臺灣臺北地方法院民事判決 96年度重勞訴字第4號原 告 丁○○○
丙○○共 同訴訟代理人 謝政達律師
楊景勛律師被 告 新光人壽保險股份有限公司
樓法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○
戊○○上列當事人間給付退休金事件，本院於民國96年8 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件原告丙○○起訴原請求被告給付伊新台幣（下同）3,404,400 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，嗣於本院審理中之民國96年4 月9 日言詞辯論期日變更其請求內容如其聲明第2 項所示，乃單純擴張應受判決事項之聲明，其訴之變更即屬合法，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：㈠原告丁○○○受僱被告擔任區主任職務，於95年2 月22日自
請退休，退休時年資計有20年又3 個月，依勞動基準法第55條規定，應計給35.5個退休金給付基數，被告並以原告丁○○○每月平均工資38,190元為計算基準，僅給付原告退休金1,355,745 元，惟被告僅以原告部分薪資計算平均工資，未將原告丁○○○薪資中「職展人員津貼」計入平均工資，而所謂職展人員津貼乃原告每月依所招攬客戶業績所計算應受給付之津貼工資，自應併入計算平均工資，故原告丁○○○之月平均工資應為121,470 元，被告尚應負原告丁○○○退休金差額2,956,440 元。
㈡原告丙○○亦受僱被告擔任區主任職務，於95年9 月6 日自
請退休，退休時年資計有24年又10個月，依勞動基準法第55條規定，應計給40個退休金給付基數，被告並以原告丙○○每月平均工資62,798元為計算基準，給付退休金2,511,920元，惟被告亦未將原告丙○○薪資中「職展人員津貼」計入平均工資，故原告丙○○月平均工資應為147,908 元，被告尚應給付原告丙○○退休金差額3,478,520 元。
㈢依被告營業通訊處組織規程及辦事細則第24條規定，原告擔
任區主任職責如下：⒈受通訊處經理（處長）之指揮、監督，並遵守公司一切規章... 等語，足認原告與被告間屬僱傭關係，而職展人員津貼包含3 項主要項目，即「業務津貼」、「服務費及續繳津貼」與「當月職展獎勵津貼」，另有「轉發津貼」及「保貸件介紹獎勵」，其中「業務津貼」係按新契約之保費，乘以按險種類型區分之育成報酬比例計算，「服務費及續繳津貼」係以契約後續所收保費，乘以服務報酬比例計算，「當月職展獎勵津貼」則係以新契約之保費，乘以按險種類型區分之保費換算率並為加總後，再乘以當月職展業績核發比例計算，「轉發津貼」係業務員為保戶招攬保險附約，保戶其後繳交附約保費所換算之佣金，「保貸件介紹獎勵」則係業務員介紹保單貸款成功後給予之獎勵金，是所謂職展人員津貼實為原告每月之經常性收入，具有計件工資報酬之性質，原告因僱傭關係所生之職展人員津貼，自應列入計算平均工資。況受僱被告與原告同樣從事招攬業務工作之組長職之業務員，渠等職展人員津貼亦列入平均工資計算退休金，被告並將職展人員津貼列入原告所得申報稅額，且以勞工保險薪資級距最高之22級為原告丁○○○投保勞工保險，遽謂原告丁○○○之每月薪資僅38,190元，顯不合理。事實上原告2 人職展人員津貼部分之平均工資遠高於被告已發放之退休金月平均工資，足認原告2 人之職展人員津貼亦應列入計算退休金。原告2 人雖已具領部分退休金，但並未拋棄請求其餘退休金差額，原告也未有同意任職時之職展人員津貼不計入退休金之平均工資計算之意。並聲明：⒈被告應給付原告丁○○○2,956,440 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；⒉被告應給付原告丙○○3,478,520 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；⒊均陳明願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則抗辯：㈠原告已向伊申請自請退休並具領相關退休金金額無誤，具領
時也未表示拒絕或異議，依民法第309 條規定，兩造間退休金之債權債務關係已經消滅，原告嗣再起訟爭，顯屬無據。
且伊於90年底推動所屬業務人員轉任新制，以提高公司競爭力時，已明白告知區主任職展收入非屬新制區主任待遇包含之項目，與勞動基準法規定之最低工資保障並無關連，也與勞動基準法之平均工資計算方式不相涉，原告2 人並已於三階區主任轉任新制區主任申請書上簽名用印，表示對新制營業通訊處組織規程及辦事細則所規範各項權利義務確實瞭解，並願意遵守，堪認原告2 人對於轉任新制後職展人員津貼非屬工資之一部乙節均無異議，並聲明願意遵守，嗣再要求將之列入平均工資，顯依法無據。
㈡又原告2 人均是主任職，其主要工作內容應是輔導下線去招
攬保險，故渠等主要收入應自下線招攬保險之業績取得，但因原告仍保有業務員身份，故渠等也可以自己去招攬保險以取得職展人員津貼之收入，但關於職展業務，原告可以做也可以不做，故此部分收入非屬原告經常性收入。況原告領取職展人員津貼中之業務津貼、服務費及續繳津貼、轉發津貼均為業務員招攬保單之佣金與相關獎金合計，即業務員直接受自客戶之服務費，需視其經手或招攬之契約是否成立，及客戶是否繳交保費而定，需保險契約成立始得領取，非從事招攬均得受領，自非原告提供勞務之對價；而當月職展獎勵津貼乃為獎勵業務人員達成業績目標而設計不同之核發比例，與業務人員當月職展達成之初年度換算保費有所連動，具有獎勵性質，應屬勞動基準法施行細則第10條所稱之獎金，皆非屬經常性收入，故不屬工資的一部份。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
四、經查：㈠原告丁○○○受僱被告擔任區主任職務，於95年2 月22日自
請退休，退休時年資計有20年又3 個月，被告依勞動基準法第55條規定，計給35.5個退休金給付基數，並以原告丁○○○每月平均工資38,190元，給付原告退休金1,355,745 元。
㈡原告丙○○亦受僱被告擔任區主任職務，於95年9 月6 日自
請退休，退休時年資計有24年又10個月，被告依勞動基準法第55條規定，計給40個退休金給付基數，並以原告丙○○每月平均工資62,798元，給付原告退休金2,511,920 元。
㈢原告2 人除自被告處領取前述固定薪資外，並領取所謂職展
人員津貼，其包含3 項主要項目即「業務津貼」、「服務費及續繳津貼」與「當月職展獎勵津貼」，另有「轉發津貼」及「保貸件介紹獎勵」，其中「業務津貼」係按新契約之保費，乘以按險種類型區分之育成報酬比例計算，「服務費及續繳津貼」係以契約後續所收保費，乘以服務報酬比例計算，「當月職展獎勵津貼」則係以新契約之保費，乘以按險種類型區分之保費換算率並為加總後，再乘以當月職展業績核發比例計算，「轉發津貼」係業務員為保戶招攬保險附約，保戶其後繳交附約保費所換算之佣金，「保貸件介紹獎勵」則係業務員介紹保單貸款成功後給予之獎勵金。
㈣而原告丁○○○自94年8 月22日起至95年2 月21日期間所得
職展人員津貼總和為497,402 元，平均除以6 後每月平均金額為82,900元，至原告丙○○自95年3 月6 日起至95年9 月
5 日止期間所得職展人員津貼總和為521,777 元，平均除以
6 後每月平均金額為86,963元。上述事實，有原告提出勞工退休金通知單、職展人員津貼表、退休事實表，被告提出退休金收據等件為證（分別見本院臺北簡易庭95年度北勞調字第182 號卷第8 頁、第10至17頁、第19至26頁及本院卷第9 、10頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第52頁背面、第93頁），堪信此部分之事實為真正。
五、本件兩造之爭點為：㈠兩造間契約性質為何？㈡所謂職展人員津貼是否屬於工資而應計入平均工資？茲分述如下：
㈠兩造間契約性質為何？⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為
他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482 條、第490 條分別定有明文。是僱傭與承攬固同屬供給勞務之契約，惟前者以供給勞務本身為目的，除供給勞務外，別無其他目的，提供勞務者受僱主之指揮監督，具有從屬性；後者則以一定工作之完成為目的，供給勞務僅為手段，定作人對於承攬人所提供之勞務並無指揮監督之權，自無從屬性。又勞動基準法第2 條第1 款、第2款、第6 款分別規定：「勞工謂受雇主僱用從事工作獲致工資者」、「雇主謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人」、「勞動契約謂約定勞雇關係之契約」。同法施行細則第7 條規定：「勞動契約應約定工作場所及應從事之工作、工作開始及終止之時間、休息時間、休假、例假、請假及輪班制之換班、工資之議定、調整、計算、結算及給付之日期與方法、有關勞動契約之訂定、終止及退休有關事項、資遣費、退休金及其他津貼、獎金、勞工應負擔之膳宿費、工作用具費、安全衛生、勞工教育、訓練、福利、災害補償及一般傷病補助、應遵守之紀律、獎懲、其他勞資權利義務有關事項。」可知，勞工與雇主間具從屬性，乃勞動契約之特色，所謂從屬性具有下列三個內涵：⑴人格上從屬性，此乃勞動者自行決定之自由權的一種壓抑，在相當期間內，對自己之作息時間不能自行支配，而勞務給付內容之詳細情節亦非自始確定，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而係由勞務受領者決定之，其重要特徵在於指示命令權，例如：勞動者須服從工作規則，而雇主享有懲戒權等。⑵經濟上從屬性，此係指受僱人完全被納入雇主經濟組織與生產結構之內，即受僱人並非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人之目的而勞動，故受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響。⑶組織上從屬性，在現代企業組織型態之下，勞動者與雇主訂立勞動契約時，其勞務之提供大多非獨自提供即能達成勞動契約之目的，雇主要求之勞動力，必須編入其生產組織內遵循一定生產秩序始能成為有用之勞動力，因此擁有勞動力之勞動者，也將依據企業組織編制，安排其職務成為企業從業人員之一，同時與其他同為從業人員之勞動者，共同成為有機的組織，此即為組織上從屬性。至於是否具備使用從屬關係，則須以提供勞務時有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身是否具對價性等因素，作一綜合判斷。
⒉經查：
⑴本件原告2 人均為被告之區主任，其主要職責依被告公司
制定營業通訊處組織規程及辦事細則第8 條規定，係受通訊處處經理之指揮、監督，策劃及執行單位主管所分配之業績及增員工作，為所屬人員鼓舞士氣、解決困難、排解糾紛，管理所屬人員差勤，輔導所屬人員推展新契約招攬、收費推展，負責各項給付、保單貸款、復效、保單內容變更、解約等事項之調查及審核等，及其他有關公司交辦事項之處理及監督，原告並因擔任區主任職級、輔導所屬人員推展業績、輔導成立新區等，得領取職務加給、業績津貼、輔導津貼、續年度服務津貼、全區收費津貼、增區之業績與津貼等，該細則第11條並規定，新制營業通訊處各級人員應專職上班，上下班必須簽到或打卡，並遵守公司一切規章執行職務，並就事假、病假、公假、婚假、喪假、產假、特別休假、公傷假等假日種類、日數、請假方式及請假、曠職之扣薪方式等定有詳細規定，如遲到、早退亦有扣薪之懲處，有該兩造不爭執真正之營業通訊處組織規程及辦事細則在卷可憑（見本院卷第77至88頁），足認原告就渠等擔任區主任職務與被告間具有人格及經濟上從屬，且與其所輔導下屬及其業務主管間結合為伊有機之生產組織，而具備組織上從屬性，其每月領取職務加給、業績津貼、輔導津貼、續年度服務津貼、全區收費津貼、增區之業績與津貼等，亦為其從事勞務所獲得之經常性給予之勞務對價，故就此部分言，兩造應係成立僱傭契約，且有勞動基準法之適用無疑。
⑵惟原告2 人另從事招攬保險之工作，被告係依原告所招攬
客戶與被告訂立保險契約並交付保險費，始計算佣金而給付原告「業務津貼」、「服務費及續繳津貼」、「當月職展獎勵津貼」與「轉發津貼」，且原告因擔任區主任職務上下班要打卡，如要外出招攬保險除需先向主管報備外，並需利用上班時間以記遲到或請特別休假方式，請假外出招攬保險，至招攬對象則需賴自己開拓，因區主任業績係以全區業績計算，故只需全區業績達到標準，即使區主任本人無任何業績也不會被懲處，如全區業績未達標準則會被降階等情，為原告自承在卷（見本院卷第71頁背面、第72頁），堪認招攬保險確非屬原告受僱被告應從事業務內容，且原告可自行決定招攬保險之對象、時間、地點，並需利用自己的時間依保戶之需求，於不固定之時間、場所與保戶洽談保險事宜，是原告對於其保險之招攬等事務之履行方法等，具有獨立裁量權，被告對於原告此部分勞務提供方式其指揮監督程度極低，無具體之指揮命令之權。又依被告制定組長換算保費標準暨育成報酬表及職展獎勵辦法規定，招攬保險之「業務津貼」、「服務費及續繳津貼」、「當月職展獎勵津貼」與「轉發津貼」等係按原告所招攬且簽訂保險契約並已繳交之保險費計算，而非以招攬保險之勞務次數計算，有該辦法在卷可憑（本院卷第32、33頁）。可知，原告對於不特定之人招攬保險時，該不特定人僅有部分會與被告訂立保險契約，原告招攬保險之勞務次數顯逾因此所簽訂之保險契約，而被告僅係就最終訂立保險契約之要保人所繳保險費中，按一定之百分比計算業務津貼給予原告。亦即被告於設計保險商品核定保險費時，已將服務津貼計入考量，原告所領取之業務津貼等，視其經手或招攬之保險契約是否成立，及要保人是否繳交保險費而定，係原告工作成果之對價，並非其提供勞務之對價，是原告招攬保險之工作與其所獲得之「業務津貼」、「服務費及續繳津貼」、「當月職展獎勵津貼」與「轉發津貼」等報酬，並不具有對價關係，與勞動基準法所稱工資係勞務之對價報酬，顯不相同。
⑶綜上，原告就招攬保險部分，關於勞務之提供具有相當裁
量權，被告之指揮監督程度極低，顯然欠缺人格上從屬性，且原告必須在完成保險之招攬，促成保險契約之締結進而收取保險費後，始有領取報酬之權利，其所受領之報酬並非勞務提供之對價，與僱傭契約有異，從而，就此部分，上述契約之性質應屬承攬契約無疑。
㈡本件工資範圍為何？⒈按勞動基準法第2 條第3 款規定：「工資：謂勞工因工作而
獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」；又同法施行細則第10條並將勞工非因工作而獲得之對價，或雇主為單方之目的而為任意性、恩惠性之給付，如年終獎金、競賽獎金、夜點費等，明文排除於上開條款所稱「其他任何名義經常性給與」範圍外，以杜爭議。
故勞動基準法第2 條第3 款規定之工資，不僅為勞工因工作而獲得之報酬，且須經常性之給與，始足當之。
⒉經查：
⑴原告領取之「業務津貼」、「服務費及續繳津貼」與「轉
發津貼」等，係以原告招攬保險業務金額之一定比例計算所獲取之報酬，此為兩造所不爭執，已如前述，而有關原告招攬保險業務部分之契約性質屬承攬契約性質，亦如前所述，是原告領取之「業務津貼」、「服務費及續繳津貼」與「轉發津貼」等，與前述基於勞動契約而獲得之報酬即「工資」之要件已有不符。且無論「業務津貼」、「服務費及續繳津貼」與「轉發津貼」，均係按招攬契約所收保費乘以一定比例計算給付津貼金額，業如前述，可知上開業務津貼等給付係以原告提供勞務所達成之結果作為計算之標準（亦即原告雖已為勞務之提出，然如未能達到上開規定標準，仍未能取得上開給付），亦與前述勞動基準法第2 條第3 款規定之工資，係基於勞工勞務提出之本身所為對價給付之性質不符。
⑵至原告主張「當月職展獎勵津貼」、「保貸件介紹獎勵」
部分，乃被告就原告等達成業績目標或介紹保單貸款成功後給予之獎勵金，亦為兩造所不爭，則依該性質觀之，乃原告達成一定目標被告所發放之獎金，則此種依達成結果與否之不確定性、變動性而發給之激勵給與，與因從事工作獲致每月穩定、經常性，且不論結果如何皆須發給之薪資，性質不同，應屬獎勵性給與，依勞動基準法施行細則第10條第2 款規定，不屬工資之一部分。
⑶原告另主張被告給付伊「業務津貼」、「服務費及續繳津
貼」、「當月職展獎勵津貼」、「轉發津貼」與「保貸件介紹獎勵」等時均將之列入薪資項目，以此申報所得扣繳云云，並提出扣繳憑單等件為證（見本院卷第58、59頁），然查何者應列為薪資所得申報個人綜合所得稅，要屬稅法上之行政事項之規定，尚非謂凡應課徵綜合所得稅之薪資，即必然計入平均工資計算退休金，此由所得稅法第14條第1 項第3 類中所列薪資項目中包含獎金、紅利、補助費等，然依勞動基準法施行細則第10條規定，上開薪資項目部分非屬經常性給與，不計入平均工資計算退休金即明，同理，勞工保險之月投保薪資，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資，其原則上固依勞動基準法第2 條第3 款規定之工資為準，但如有每月收入不固定者，則以最近3 個月收入之平均為準，如有月薪資總額尚未確定者，亦得以該投保單位同一工作等級員工之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定申報，勞工保險條例施行細則第32條規定可以參照，是勞工投保勞工保險之薪資級距亦僅是勞工薪資數額之參考，非必然代表勞工薪資數額若干，是原告以前述扣繳憑單及原告丁○○○之勞工保險投保薪資級距為最高之22級為據，主張上開職展人員津貼等應計入計算平均工資云云，殊無可取。至原告另提及同樣受僱被告從事招攬業務工作之組長等職，渠等職展人員津貼亦列入平均工資計算退休乙節，固為被告所不爭執，然所謂組長者其主要工作內容即是招攬保險業務，業據被告陳明在卷（見本院卷第71頁背面），且無前述營業通訊處組織規程及辦事細則之適用，與原告2 人受僱被告擔任區主任職務，其所應負責職責內容、所享有福利明顯不同，縱被告與組長職之業務員約定將職展人員津貼計入平均工資計算，此亦屬渠等間私法契約約定，尚無從認為應一體適用於被告聘僱所有員工，故原告執此主張渠等之職展人員津貼亦應比照計入平均工資云云，亦無依據。
⒊從而，原告2 人主張渠等之平均工資，除被告已計給退休金
部分外，渠等薪資中「職展人員津貼」亦屬工資之一部而應計入平均工資，並計給退休金云云，並無可採。
六、綜上所述，本件原告主張其所領取「職展人員津貼」亦屬工資之一部分而應計入平均工資既不可採，被告抗辯為可取，而被告已依原告固定薪資計算原告得受領退休金後如數給付原告，從而，原告基於兩造間勞動契約，請求被告應再分別給付原告丁○○○退休金差額2,956,440 元，給付原告丙○○退休金差額3,478,520 元，及均自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，均無理由，不應准許。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 29 日
臺灣臺北地方法院勞工法庭
法 官 管靜怡以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 8 月 29 日
書記官 趙郁涵