調其他工作，應亦無解雇之必要。是本諸勞動基準法保障勞工權益，加強勞雇關係之立法意旨（勞動基準法第1 條規定參照），即難認為有上述得預告終止勞動契約之事由存在。次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件被告主張其業務性質變更，組織部門大量裁撤，而有減少勞工必要，且無適當工作可供安置原告云云，為原告所否認，自應由被告就此負擔舉證之責。
㈡經查，被告就其「營業登記證」所列營業項目，於96年9 月
修正前、後加以對照比較雖有變更，其捐助章程亦隨之變更，有被告提出之營業登記證、捐助章程對照表各1 件為證（見本院卷第101 、102 、92頁），惟被告自承其變更後業務範圍仍有文書人員編制（見本院卷第139 頁背面），則以本件原告所擔任工作內容係為被告發文校對、封裝、寄發郵件、聯絡快遞公司取件、交件、公文用印、紙本公文歸檔、製作公文逾期報表、保管特定印信等，為兩造所不爭執，且被告內部文書處理之業務性質未曾改變，關於上開公文處理程序仍須安置人力，是縱認被告有整體業務範圍變更、業務性質調整情事，被告仍需符合此變異造成原告所任部門有多餘人力暨原告係屬冗員之情形，方得資遣原告，惟被告迄本件訴訟終結，猶未就此舉證以實其說，則被告辯稱其業務性質已於96年9 月間變更，原告所從事之文書工作有性質變更並有減少勞工之必要云云，並無可取。
㈢次查，被告雖因組織縮減，整體員工員額縮減為14人，為兩
造所不爭執，惟被告為因應業務性質變更，乃轉投資成立世曦公司，業據被告自承在卷（見本院卷第139 頁背面），且關於第三人世曦公司之人力規劃，被告除留設基本人員繼續從事非工程技術顧問業務性質之公益事業外，將鼓勵大部分人員一次性移轉至該公司，如不願意至該公司者，始依法資遣或辦理退休，且員工薪資、年資、福利等均予保障，延續銜接等語，有原告提出被告不爭執真正之被告公司化問答集資料存卷可按（見本院卷第136 頁至第137 頁），堪認世曦公司與被告雖屬2 不同法人，惟世曦公司乃被告為因應其組織變更後，為安置現有人力之配套措施。而按雇主係屬業務性質變更，本需符合「有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置。」之要件，其所為之資遣方屬合法。此係兼顧雇主為求經營合理化必須資遣多餘人力及勞工應受憲法第15條所保障之工作權行將喪失所設之折衷方案，亦係法院應職權審酌雇主在實際上是否具備業務性質變更之事實條件外，同時雇主所為之資遣行為，是否符合合理性、必要性，以及對於雇主所行將資遣之對象，是否符合誠信原則、比例原則等依據，以藉此實踐勞動契約中兩造當事人之公平正義外，並期能達維護社會公序良俗。是認縱使企業雇主符合業務性質變更之事實條件，而有資遣多餘人力之必要，亦僅止於得為資遣「多餘人力」而已，尚不得逕行資遣非多餘之人力、甚或資遣行將退休之最資深員工，惟被告未曾徵詢原告至世曦公司任職之意願，驟認其屬無適當工作可供安置，得為資遣之多餘人力，自難認被告依勞動基準法第11條第4 款規定終止與原告間之僱傭契約乃合理必要，且同時無違誠信原則。故被告以業務性質變更，無適當工作可安置原告為由，終止兩造間之勞動契約，核屬無據。
六、末按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出。債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。民法第487 條、第235 條及第23
4 條分別定有明文。再按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號裁判意旨參照）。查被告先後於96年4 月1 日、96年11月14日，依勞動基準法第11條第5 款、第11條第4 款規定，終止與原告間系爭勞動契約，均屬不法，已如前述，則其所為終止契約之意思表示自不生終止契約之效力，兩造間僱傭契約仍繼續存在。而原告於遭被告終止契約後，已委請律師發函請求被告確認僱傭關係繼續存在並隨時聽候給付勞務，並於本件訴訟中主張被告所為資遣不合法等語，有原告提出律師函（見本院卷第16頁至第18頁）、歷次準備書狀等在卷可按，且為被告所不爭執，則原告在被告違法終止契約前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，嗣且已將準備給付之事情通知被告，但為被告所拒絕，且此種給付尚須債權人即被告之行為，被告並未再對原告表示受領勞務之意或為受領給付必要之協力，則被告拒絕受領後，即應負受領遲延之責，依民法第487 條規定，原告無補服勞務之義務，被告仍應給付原告薪資。
七、綜上所述，原告主張被告終止兩造間僱傭契約不合法為可採，被告抗辯則無足取，又被告公司係於每月最末一日給付當月薪資，亦有被告提出薪津表在卷可參（見本院卷第56頁至第61頁），從而，原告請求確認兩造間之僱傭關係存在，並本於兩造間之僱傭關係，請求被告應自96年4月1日起至被告同意原告繼續提供勞務給付之日止，按月於每月最末一日給付原告薪資79,500元，並自各期應給付日次日起至清償日止，按年息5 ％計算之遲延利息，均有理由，應予准許。
八、本件兩造就如主文所示第2項部分，均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。
十、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 2 月 4 日
勞工法庭 法 官 管靜怡以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 2 月 4 日
書記官 趙郁涵