臺灣臺北地方法院民事判決 96年度重國字第33號原 告 東森電視事業股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 王聖舜律師
林峻立律師複代理人 趙相文律師被 告 國家通訊傳播委員會法定代理人 戊○訴訟代理人 己○○
甲○○丁○○上列當事人間請求國家賠償事件，本院於民國97年10月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣叁億肆仟捌佰陸拾玖萬玖仟捌佰玖拾肆元及自民國九十六年十二月二十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十五，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、原告法定代理人原為庚○○，嗣於訴訟繫屬後變更為丙○○，新法定代理人丙○○遂於民國97年4 月29日提出書狀聲明承受訴訟（見本院卷第85頁）；又被告法定代理人原為辛○○，嗣於訴訟繫屬後變更為戊○，新法定代理人戊○遂於97年9 月4 日亦提出書狀聲明承受訴訟（見本院卷第140 頁），此有原告提出之公司變更登記事項表、及被告提出之行政院令在卷足參，經核與民事訴訟法第170 條、第175 條、第
176 條規定相符，應予准許，首予敘明。
二、依國家通訊傳播委員會組織法第2條規定，有關衛星廣播電視法業務，由新聞局移至被告辦理。從而，原告於96年4月9日向被告請求國家賠償協議，惟被告於96年9月7日以國賠字第09600088360號函拒絕賠償（見本院卷第30頁），原告遂請求國家賠償，其提起國家賠償之程序並無不合。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告係衛星有線電視頻道「東森新聞S 台」之經營者，原名
「東森華榮傳播事業股份有限公司」，嗣於94年6 月8 日更名為「東森電視事業股份有限公司」。因行政院新聞局（下稱新聞局）於94年1 月19日以新廣四字第0940620621號函，通知原告限期申請換發衛星廣播電視事業執照，原告依限於94年3 月4 日依衛星廣播電視法第6 條第2 項規定，向新聞局提出換發頻道執照之申請，並於同年月11日補齊申請文件，而依衛星廣播電視法施行細則第15條規定，新聞局原應於94年6 月10日前作成准駁之決定。惟新聞局竟遲至同年6 月
7 日期限將屆前，另以新廣四字第0940623136號函檢送審查委員彙整意見表，要求包含原告在內之多家衛星廣播電視事業於同年6 月15日前就表列審查意見逐一提出說明或改善計畫；復於同年7 月5 日再以新廣四字第0940623573號函，通知原告遴派代表至新聞局進行面談，前後兩次通知均非因原告申請文件不備要求補件，亦從未表明原告有何條件不符將駁回換照申請之情。詎料，新聞局竟於原告衛星廣播電視事業執照即將到期前二日之94年7 月31日深夜，始突然透過媒體發布審查結果，否准原告換照之申請，並於同年8 月2 日以新廣四字第0940601039號行政處分書（下稱系爭處分書）送達原告，理由略以「新聞報導來源多出自東森新聞台頻道，與營運計畫之規劃不符」及「違規情節嚴重者居多」，是「東森新聞S 台」因此停播。再者，原告於收受否准換照申請之系爭處分書後，即向新聞局之上級機關行政院提出訴願，經行政院訴願審議委員會於95年2月17日以院臺訴字第0950082479號訴願決定撤銷原處分（下稱系爭訴願決定書），發回新聞局另為適法之處分，嗣並由承受新聞局有關衛星廣播電視法業務之國家通訊傳播委員會即被告於95年4月17日以通傳字第09505036830號函准予換照。然總計原告自94年8月3日零時「東森新聞S台」停播起至95年7月19日復播為止，已因新聞局原不適法之停播處分致原告須另行租用其他衛星頻道以避免遣散員工、對廣告業主違約，廣告收入亦因此減少，受有雙重之損害；又依國家通訊傳播委員會組織法第2條規定，有關衛星廣播電視法業務，既已由新聞局移至被告負責辦理，原告乃於96年4月9日向被告請求國家賠償，惟被告於96年9月7日以國賠字第09600088360號函拒絕賠償，原告不得已爰依法起訴請求被告負國家賠償責任。
㈡又新聞局停播原告所經營之「東森新聞S 台」之處分，業已符合國家賠償法第2 條第2 項之要件，詳說明如下：
⒈新聞局所為不予換照行政處分之系爭處分書，乃係新聞局援
引衛星廣播電視法規所致，是東森新聞S 台遭停播乙情，業已符合公務員、執行職務、及行使公權力之要件。
⒉前新聞局長乙○○曾於媒體公開表示，新聞局本意原為處分
東森新聞台，但卻故意另行羅織顯不相關之理由，執意對東森新聞S 台進行他事報復而不予換照，顯屬故意之行為，而評分最低之東森新聞台及三立新聞台卻早已補件過關，准予換照後繼續營運，是新聞局係故意以顯不相關之理由以對東森新聞S 台不予換照。又衛星頻道換照係以頻道為申請主體，東森新聞台得不予換照停播，與同一媒體集團之東森新聞
S 台無涉，新聞局預先設定將東森新聞台停播之效果轉嫁至原告之東森新聞S 台，再於事後強加理由，顯然失衡，明顯係屬他事報復，違反禁止不當聯結之行政法原則；遑論依系爭訴願決定書撤銷原停播處分之理由所載，新聞局係逕行創設法律所未有之要件，以東森新聞S 台非新聞性節目比例高達26.1％、新聞報導來源又多出自東森新聞台頻道，明顯與營運計畫之規劃不符，而予以處分停播，其故意之行為至為明顯；且有公務員未盡其必要之注意義務，曲解法令、裁量濫用之過失情形。
⒊新聞局原停播之處分並未明列「有關專業新聞性節目得製播
之非新聞性節目比例」之法令依據，且新聞局代表於列席訴願審查委員會時，亦已明確說明「有關專業新聞性節目得製播之非新聞性節目比例，並無相關法規可據」，足認系爭停播處分根本係在未有法規依據情形下進行，且於事後以其尚無裁量逾越、裁量濫用為由卸責，而完全忽略須有法規依據，始有裁量權存在，並已違反信賴保護原則，是新聞局強以換照之名行平日節目管理之實，自屬濫用裁量權之不法行為。況新聞局原已對原告節目內容作出處罰，卻另為不予換照之不利處分，亦違法一事不二罰之法律原則。
⒋又系爭訴願決定書業已明確指摘新聞局對東森新聞S 台不予
換照之行政處分所執理由，均係屬違法不當，顯見新聞局違法限制言論自由之情。再者，觀諸行政院新聞局衛星廣播電視審查委員會之會議紀錄，可知系爭處分書作成之理由，明顯與前揭委員會決議無關聯，新聞局乃係強行羅織罰鍰、政治人物主持節目及腳尾飯等莫名理由，而不予換照。是原告之自由或權利顯已受到侵害。
⒌新聞局作出停播處分後，原告立即面臨已製作之節目、已簽
約之廣告無頻道可供播放、無頻道工作可交付員工處理、未來廣告收入大量流失之損失，此一損害全係因新聞局之停播處分所造成，故該處分與原告之損害具有因果關係。
㈢原告請求損害賠償之計算，包含所受損害及所失利益二者，
茲提呈兩種損害賠償計算方式以供審酌，一為會計師鑑定報告，另一為原告因新聞局對東森新聞S 台停播處分所受之損害，自94年8 月3 日零時停播時起，另行向大禾多媒體股份有限公司（下稱大禾公司）租用Super X 衛星電視頻道以緊急因應東森新聞S 台停播之租金費用；所失利益則為東森新聞S 台遭停播後，次年度廣告收入減少之部分：
⒈依壬○○會計師對原告91至95年度有線電視廣告總額、營業
成本及營業費用所作之查核報告，原告之「廣告市佔率」自91年起逐年上升，從11.46％（91年）、12.94％（92年）、
15.33％（93年），至94年更已達17.13％，惟95年時卻反降至13.29％，原告確因東森新聞S頻道遭停播，致廣告收入受有重大影響，是原告以廣告收入之短少金額為請求，殊為妥當。而依查核報告「廣告收入明細表」所載，東森新聞S 頻道94年度廣告收入為新台幣（下同）336,116,593 元，95年度廣告收入卻只有88,326,151元，單以東森新聞S 頻道計算，二者相差竟已達247,790,442 元，若再加上Super X 台94、95年度廣告收入差距29,100,325元，即達276,890,767 元。故原告確因東森新聞S 頻道遭停播，致受有廣告收入短少之損失，且原告所受損害之數額至少亦有247,790,442 元，甚至已達276,890,767 元。
⒉又原告向大禾公司租用頻道之租金，係以原告向大禾公司給
付該租用頻道之廣告權利金，與大禾公司給付原告節目製作費，兩者之差額即相當於租金，共計29,614,650元，且因租金費用係按月計算，故需計算至復播月份之末日。
⒊另原告與廣告業主簽訂之有關廣告播送合約，多為一年簽定
一次之年度合約。東森新聞S 台於94年8 月3 日零時停播後，原告雖租用Super X 頻道作為因應，以避免裁員、違約等之情事發生。但因Super X頻道之原頻道序號為72，係屬後段之頻道，其知名度與東森新聞S台之前段集中性原頻道序號57相距甚遠，且收視習慣無法一夕養成，以致Super X頻道收視率相較於東森新聞S台原先收視率大幅滑落，廣告業主因此於95年減少對原告購買廣告之金額；加以，國內95年度之有線電視廣告市場相較於94年度係屬成長趨勢，但原告之廣告收入卻未增反減，原告94年度之廣告收入淨額為43億5482萬8千元，95年度之廣告淨收入為40億1349萬4千元，計95年度廣告淨收入減少3億4133萬4千元，即為原告因新聞局停播東森新聞S台所失之利益。
⒋以上，原告所受損害為2961萬4650元、及所失利益3 億4133萬4 千元，合計為3 億7094萬8650元，即為損害賠償金額。
相關利息則因廣告播映費用至遲應於當年度年底給付完竣，原告95年度之廣告收入應於95年12月31日收迄，並以該日即96年1 月1 日為損害發生日開始計算法定利息。
㈣並聲明：被告應給付原告370,948,650 元，及自96年1 月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
二、被告則以：㈠依衛星廣播電視法之相關規定，衛星廣播電視事業為須經主
管機關特許之事業，對於經業者資格條件設有嚴格限制，並透過定期評鑑、營運計畫、變更許可等，以作為衛星廣播電視事業營運管理機制；且於受理換照申請時，除須審核申請書及營運計畫，尚應審酌營運計畫執行情形之評鑑結果及改正情形、違反衛星廣播電視法之紀錄、播送之節目及廣告侵害他人權利之紀錄及對於訂戶紛爭之處理，於經審核許可換照之事業，始取得續行經營衛星廣播電視事業之資格。因此，新聞局既為主管機關對於屆期換照申請審酌事項及許可與否，本即享有裁量權及判斷餘地。
㈡新聞局關於駁回原告衛星廣播電視執照屆期換照申請之作業程序並無故意或過失導致違法情事：
⒈衛星廣播電視事業執照換照之申請，係由新聞局依行政院新
聞局組織條例第19條及行政院新聞局衛星廣播電視事業審查委員會設置要點等規定，所設之審查委員會進行審查。而其換照申請審查程序，分為初審、複審及決審三階段，其中初審階段，係由審查委員會全體委員分別審閱各申請案之營運計畫並提書面意見，再進行初審討論；如初審決議認有補正必要，通知申請者限期補正，逾期不補正者，駁回其申請；複審則係處理初審會議決議應補正案件，如認仍有補正必要者，則再通知申請者限期補正，逾期不補正者，駁回其申請；經複審決議通過者，始得進入決審。最後以審查委員會之決審決議結果，供新聞局辦理衛星廣播電視事業設立、屆期換照等申請案件之參考。是系爭停播處分於作業程序均符合法規要求，並無程序違法問題。
⒉衛星廣播電視執照屆期換照申請許可，雖屬裁量處分，惟新
聞局為求評量之客觀可信、公平正確，遂邀集不同領域學者、專家及行政機關代表，組成合議制內部諮詢單位，依其專業提供審查意見，作為新聞局裁量之參考，以確保決定之適當、專業；又換照申請審查標準，除檢視形式要件之申請書及營運計畫有無齊備外，尚應具備衛星廣播電視法施行細則第4 條規定之實體要件。至申請許可案之審查意見，雖未以書面評分表格形式呈現，但委員之審查意見均可見於合議制會議紀錄，自無審查不備理由之瑕疵。而對於初審未達標準之申請者，新聞局均已發函通知其依審查委員會初審審查意見，提出說明、改善計畫，再由審查委員會進行面談訪視之複審程序，對於原告權益保障並未有偏廢，已符合正當程序原則。
⒊另原告引用媒體報導系爭換照處分作成時，前新聞局長乙○
○之相關發言，以認定乙○○對於原告換照申請未予通過，具有可歸責之故意或過失。惟被告對於原告提出報紙影本之形式證據力雖不表爭執，然經整理報載乙○○主要發言內容，並無針對原告東森新聞S 台之惡意或可認定主觀上可歸責事由之發言，自不足證明前新聞局長乙○○就原告東森新聞
S 台換照申請案，有任何主觀上可歸責之處，亦未能證明乙○○就本件涉有違法。
㈢再者，原告經營之東森新聞S 台係以播送節目、廣告供公眾
收視、收聽為主要營業，節目規畫攸關視聽權益保障及事業健全發展，自為新聞局作成第一次營運許可、換照申請許可准駁之審查重點，而基於落實維護媒體自主性及促進媒體提供多元化資訊之目的，衛星廣播電視法雖未就節目內容及應如何規畫加以限制，由申請者按其頻道屬性、經營方向，本於專業自行編排。雖新聞局嗣以原告製播非新聞節目比率與營運計畫內容不符為由，作成不予換照之行政處分，惟係為對新聞媒體事業主所提營運計畫之節目規畫作結構性管制，並非干涉該頻道新聞專業人員所作新聞報導或評論內容。況新聞局並非要求原告降低新聞節目比率，反而認為原告應落實其承諾「每天24小時全天候播出新聞性節目」之比率，然原告卻以商業利益為考量，安插大量非新聞性節目之比率達26％，並製播造假新聞，干預新聞媒體內部專業人員自主性，新聞報導來源又多出自東森新聞頻道，與營運計畫之規劃明顯不符，故新聞局綜合前揭各項因素考量，所作成駁回原告屆期不予換照之處分，已依衛星廣播電視法第6 條第2 項定完成換照審查任務，實無侵害新聞自由，亦未違反法律保留原則。
㈣新聞局審理原告換照申請案，既無裁量逾越、裁量濫用之不
法，亦無其他未盡注意義務之過失，且新聞局所屬公務員承辦原告換照申請案過程中亦無故意、過失所致不法加害行為，自不具違法性，與國家賠償法第2 條第2 項所定要件不符。然原告既已提出損害賠償請求，仍就所提損害賠償項目逐點駁陳如下：
⒈所受損害部分：原告以其與大禾公司之合作合約書，以為計算其因換照申請被駁回所受損害之依據，惟：
⑴該合作合約書之契約起始日為94年8 月1 日，而原告之東
森新聞S 台係於同年月3 日起停播，契約生效日距實際停播日尚有兩日；況被告於95年4 月17日即已核准原告之東森新聞S 台換照申請，原告於收到文後即可復播，惟仍續與大禾公司簽訂合作契約。故該合作合約書實為原告與大禾公司間經常性合作事宜，明顯與東森新聞S 台停播無涉，亦與新聞局駁回換照處分無因果關係，尚難認定為原告實際所受損害。又縱認有因果關係存在，惟Super X 頻道排序、知名度及收視率，皆不如東森新聞S 台，影響廣告主購買廣告金額，是原告與大禾公司約定之廣告權利金，除有個別頻道廣告授權金比較，亦難認定原告所稱之廣告授權金為合理、詳實。
⑵另原告計算Super X 頻道租金，係自94年8 月1 日開始至
95年7 月31日止，惟被告既已於95年4 月17日通過原告東森新聞S 台換照申請，原告即可復播。是原告於收受被告准予換照公文後，因租用Super X 頻道所支出費用，不得計入原告所受損害金額。
⑶又原告與大禾公司係約定由其負責為Super X 頻道所有節
目之規劃、製作、錄製及現場演出，大禾公司除同意將接受廣告委託於丑○地區播送權利授由原告代為招攬外，招攬委託播送廣告所得亦歸原告所有。是依原告所提查核報告附件「東森電視事業股份有限公司廣告收入明細表」所載，其中包含Super X 頻道廣告收入，以該頻道94年度及95年度廣告收入加總金額1 億2855萬4903元，與原告租用Super X 頻道契約支出2961萬4650元相抵，豈非不得認定原告不僅未因東森新聞S 台停播租用Super X 頻道受有損害，反獲9894萬253 元之收益。自亦無從認定原告與大禾公司間租用Super X 頻道契約所生支出，確為原告所受損害。
⒉原告所失利益部分：
⑴原告雖以癸○會計師事務所查核簽證之財報，所列原告94
、95年度廣告淨收入之差額，充作其因東森新聞S 台停播所失利益，惟單一頻道廣告收入之消長，應有個別頻道之廣告收入數額，原告既非只經營東森新聞S 台單一頻道，該財報所列年度廣告淨收入尚包含東森新聞S 台以外頻道，則該財報所列原告94、95年度廣告淨收入異動，自無法證明與東森新聞S 台停播有因果關係。
⑵又查核報告附件「東森電視事業股份有限公司廣告收入明
細表」雖有各頻道廣告收入，但其查核部份僅就原告提供資料進行抽核並驗算加總數字與總帳是否相符，與財報之查核程序不同，且上開廣告收入明細表並無會計師簽證。
加以，原告雖使用潤利公司有關原告91年至95年於國內有線電視廣告量市佔率資料，企以證明原告94年、95年廣告收入確有減少，惟會計師執行報告僅就營業成本、費用增減變動予以說明，且會計師對於上開市佔率資料正確與否、有無查核之詢問，亦僅陳明係由原告提供，對於有無查核不僅未予表述，另就是否因原告東森新聞S 台被停播導致收入減少等節，會計師亦未為肯認之應答。
⑶因此，原告所稱95年度減少之廣告淨收入，不僅無從認定
為東森新聞S 台停播所失利益，且前揭廣告收入明細表，亦未能證明原告是否因東森新聞S 台停播而減少廣告收入。況被告已於95年4 月准予換照，原告以94、95年度整年廣告淨收入計算賠償金額，亦與實際不符。
㈤並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠行政院新聞局94年1月19日通知原告限期申請換發衛星廣播電視事業執照。
㈡原告於94年3月4日向新聞局提出換發頻道執照之申請，3月11日補齊申請文件。
㈢新聞局於94年6月7日函請原告於同年6月15日前就表列審查意見提出說明或改善計畫。
㈣94年6月23日審查委員會初審，原告之平均分數為64.2分，因不足70分，需複審。
㈤新聞局94年7月5日通知原告選派代表至新聞局進行面談。
㈥94年7月31日審查會複審，審查委員會第70次會議書面紀錄
為「... ㈦東森新聞S 台：⒈頻道定位不明確，新聞比例僅佔59.1%，絕大部比例的內容來自另一台東森新聞台。⒉罰鍰高達755萬5千元，且有政治人物主持節目，為引發腳尾飯事件之根源」。
㈦新聞局於94年8月2日作成東森新聞S臺不予換照之行政處分
，其理由為「... ㈡不換發受處分人經營之『東森新聞S台』頻道衛星廣播電視事業執照之理由如下：⒈按『東森新聞S台』頻道營運計畫中明示該頻道係一專業新聞頻道，供深度新聞資訊的服務，但查該頻道非新聞性節目比例高達26.1%，而新聞報導來源又多出自『東森新聞台』頻道，與營運計畫之規劃不符。⒉未依最近二次營運計畫執行情形評鑑結果-就違規核處事項應予改進之意見切實改進，繼續違規且以違反『電視節目分級處理辦法』、違反『法律強制禁止』規定等情節較嚴重者居多」。
㈧東森新聞S台94年8月3日零時停播。
㈨原告與大禾公司簽合作合約書，租用大禾公司「SUPER X」頻道復播。
㈩原告對該行政處分不服，提起訴願，行政院於95年2月17日撤銷原處分，新聞局於2個月內另為適法之處分。
國家通訊傳播委員會於95年3月間成立，並於95年4月17日同意換照處分。
原告經營之東森新聞S台於95年7月19日復播。
四、兩造爭執要點：㈠新聞局不予換照處分，是否為容有判斷餘地的裁量處分？該
裁量有無不法？㈡新聞局不予換照處分之決定，是否有故意或過失？㈢新聞局不予換照處分之決定，是否造成原告權利受侵害？該
損害之結果與換照之決定有無因果關係？㈣如是，原告得請求被告賠償之數額為何？
五、新聞局不予換照處分，其裁量具不法性：㈠按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵
害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任」國家賠償法第2條第2項定有明文。
⒈國家賠償法第2條第2項規範了兩種類型，即「執行職務型
」、「怠於執行職務型」。如果用「應換發執照而不換發」的角度來看，本案應屬於「怠於執行職務型」；但從「駁回換照申請的角度」來看，則屬於「執行職務型」。
⒉惟查，行政機關雖駁回人民之申請，但並不等於「有應執
行的義務，而未執行」，國家賠償責任的有無，端視該駁回換照的申請是否違法（不含行政處分不當）。而國家賠償法第2條第2項所建構的二個國家賠償類型中，只有「執行職務型」明確以「行為違法性」為構成要件要素；至於「怠於執行職務型」則是以應執行而未執行「法定職務義務」，加上「第三人關聯性」與「別無其他裁量選項存在」等構成要件要素。簡言之，由於「駁回換照申請」的國家賠償類型中，「駁回」違法性的確立是要件之一，應此應劃規「執行職務型」來探討（見午○○，由國家賠償的角度檢視「未○電影台換照案」，丑○申○法學雜誌，第80期，第229頁、230頁）。
⒊被告不爭執該條之構成要件中「行為人為公務員」、「須
為執行職務」、「須為行使公權力之行為」，但爭執「行為係屬不法」、「行為人有故意或過失」、「須人民之自由或權利受到侵害」、「不法行為與損害之發生須有相當因果關係」。從而，首應究明者，新聞局之裁量行為，是否具不法性？㈡新聞媒體在現代社會所扮演的角色已與傳統的認知不同。在
以往，新聞媒體被認為在社會政治動態的事務上是一位單純的且立場中立的旁觀者。單從我國憲法所規定的文字觀之，似無保障新聞自由之規定，但解釋上，應為憲法第11條所規定的出版自由的實質意義所包含。司法院大法官會議第364號解釋謂：「以廣播及電視方式表達意見，屬於憲法第11條所保障言論自由之範圍。為保障此項自由，國家應對電波頻率之使用為公平合理之分配，對於人民『接近使用傳播媒體』之權利，亦應在兼顧傳播媒體編輯自由原則下，予以尊重，並均應以法律定之」可資參照。憲法所以要保障新聞自由的目的，是在保障新聞媒體的獨立性及完整性，以維持新聞媒體的自主性，使其能提供未被政府控制或影響的資訊、意見及娛樂，以促使人們對政府及公共事務的關心，並進而引起公眾討論，而能善盡監督政府的功能。因此新聞自由就是要保障新聞媒體能充分發揮其監督政府功能的一種基本權利（見酉○○，新聞自由的意義及其理論基礎，第66頁、第67頁）。
㈢然而，政府對新聞媒體是否要作適當的管制措施，就成為了
爭議的焦點。如果贊成政府採取管制措施，又應該採取什麼樣的管制措施，怎樣的管制才是適當的，而且是不違反新聞自由理念的，亦應予以討論。首先，執照的換發，是一種具有裁量的「特許」？還是羈束處分性質的「許可」？若屬前者，新聞局當然有自行決定是否換發的「實質審查權」。如屬於後者，則的確只要符合法定要件，新聞局僅應「形式審查」。至於採取何種說法，有者依照現行法律規定觀之，認為新聞局是依法行政（見戌○○，頻道「撤照」爭議的法律分析，丑○申○法學雜誌第74期，第59頁以下）；或依層級化保留理論下，視事件性質可資調整規範密度之問題予以審視（見亥○○，市場等同自由？政府即是公共？，丑○申○法學雜誌第74期，第68頁以下）；有者根本質疑現行法及新聞局依據法規命令之合憲性（見天○○，失序媒體與鐵腕行政，丑○申○法學雜誌第74期，第63頁以下）。本案新聞局對原告不予換照之處分，是否是符合憲法、法律之管制措施，有三種不同之見解：
⒈依法行政說：
⑴實體面（公益私利相權衡）：
頻道業者六年前所取得的「執照」，效期固定，未經准許者不得營運且附有罰則，營運後尚須定期評鑑，就其法律形式而言應屬特許；其核駁與否，主管機關享有較大的判斷餘地與裁量權限，由於我國法並未明文區分第一次營運許可與期滿「換照」條件，新聞局審理換照申請一如第一次核發執照，其准駁決定仍為特許的法律形式；至於其判斷基準，則已有前次執照效期內的營運實績可供審酌。儘管業界普遍存有持續獲准經營的預期心理，在法令未修正、無情事變遷的情況下，並毋須額外考慮其私利的信賴保護問題。整體而言，新聞局依「審議委員會」針對頻道前六年營運實績悖離當年營運計畫、近年違規取締等情形所提建議，駁回七個頻道的換照申請，係「鑑往知來」判斷業者未來六年難以履行營運計劃，尚屬其判斷餘地範圍內的合理評估。至於新聞局審酌「審查委員會」建議之後駁回七個頻道換照申請，其裁量基準在衛星廣播電視法中雖未明文規定，其裁量必要性在特許的規範架構下，則為邏輯上之必然。即使不考量節目授權及管理成本而假設衛星頻道可以不斷增加，在目前類比傳輸技術及（即使再數位化之後仍無法輕易改變的）有線電視上下游垂直整合結構的現實限制下，系統提供上游頻道業者「上架」的頻道總數畢竟有限。因此，頻道業者彼此在收視及廣告（雙元）市○○○○○路上，其實均處於激烈競爭的關係。主管機關特許一個（尤其是與系統垂直整合的）頻道繼續營運，無疑擠壓其他既有或新進（、潛在）頻道的授權與廣告收入空間，尤其，對於其他頻道「上架」的通路也形同障礙。上述情形與典型的「具第三人效力」行政處分神似，姑且不論頻道內容的良窳影響社會大眾，僅此一點即使頻道特許具有高度的外部（不）經濟效果。就此，比較法上除放任市場而以反托拉斯措施干預壟斷者外，也有立法授權主管機關管制頻道進入系統的通路者（見戌○○，前揭文，第59頁至61頁）。
⑵程序面（提高規格無涉違法）：
換照既然與第一次核發執照同屬特許的法律形式，其程序即以准駁決定為終點而分階段進行；此次衛星廣播電視事業執照雖非「限量或定額」，然而，由於本次總計83個頻道執照屆期，佔全部143個有照頻道的6成左右，個別申請換照的頻道之間自然形成某種比較意義：高達13個頻道（包括新聞）頻道根本未送件申請換照，主管機關毋須審議而其執照隨之失效雖然不在話下，卻也反映在競爭壓力下頻道終將汰換乃勢之所趨。至於未及時提出換照申請者，因特許效期以起迄日計算，業者遲誤效期屆至倒算六個月的送件截止日，主管機關不准以遲到的申請補正並使業者因此失權，就特許的法律性質及其准駁決定的潛在第三人效力言，並無不妥。另一方面，針對及時提出換照申請的69個頻道，新聞局正式受理之後即應依法加以審查。然而，衛星廣播電視法就核發及換發執照相關事務，未如有線廣播電視法明定「審議委員會」組織及其程序規範；新聞局依該法第3條第1項規定既為主管機關，依同法第6條規定原得自為審查後自為決定。新聞局仿照有線廣播電視法於內部設置「審議委員會」，另循合議程序先行判別申請者是否符合換照條件，其程序週延性既高於法定要求，實體決定也尊重「審查委員會」決議，且未因此而遲誤業者換照期程，自無程序違法問題可言。至於審查標準，除依申請者各自所提出的營運計畫對照其營運實績外，在多達69個頻道同時進行審查之際，「審查委員會」亦可依其整體表現及頻道屬性彼此相互評比。因此，七個頻道經「審議委員會」決議「未達70分」，既可能專指其各自得分，也包含總體相互評比在內；然而，無論以各自績效或總評比換算得分，「審查委員會」認定其未達換照標準，正是適用「判斷餘地」法理的典型案例，新聞局尊重其判斷並據此駁回換照申請，在法律上亦無不妥之處（見戌○○，前揭文，第61頁至62頁）。
⑶組織面：
至於論者所謂等到通訊傳播委員會設立後始得「撤照」云云，姑且不論該會除組織建制為獨立機關之外，能否在既有憲政架構及朝野對立局面下完全超然獨立；機關執法原無政爭假期，業者換照作業更有時效壓力，「等待NCC」或濫發臨時執照只會敗壞法治常規、滋長投機玩法風氣（見戌○○，前揭文，第61頁至62頁）。
⒉違憲說：
⑴無論新聞局所提出的理由是否站的住腳，不准換照的行
政處分，的確限制了原告設立與經營廣播電視事業的自由。根據憲法第23條所規定的法律保留原則，對於基本權利的現制必須有法律依據，該處分的主要法律依據是根據「衛星廣播電視法」第6條第3項之規定「申請經營衛星電視事業填具之申請書或營運計畫資料不全得補正者，主管機關應通知限期補正；逾期不補正或補正不全者，駁回其申請，申請換照時，亦同」。除此之外，根據上述新聞局所提不予換照的理由，可以發現所依據者，還有屬於行政命令性質的「衛星廣播電視法施行細則」第4條之規定「主管機關於受理本法第6條第2項申請換照時，除審核其申請書及營運計畫外，並應審酌下列事項：營運計畫執行情形之評鑑結果及改正情形。違反本法之紀錄。播送之節目及廣告侵害他人權利之紀錄。對於訂戶紛爭之處理。」由於是否准許廣播電視事業換照嚴重影響廣電自由能否實現，因此根據法律保留原則也必須審視，該施行細則是否逾越母法的授權範圍？是否增加了「衛星廣播電視法」在許可程序中未規定的限制？由於「衛星廣播電視法」第45條只有籠統的規定「本法施行細則，由主管機關定之」，又根據「衛星廣播電視法」第6條第3項的規定，只有在申請書或營運計畫資料不全，經主管機關通知限期補正，但是逾期不補正或補正不全者，才能駁回其換照的申請，因此新聞局在其發布的施行細則第4條，在申請書與營運計畫之外，增列了四項許可條件，實不符合法律保留原則。由於新聞局駁回換照申請的處分，立基於此增列的四項條件，例如原告的運作未符合營運計畫書，或是違反相關法規的核處紀錄等等，所根據者，既然是逾越母法範圍的行政命令，即違反法律保留原則而有違憲之虞（見天○○，前揭文，丑○申○法學雜誌第74期第66頁）。
⑵新聞局如果真的希望衛星廣播電視台能切實履行所提出
的營運計畫書，其實無須等到執照六年到期而必須申請換照時，因為根據該法第6條之規定，在兩年一度的營運計劃執行評鑑之後，即可依據同條第6項為相應的處分「前項評鑑結果未達營運計畫且得改正者，主管機關應通知限期改正；其無法改正，主管機關應撤銷衛星廣播電視許可，並註銷衛星廣播電視執照」。然而第6條所賦予新聞局的衛星廣播電視事業生殺大權，在合憲性上卻非沒有疑義。為了促進衛星廣播電視健全發展，保障公眾視聽權益，「衛星廣播電視法」所建立執照許可制度，雖然創造了衛星廣播電視事業暨其秩序的成立基礎，但是同時也限制了廣電自由的行使，因此在探討相關問題時，除了該法規具有的建置性或形成性之外，也必須正視其限制性的面向，換言之，由於欠缺該法規，衛星廣播電視事業的設立就會欠缺組織與程序的基礎，因此某種形式的執照許可制度，在廣電自由的保障上，不但有其憲法的容許性，有時甚至是憲法要求的建置，但是不容忽視的是，任何形式執照許可制度的建立，也同時有可能限制了廣電自由，因此在制定許可或撤銷條件時，也必須符合法律保留原則及比例原則。根據衛星廣播電視法第5條規定「衛星廣播電視之經營，應申請主管機關許可」與第6條第1項規定「申請衛星廣播電視事業之經營，應填具申請書及營運計畫，向主管機關提出申請，經審核許可，發給衛星廣播電視事業執照，始得營運」所建置的執照許可制度，以營運計畫的提出與其可行性作為許可的條件，雖然不會立即顯示其違憲的疑義，但是在核發執照的程序中，假使新聞局做出駁回許可申請的處分，仍必須重新檢視其合憲性。至於第6條第5項的執照撤銷規定，則顯然欠缺要件的明確性，因為何謂未達營運計畫且無法改正者？何謂得改正經限期改正而無法改正？皆非明確並得以清楚判斷的條件，尤其是其所連結的法律效果對於廣電自由的侵害性極大---撤銷執照意味著一個廣播電視事業體的消滅，因此除了必須符合明確性的要求之外，更必須通過比例原則的審查，以未達營運計畫作為撤銷許可與註銷執照的依據，是否符合必要性及狹義比例原則，同樣令人懷疑（見天○○，前揭文，第66頁至第67頁）。
⑶具有管理媒體權力的新聞局，其實過去是威權時期的產
物，在丑○民主化之後，早就應該徹底轉型，扮演好發佈政府消息的角色，根據2003年才修正的廣播電視法，在法律架構上預定由「國家通訊傳播委員會」來取代新聞局，新聞局所應扮演的應該是看守者的角色，姑不論國家通訊傳播委員會的委員將來會以何種方式產生，只要該委員會還是執掌廣電事業的生殺大權，雖然「程序得以產生正當性」是現代社會特色之一，但是國家權力不管穿著什麼服裝，對於人民的基本權利恆常有威脅性，在整體媒體亂象的大纛之後，滋養的會不會是以法律官僚包裝，但是更難以節制的權力（見天○○，前揭文，丑○申○法學雜誌第74期，第67頁）。
⒊折衷說：
⑴憲法之所以保障新聞自由乃是因為其具有幫助達成特殊
社會目的之工具價值（見酉○○著，前揭文，第83頁），以第四權為基礎的新聞自由，屬於一種工具性的權利，因此政府在比較之下，如認為對新聞媒體的新聞自由採取管制措施，將更能促進原先保障新聞自由所追求之利益時，政府採取適當的管制措施，並不當然構成違憲（見酉○○，前揭文，第119頁）。就電子媒體而言，因有其特殊性，而本來即必須由政府作適當的管制。傳統的廣電媒體所類似以傳送資訊的電波頻率為物理上有限的資源，為了有效的使用這種有限資源，必須由政府加以統籌分配。因此，欲從事廣播電視媒體事業者必須向政府申請，經政府核准分配一定之電波頻率並取得執照後，始能合法的營運。新興的衛星電視也與傳統的廣播電視相同。至於有線電視也因其傳訊所用的電纜，須經過公共領域，如街道或電線桿等，因此欲經營有線電視事業者，也須經過政府許可准其使用公共領域並發給執照後，才能舖設系統，合法營運。由於電子新聞媒體傳送資訊所需利用的資源均需經由政府的分配使用，因此，政府為了分配及管理即必須要對之有適當的管制。雖然，由於近來電子傳播的發達，有許多學者即主張傳統電波頻率有線與公共領域有限的觀點，已不再是正確的說法，因此，連帶地政府對電子新聞媒體管制的必要性及正當性也不再存在，但在我國，即使能善用傳播科技，而使原本傳播的資源的「稀少性」相對減少，要有效使用電波頻率及公共道路等，仍非要政府出面分配管理不可。即使進一步言之，如果電子傳播資源不再是有限資源而不需政府分配管理，不論電子新聞媒體或出版型式的新聞媒體可能都需要政府某種程度的管制。本來保障新聞自由的目的是希望新聞媒體能善盡監督政府的功能，因此以新聞自由維持新聞媒體的自主性，使其能提供未被政府控制或影響的資訊、娛樂及意見等。然而，實際現象顯示，受到新聞自由保障的新聞媒體，雖然可能會增進意見及資訊的流通，但也可能會對意見及資訊的流通造成阻礙的作用。什麼樣的意見或資訊會在新聞媒體上出現，大部分是取決於新聞媒體本身所處經濟及政治上結構和環境，以及取決於新聞媒體本身的特質。另一方面，根據美國學者研究顯示，新聞媒體在美國逐漸有壟斷及集中化的現象。此種現象將減損新聞媒體擔負監督政府的功能。從以上經驗顯示，任憑新聞媒體自由發展可能會造成一些問題，甚至會有與原先給與新聞自由保障的目的相違的情形發生（見酉○○，前揭文，第119頁、120頁）。但是政府對於新聞媒體的管制性措施，必須是以維護新聞媒體的自主性或促進新聞媒體提供多元化的資訊為具體的目的，並以結構性的管制手段作為達成目的的手段。在法制的建立上，尤需改變行政主管機關的組織型態，並加強行政程序制度的設計（見酉○○，前揭文，第130頁）。
⑵以憲法言論自由研究最豐富的美國而論，在「觀念自由
市場」（Marketplace of Ideas）的譬諭（metaphor）下，自由放任與「政府撤手」似乎取得了相當優勢的聲勢。國家對言論、觀念的任何「干涉」或「規範」，都容易遭致嚴厲的批判，以及法院嚴格的審查。然而，無論是學界或實務人士，多年來對這種「市場等於自由」的邏輯，已經提出許多檢討。例如，Cass R.Sunstein就指出: 把任何的規範、管制都看成「干預」，實際上忽略了一個重要事實---天下沒有「先於法律」（pre-ledal）或「先於政治」（pre-political）的權利，言論自由亦同。即便沒有這些「管制」，既有的言論「市場」其實依然是靠著一套「法制」在運作的。舉例而言，電視台擁有者可以暢所欲言，那是因為commom law既有的「財產法」給予他們使用這些設施表現的權利。競選候選人可以花錢買廣告，也是因為現行法授權或容許其這麼做。因此，所謂「干預」，其實不過是用一套「新的法律」去取代或補充「既有法律」而已。我們可以具體討論並權衡「新法」（行政管制）與「舊法」（common law保障的市場）的優劣，探究何者對言論自由較有保障；但是絕不能將「市場」視為不可變的，天經地義的，進而弄出一個不平衡的天平（See Cass R.Sunstein,Democracy and the problem of free speech17-51,1993）。此外，許多論者也批評，在媒體經濟進入門檻如此之高，而當前競爭環境又高度商業化，「市場論」的言論自由倒底保障了誰？它真的可以促進言論自由所欲達成的追求真理、促進民主，乃至實現自我等偉大的目標嗎？抑或只是保障了媒體老闆、既得利益者、社會優勢族群的表現自由？在這個意義上，基本教義派的市場論者，完全忽視社會現實，只會鞏固現狀，使優勢族群假借言論自由之名侵害少數族裔與女性。在這樣的前提下，「國家」或「政府」就不再是言論自由的當然敵人，而「市場」也不當然被等同於「自由」。
Owen M.Fiss即主張善用國家權利來減少商業勢力與其他私力對市井小民發言權的壓迫，進而實現公共的言論自由。C.Edwin Baker認為有關「媒體」規範之憲法爭議，應與涉及「個人」言論之案件，採取不同之分析途徑。憲法保障媒體自由，並非為了保障媒體（尤其是商業媒體）本身之自由，而是把媒體當作工具，視其是否能夠實現監督政府之功能（Checking Function ）。依此，關於媒體管制之憲法爭議，應從功能角度，以利益權衡（balancing of interests）而非傳統近乎絕對保護之方式為之。曾任美國聯邦通訊傳播委員會（Federa
l Communications Commission,FCC）主委的Newton N.Minow更曾於一著名演講中強調：廣電媒體應服務「公共利益」（public interest），而公共利益絕不僅僅等於「使公眾有興趣的東西」，也不只是媚俗地提供受歡迎的訊息；而應超越既有偏好，提供更廣泛、更多樣、更另類的訊息，而在不檢查言論的前提下，使媒體實現此等公共任務，政府責無旁貸。丑○的商業媒體競爭比美國更加慘烈，政府介入之程度也低於美國，從而無論從公共利益、促進民主思辯、訊息多樣化、弱勢者免於污名化等角度觀之，一種結構性或結果取向的分析途徑是有必要的。國家對衛星業者加以「規範」並不當然等於「侵犯」，而要視其特定措施介入後的「整體效果」。「如果」國家的適度介入，能夠提昇言論自由的公共面理想，那麼未必是違憲的。故應建立一套透明、中立、民主、專業、去黨判化的審議機制，使公眾信賴其公共性。
①組織上的要求，審議組織必須具有政治上的獨立性，並以合議制為妥。
②程序上的要求，應以公開為原則，並訂立較為明確的
審議標準、審理程序應作成紀錄、附具理由並作成報告。
③日後進行此類審議程序，應主動採用行政程序法第1章第10節之聽證程序，同時應依聽證紀錄做成決定。
（見亥○○，前揭文，第70頁至第74頁）。
㈣本院認為系爭不予換照之裁量處分具不法性之理由：
⒈以「顧及營運發展，否則停播的就是東森新聞台」等類似
的言詞為理由不予換照，並無法律依據，且係以不相干之理由予以裁量，係違法裁量：
⑴94年8月2日地○時報A3版報導「... 對於S台評審結果
，乙○○首度點名該台『社會追緝令』節目太八卦，模擬演出造成歪風，總結所有的評比，乙○○表示，其實是東森新聞最差，但委員們已做過妥當衡量，最後才評出S台」、子○報A3版報導「... 乙○○反駁表示，這已經顧及過去的投資、長期營運、言論自由市場，否則被停播的就是東森新聞台了」、丑○日報3版報導「...乙○○指出，關於S台不予換照的理由，核處的紀錄當然是主要考量之一，東森新聞台為6年來違反相關法規核處紀錄最高，計罰款達1015萬5千元，S台居第三，罰款亦達755萬5千元，且近兩年來未見改善。加以新聞台定位不明，未符合營運計畫書，新聞比例僅佔59.1%，絕大比例來自另一台即東森新聞台。他進一步說，況且S台的『社會追緝令』是政治人物主持節目，從而引發腳尾飯事件之根源。兩者俱屬同一公司，委員會複審時，該台亦承認其新聞來源主要提供者為東森新聞台，為顧及投資與發展，並希望其集中資源經營東森新聞台，委員會表決S台不予換照」，其於當日寅○日報3版、卯○日報1版、辰○報A2版、巳○日報2版、丑○日報2、3版對於原告東森新聞S台不予換照之處分報導中事實之記載均同上開意旨，但使用文字略有不同（如辰○報報導，考慮媒體經營不易，否則被動刀的就是東森新聞台）（當日自由時報並無該事實的報導），但審酌證人乙○○之證詞，關於各報關於其發言之事實記載尚屬相符。
⑵證人乙○○對報導中關於事實的部分不爭執，但證稱略
以：我回想當初記者提問為何是東森新聞台之核處紀錄最高，我所指之部分就是委員會衡量的第一個理由與營運內容與計劃不符部分，新聞局交由專業的審查委員會審查，這些審查之辦法也參酌世界先進國家有關於媒體管理相關規定，沒有涉及到違反憲法基本權利的問題。我是針對違規紀錄的部分在發言，但是主要還是委員會前面所提到的二個理由。審查委員並非我聘任的，但我相信新聞局是以媒體、法律以及相關產業之專業及客觀公正人士來聘任，東森新聞S台以及其他頻道在整個換照審益過程中，都是由審查委員充分的討論、評分、投票所做成的決議，新聞局尊重這個委員會做成相關處分，一切公開之程序辦理並無不當等語（見本院卷第208頁至第210頁）。
⑶惟，衛星廣播電視法第3條第1項規定「本法所稱主管機
關為行政院新聞局」，再佐以第6條之規定，足徵決定換照與否者，在於新聞局，尚非審查委員會。證人乙○○為當時之新聞局長，自有決定換照與否之權利，審議委員會之決定僅有參考、建議之性質。雖其證稱係尊重委員會之決定，但遍查委員會之書面紀錄及錄音紀錄（容后述之），尚無「已經顧及過去的投資、長期營運、言論自由市場，否則被停播的就是東森新聞台了」類似言詞之決議或討論。也沒有任何法令依據得以「考量諸多因素，原本要處罰東森新聞台，但處罰東森S台」之理由，該項理由，顯與處罰之原因，並不相干，且有令他頻道業者成為代罪羔羊之嫌，輕忽該處罰將扼殺一個媒體的經營權，應予慎重。從而，證人乙○○以該理由作為東森S台不予換照之理由，裁量明顯違法，甚為顯然。
⒉該行政處分之理由係根據違反法律保留原則之衛星廣播電視法施行細則第4條，該裁量亦屬違法：
⑴證人乙○○證稱尊重委員會決議不予換照的理由係「營
運內容與申請執照之計劃不符」、「違規紀錄」（見本院卷第207頁背面），但根據以下不予換照之理由，與上開理由並非一致：
①觀審查委員會第70次會議錄音紀錄，盧委員世祥表示
「東森S台，對，違反分級和性侵害為主。已經過去了，本來還要再加一個長期容許政媒兩棲。不要了。
」（見本院卷第219頁）。惟，該意見尚無委員會最後的決議內容「與營運計畫規劃不符」乙項。
②審查委員會第70次會議書面紀錄「... ㈦東森新聞S
台：⒈頻道定位不明確，新聞比例僅佔59.1%，絕大部比例的內容來自另一台東森新聞台。⒉罰鍰高達755萬5千元，且有政治人物主持節目，為引發腳尾飯事件之根源」（見本院卷第223頁）。該書面決議，前者僅提到頻道定位不明確，尚無指摘與營運計畫是否相符之事。後者關於政治人物主持節目乙節，尚無任何法律禁止政治人物主持節目，就當時時空背景而言，參與政論節目之政治人物及學者多如過江之鯽，如僅為腳尾飯乙事予以最重的不予換照處分，而未從節目內容是否依照衛星廣播電視法第17條及第36條、第37條等條文處罰，逕不予換照處分，是否符合比例原則，不無疑義。如已行政處罰，又對之為第二次不予換照的第二次處罰，該施行細則如此訂定，是否違反一事不二罰之原則，亦有疑問。
③新聞局94年8月2日行政處分內容「... ㈡不換發受處
分人經營之『東森新聞S台』頻道衛星廣播電視事業執照之理由如下：⒈按『東森新聞S台』頻道營運計畫中明示該頻道係一專業新聞頻道，供深度新聞資訊的服務，但查該頻道非新聞性節目比例高達26.1%，而新聞報導來源又多出自『東森新聞台』頻道，與營運計劃之規劃不符。⒉未依最近二次營運計畫執行情形評鑑結果-就違規核處事項應予改進之意見切實改進，繼續違規且以違反『電視節目分級處理辦法』、違反『法律強制禁止』規定等情節較嚴重者居多」（見本院卷第225頁、226頁）。其中「東森新聞S台頻道營運計畫中明示該頻道係一專業新聞頻道，供深度新聞資訊的服務」乙節，審查委員會未明確指明此點。
⑵依照衛星廣播電視法第3條第1項規定，係由新聞局決定
換照與否，自應以新聞局94年8月2日行政處分之理由為不予換照之依據。被告亦辯稱該處分之做成，係依照衛星廣電視法施行細則第4條而為。但審酌該施行細則之母法「衛星廣播電視法」第6條第3項之規定為「申請經營衛星電視事業填具之申請書或營業計畫資料不全得補正者，主管機關應通知限期補正；逾期不補正或補正不全者，駁回其申請，申請換照時，亦同」，縱然該母法無違反法律保留爭議，該處分仍屬違法之裁量：
①93年5月24日修正之衛星廣播電視法施行細則第4條規
定「主管機關於受理本法第6條第2項申請換照時，除審核其申請書及營運計畫外，並應審酌下列事項：營運計畫執行情形之評鑑結果及改正情形。違反本法之紀錄。播送之節目及廣告侵害他人權利之紀錄。對於訂戶紛爭之處理」。
②「衛星廣播電視法」第6條第3項僅規定「申請經營衛
星廣播電視事業填具之申請書或營運計畫資料不全得補正者，主管機關應通知限期補正；逾期不補正或補正不全者，駁回其申請。申請換照時，亦同」，其中「營運計畫資料不全得補正者」，係指申請書或營運計畫記載不完全或資料欠缺應補正者言，自與「營運計畫和現行頻道節目內容不符」者，迥然不同。如果現行頻道之經營與營運計畫不符，是通知「改正」的問題，並非「補正」的問題，顯然地，該法第6條第3項的文義，無法解釋成「現有頻道內容與營運目的不符應補正者」，從而，縱然東森新聞S台新聞節目比例為59.1%，尚非該法第6條第3項所指營運計畫「資料不全」的情形。而頻道業者的違規紀錄，如已予以行政處罰，再依違規紀錄予以第二次處罰，有無一事不二罰之違法，亦值深究。由此可見，該法施行細則，竟然逾越母法授權之規定，增加不必要之限制，將「營運計畫執行情形之評鑑結果及『改正』情形」以及「違規紀錄」列入換照審核的依據，顯然違反法律保留原則，甚為明確，故該施行細則第4條之規定，應屬違憲。被告若依據該法施行細則予以裁量（假設語氣，因本院認為被告未提出二年一次的評鑑結果及原告改正情形，也不符合該款之規定），自屬違法，違法之裁量，自不能主張其有判斷餘地，該不予換照之處分當具有不法性。
③更何況，該法施行細則第4條第1款之規定為「營運計
劃執行情形之評鑑結果及改正情形」，係指營業計劃執行情形之評鑑結果「及」改正情形。但被告始終未提出新聞局曾依照衛星廣播電視法第6條第4項曾對東森新聞S台兩年評鑑一次，且該評鑑結果為「東森新聞S 台專業新聞節目比例太低，不符營運計畫，應予改正」之證據資料，亦未提出東森新聞S台之改正情形，徒以行政處分前審查委員會之複審曾通知東森新聞S 台改正為由辯之（見本院卷第117頁），將審查委員會之複審及新聞局二年一次的評鑑混為一談；且在審查委員會複審後（94年7月31日），直至決定為行政處分（94年8月2日）前，東森新聞S台是否在如此短的期間（2日）內能改正；直至複審時才告以該情，有無突襲頻道業者之嫌，均屬可議，被告辯稱洵非可採。
④新聞局如果真的希望衛星廣播電視台能切實履行所提
出的營運計畫書，其實無須等到執照六年到期而必須申請換照時，因為根據該法第6條之規定，在兩年一度的營運計畫執行評鑑之後，即可依據同條第5項為相應的處分「前項評鑑結果未達營運計畫且得改正者，主管機關應通知限期改正；其無法改正，主管機關應撤銷衛星廣播電視許可，並註銷衛星廣播電視執照」。撇開第6條第5項該條賦予新聞局的衛星廣播電視事業生殺大權的合憲性不談，至少被告從未提出兩年一度營運計畫執行評鑑時，以原告新聞頻道新聞比例過低、核處紀錄過高等等原因作為評鑑結果，並要求原告予以改善，竟於換照時，以違反法律保留原則施行細則的規定「突襲」原告，實屬可議。
⑤再者，新聞頻道究竟要製播多少百分比之新聞節目，
始能謂「專業的新聞頻道」？如果新聞節目予以綜藝化，甚至八卦化，是否屬「專業的新聞頻道」？是否即謂與「營運計畫不符」？法律並無何明文規定。而新聞自由既為憲法所保護之權利，如要加以限制，自應有法律明文之規定為宜，如得任由行政機關解釋，或加入不必要之限制，並稱係行政機關裁量之範圍，則行政機關是否「假藉名義」，以換照試圖造成媒體「寒蟬效應」，才是最主要、最嚴重的問題。尤其不能否認的，行政機關係執政黨為達成其政黨理念的工具，如無明確的法律規定，或符合法律規定的授權，基本自由遭侵害之可能性可想而知。本件不予換照之處分，將導致該媒體無法再經營該頻道，對該媒體、媒體的員工、與該媒體交易之產業、觀看該頻道之觀眾均有重大之影響，新聞局依據該法施行細則之決定，除違反法律保留原則外，亦違反必要性原則及狹義比例原則。
⑥又，新聞局統計東森S台新聞節目比例佔59.1%之樣本
為「94年7月4日至10日、7月11日至17日、7月18日至24日之節目表」為其計算新聞節目比例的依據（見卷23頁行政院決定書理由所載，新聞局代表至訴願會之陳述）。則，新聞局未能考量該頻道過往製播節目整體情形是否皆為如此，僅以20天的節目表作為樣本，實有以偏蓋全，事實認定有重大錯誤之嫌；且從其統計節目表之時間，距離行政處分之作成（94年8月2日）僅短短二日，原告何以能有時間予以改正？新聞局又如何審酌原告改正情形為何？又何以消除原告主張先找東森新聞S台開刀，予以處分，再找理由之疑問？新聞局依據上列少數樣本，即遽認東森S台六年來新聞節目的比重過低，實嫌速斷。其裁量基礎的事實認定亦有可議。
⑦再者，該行政處分之理由為「新聞報導來源又多出自
東森新聞頻道」、「罰鍰達755萬5千元」云云。惟查，同一集團所屬之頻道，引用其新聞台之新聞之情況甚為常見，例如：TVBS、三立電視台等等，何以其他電視台的新聞來源，得以來自該電視台之新聞台，亦未見新聞局以同樣的理由駁回申請；被告亦不爭執東森新聞台及三立新聞台之罰鍰金額較東森S台為高，亦未見新聞局以罰鍰高而駁回該二台之申請，究竟如何審酌後，認為罰鍰金額居第三高的頻道不予換照，罰鍰最高及次高的予以換照，並未敘明其理由，顯然該裁量亦違反平等原則，佐以證人乙○○在媒體發言時，竟以「東森新聞台罰鍰核處雖最高，原本要處分東森新聞台，考量各項因素後，東森S台始不予換照」，顯然與法律規定不相符合。
⑶縱然採取「折衷說」，本院亦認為新聞局之行政處分具不法性：
①新聞局不予換照之處分，尚非為了維護新聞媒體的自
主性或促進新聞媒體提供多元化的資訊為具體的目的。
②審查委員既係新聞局依行政院新聞局組織條例第19條
選任，雖依行政院新聞局衛星廣播電視事業審查委員設置要點第3條之規定，設委員11人至15人，分別以學者專家8人至12人、交通部代表1人、行政院消費者保護委員會代表1人、新聞局代表1人組成（見被證六），但新聞局乃行政機關，在現行藍、綠對決甚烈之氣氛下，無論何黨派執政，尚無法想像其能超乎黨派，而有中立、民主、專業、去黨判化的審查機制。③觀被告提出初審之評分內容，係委員各憑其主觀判斷
，不須附理由的評分（初審未達70分，複審才進行討論），該評分的範圍，從0分至100分。該評分之範圍過寬，並無任何評分標準可資遵循（舉例言之，如果
12 位評審中，有11位評審打75分，僅一位評審打0分，平均分數即掉至68.75分而應進入複審，自流於過度主觀）。觀該評分一覽表，初審時蓬萊仙山頻道，有二位委員評77分，係屬非常高的分數，而評高於70分以上者共7位，低於70分以上者共5位，但最低分為48分，致總平均為68.3分，該頻道最後複審時，似維持初審之及格意見，因「同意7票、不同意5票」，差一票而未超過2/3委員同意換照而不予換照，但初審分數差距似嫌過大；再如TVBS -N，初審時，僅有二位委員評分高於70分，評66分以上者有九位，但有審查委員給予45分，初審平均分數為64.3分，如依蓬萊仙山頻道審核之給分方式，恐換照時有不過關之可能，但至複審時竟出現逆轉「同意10票、不同意2票」通過換照，觀初審之給分，亦有差距過大的問題，初審的不具理由，亦無法想像何以僅有二位評審認為其合格；再者，如三立新聞台，初審給予70分以上者有四位，給予65分以上者有八位，其中給予70分之委員，僅給予TVBS-N45分，初審中，三立新聞台給予最低分者為57分，依前開蓬來仙山頻道審核的給分方式，亦有可能無法過關，該台且為違規紀錄遭罰鍰第二高者，但至複審時，同樣出現逆轉，「同意11票，不同意1票」，亦無法想像何以初審時，只有四位認定其合格的理由。可見，如某位評審對某頻道給予特別高分或特別低分，亦對該評審結果之公平性有甚大之影響。此觀近期選秀節目中，某位評審即因在總冠軍賽給予參賽者滿分10分，卻與其他四位評審均在8.5至9分區間給分有重大不同，等於五位評審中，一位評審給分抵過三位評審，縱然評選時附理由，但仍對比賽結果有重大影響相類。從而，在該評分制度下，缺乏公平的給分標準，且由行政機關自行決定人選，則有無維護政黨利益之嫌，不無可疑，仍不宜由行政機關予以管制。
④該審議程序，未採用行政程序法第1章第10節之聽證程序，亦未依聽證紀錄做成決定。
⒊原告對新聞局之上開行政處分提起訴願，亦經行政院以院
臺訴字第0950082479號決定書撤銷，其理由略以：... 本院新聞局以訴願人經營「東森新聞S台」頻道，營運計畫明示該頻道係一專業新聞頻道，提供深度新聞資訊服務，惟該頻道非新聞性節目比例高達26.1%，而新聞報導來源又多出自「東森新聞臺」頻道，與營運計畫之規畫不符；另未依最近2次營運計畫執行情形評鑑結果，就違規核處事項應予改進之意見切實改進，繼續違規，且以違反電視節目分級處理辦法、法律強制禁止規定等情節較重者居多，否准訴願人申請換發電視執照。按專業新聞性節目頻道得製播之非新聞性節目比例，屬於對頻道經營業者權利之限制，應有法規依據。原處分以訴願人經營之「東森新聞S臺」頻道為專業新聞性節目頻道，非新聞性節目高達26.1% 一節，據本院新聞局代表列席本院訴願審查委員會95年2月9日95年度第5次會議時說明，有關專業新聞性節目得製播之非新聞性節目比例，並無相關法規可據，該局認定「東森新聞S臺」頻道非新聞性節目比例達26.1%，係根據該頻道94年7月4日至10日、7月11日至17日、7月18日至
24 日之節目表計算等語，專業新聞性節目頻道容許非新聞性節目之比例，既無法律規範，則以之據為否准換發電視執照之理由，已不無可議，而訴願人「東森新聞S臺」頻道非新聞性節目比例究如何計算，宜否僅以「東森新聞S臺」頻道94年7月4日至10日、7月11日至17日、7月18日至24 日之節目表為計算基礎，應否一併考量該頻道過往製播節目整體情形，固待審究。又原處分以「東森新聞S臺」頻道未依最近2次營運計畫執行情形評鑑結果，就違規核處事項應予改進之意見切實改進，違規情節嚴重，惟就「東森新聞S臺」頻道係如何未依最近2次營運計畫執行情形評鑑結果之違規核處事項切實改進，及該局認定「東森新聞S臺」頻道違規情節嚴重之具體理由為何，並未具體論明，亦有究明必要。爰將原處分撤銷，由本院新聞局於2個月內另為適法之處分... 」（見本院卷第23頁），有該訴願決定書影本在卷可稽。雖被告以最高法院92年台上字第556號判決認「行政處分縱令不當，為此處分或執行此處分之公務員未必構成職務上之侵權行為。即便行政處分經行政法院撤銷，亦不能據此認定作成行政處分之公務員有過失」，但行政處分遭撤銷之原因，除該行政處分不當外，尚包括行政處分違法。就裁量處分而言，如行政處分有所不當，因該裁量仍在行政機關裁量權行使之範圍，固難謂公務員有何故意或過失可言。但如該裁量尚無法律依據，違反法律保留原則等等，即難謂公務員執行職務無故意或過失，該判決未論及裁量違法之情形，自不能一概而論（本件新聞局局長執行職務有過失之論述，容后述之）。從而，行政院之訴願決定亦認為新聞局不同意原告東森新聞S臺換照之處分欠缺法律依據，自屬違法裁量之範疇（容后亦再會詳述之），自具不法性。
⒋國家通訊傳播委員會在95年4月17日通過東森新聞S台換照
之處分，其理由略以：... 二、本會對於廣電事業執照之換發，認為應與事業平時之行為分流管制。對於非利用稀有資源之媒體如衛星頻道，因其無總量管制，本會原則上均予換發；惟對於具有垂直整合優勢之集團性所屬衛星頻道，則視同利用稀有資源之事業，於換照時將要求其運作確實符合設立宗旨，並善盡企業社會責任及考量消費者權益。至於衛星廣播電視事業平日之行為，將在尊重憲法言論自由保障之前提下，依法定之事業行為規範，如違反節目分級或法律強制禁止規定等，經查有違規情形立即加以核處，遇有嚴重違規情事，將不排除依法停播乃至撤銷執照。三、「東森新聞S台」頻道為具有垂直整合優勢之東森集團性所屬衛星頻道，其營運計畫明示該頻道係一專業新聞性節目頻道，提供深度新聞資訊服務，惟該頻道過去非新聞性節目比例偏高，而新聞報導來源又多出自東森新聞頻道，未來如何提昇為專業新聞性頻道，應於一個月內提出具體可行之配套計畫，以確保未來節目表現符合營運計畫內容。東森新聞S台頻道未來平日之行為，本會將依法定之事業行為規範，如查有違反節目分級或法律禁止規定等違規情事，將立即加以核處，遇有嚴重違規情事，將不排除依法停播乃至撤銷執照」，有該處分書在卷可徵（見本院卷第26頁），被告雖據以辯稱係與新聞局法律見解不同，尚無不法云云，惟國家通訊傳播委員會之處分書，已間接地宣示新聞局將平日頻道之表現與換照之審核混同，因國家通訊傳播委員會即承接新聞局之業務而成為被告，其意見應同認如被告在法庭外之陳述。值得深究者，因該行政處分遭撤銷，國家傳播通訊委員會又做了一個相反於原處分之行政處分，那麼，是不是即得認為，該行政處分違法呢？⑴由於訴願制度，不僅對行政處分的「合法性」審查，審
查其是否違法，亦為「合目的性審查」，審查其否不當。前者得提起國家賠償訴訟；後者則否，係屬於行政機關裁量容有判斷餘地之範疇。訴願管轄機關做成「訴願有理由，原處分撤銷，應另為適法的處分」時，不當然意味著該行政處分違法，也可能是因為該行政處分不當。如果是行政處分不當加以撤銷，即欠缺國家賠償法公務員之行為應具不法性的構成要件，而不成立國家賠償。
⑵如果撤銷原處分的理由係「事實認定不明確」，原行政
機關查明事實後，認為原處分之內容並不違誤，當可於重為處分時，維持原處分的內容不變；反之，若訴願撤銷原處分因為「法律見解錯誤」，則依照司法院大法官會議第368號解釋，原處分機關即不能堅持原來的法律見解；至於原處分被撤銷的理由是「事實解讀錯誤」，則情形與「法律見解錯誤」相似，原處分機關不得再持相同見解的解讀角度維持原處分，必須變更原決定，除非原處分機關修正其所認知的基礎事實，或改採其他理由來支持原處分決定（見午○○，前揭文，第230頁）。
⑶本件原處分中：
①訴願決定認為「專業新聞性節目比例過低，不符營運
計畫之部分，原處分並無法律依據」，故該部分係認定新聞局「法律見解錯誤」，從而，國家通訊傳播委員會即不能再堅持同一法律見解。從上開重新做成的行政處分，可以看出，國家通訊傳播委員會以附負擔之方式重新做成處分，迂迴的要求原告提高其頻道之新聞專業性，是否依照撤銷原處分之意旨為之，不無可議之處。
②訴願決定認為「以94年7月份節目表核算東森新聞S台
新聞性節目比例過低，應一併考量該頻道過往製播節目整體情形」，係認為原處分「事實解讀錯誤」（樣本數過少的結果，致判斷錯誤），亦承上所述，屬法律見解錯誤之一種。
③訴願決定認為「東森新聞S台未依最近2次營運計畫執
行情形評鑑結果，就違規核處事項應予改進之意見切實改進，違規情節嚴重，惟就東森新聞S臺頻道係如何未依最近2次營運計畫執行情形評鑑結果之違規核處事項切實改進，原處分未陳述」，則係原處分事實認定不明確。
④訴願決定認為「新聞局認定東森新聞S臺頻道違規情
節嚴重之具體理由為何，並未具體論明」，係未附法律理由，當屬「法律見解錯誤」。
⑤綜上，該訴願決定既然包含了事實解讀錯誤及法律見
解錯誤而遭撤銷，就非該行政處分合目的性與否的問題，而是原處分違法之問題。此與法官依法審判，法律見解不同而遭上級審撤銷之情形不同。因為行政機關本應依法行政，依法裁量，行政機關並非終局解釋法律的機關，且行政處分作成發布後，即對人民發生效力，與法院尚需審級救濟始判決確定不同，在沒有法律依據，確又是憲法予以法律保留的事項時，如果違反法律保留原則，在沒有法律依據的情況下，猶侵犯原告的新聞自由，就是違法的裁量。前述依法行政說認為，既然沒有法律依據，行政機關就得裁量的說法，顯然沒有考慮到，如果是法律保留的事項，就一定要有法律的依據，始能裁量的情形，自非可採。⑥我們從不當裁量的合目的與否來看。國家傳播委員會
既然重為新的行政處分，且該行政處分和原處分相反，如果，新聞局的不予換照處分，是合目的的行政處分，那麼，被告國家通訊傳播委員會為何要改成予以換照處分呢？倒底哪一個才是合目的的處分呢？可見，不予換照處分，是不合目的之行政處分。被告辯稱，做成不同之行政處分僅是法律意見之不同云云，但如果真如此，那該行政處分的目的，究竟是准予換照或不予換照？如果目的指向「不予換照，才能達到該行政處分的目的」，就不會改成同意換照。而原先不合目的的行政處分，是因為根本沒有依照法律來予以處分（沒有二年一次評鑑及原告改正情形的紀錄、認定新聞比例過低也沒有評鑑紀錄），從這個面向觀之，重新做成相反的處分，當然意味著原處分違法（甚至學說認為，行政機關重新作同一個相同的行政處分，也不影響原處分的違法性，該見解請參酌午○○，前揭文，第232頁）。
㈤小結（整理本院認定該行政處分及行政處分所參考審查委員會之決定係裁量違法而非裁量不當的理由簡述如下）：
⒈新聞局前開行政處分中，認定原告東森新聞S台專業新聞
性節目比例過低、違規紀錄較嚴重與衛星廣播電視法第6條第3項「申請書或營運計畫資料不全」之定義不符，且未提出曾經命原告補正之證據，如未命補正，也未說明何以不能補正的理由，依該處分之書面理由，可見該處分欠缺法律依據，違反法律保留原則，侵害原告新聞自由，自屬違法。
⒉衛星廣播電視法施行細則第4條之規定，增加頻道業者換
照時應具備四項許可條件，該四項許可條件，已超越母法「申請書或營運計畫資料不全，得命補正」之文義，第4條第2款以過去曾處分之違規紀錄，再予第二次不予換照的評價，亦有一事二罰之嫌。該施行細則第4條之規定違反法律保留原則，應屬違憲。新聞局基於違憲之施行細則予以行政處分，自屬違法。
⒊縱然不認為該法施行細則第4條之規定違憲，然新聞局以
原告東森新聞S台專業新聞性節目比例過低為處分的理由，亦與該法施行細則第4條第1款「營運計畫執行情形之評鑑結果及改正情形」所指者迥不相同。新聞局未提出二年一次的評鑑結果，也沒有提出原告的改正情形。竟以審查委員會的複審結果當做評鑑結果，並將複審的通知當做改正之通知，並於通知二日後就駁回原告換照之申請，均與施行細則第4條第1款的規定不相符合，違法之事實相當明確。
⒋新聞局前開處分中，以原告東森新聞S台專業新聞性節目
比例過低為由，但其認定該頻道新聞節目的比例係以處分前近一個月94年7月4日至94年7月24日之節目表為據，以近20日之新聞節目比重，認定該頻道六年營運實績，不符比例原則，亦屬違法。
⒌新聞局前開處分中，以原告東森新聞S台遭處罰鍰甚高，
違規情節嚴重為由，但何以較該頻道罰鍰更高的東森新聞台、三立新聞台卻同意換照，東森新聞S台卻未予以換照；違規情節嚴重之原因等，均未說明理由，違反平等原則，亦有不備理由之違法。
⒍審查委員會的審查結果，雖僅為新聞局做成行政處分之建
議及參考，但其所做之決審結果，及決定的程序，關係的是程序的保障，亦有下列可受檢討之處，程序瑕疵嚴重，導致新聞局處分違法，自不能謂符合正當程序：
⑴審查委員會之委員，係由新聞局選出，基於執政黨之執
政，多為其政黨利益著眼之觀點觀之，該等委員是否公正、客觀、中立、去黨派化，不能無疑。
⑵初審評分全憑委員主觀判斷，不具理由之給分，沒有一個公正客觀之評分標準。
⑶未舉行公聽程序，委員會錄音紀錄與書面紀錄所載亦未盡相符。
⑷多家媒體初審結果，低於八位委員認定合格，然卻在複
審均逆轉通過，未附詳細之理由，自無從審酌其公正客觀性。
⑸基於必要性原則及比例原則，對於形同「死刑」處分之
不予換照，應給予頻道業者合理的改善期間，並考慮給予不予換照的緩衝期，以降低行政處分突襲造成的損害，惜未考慮之。
⑹初審並未參考東森新聞S台之節目表，自無法認定其新
聞節目比例過低，何以複審即參酌之，過程為何？又何以僅參酌近20日之節目表，去認定該頻道六年來的營運實績，均未表明理由。
⑺決議結果認為政治人物主持節目，為引發腳尾飯的根源
。然而，政治人物主持節目，非該台獨有，究有何規定即可以政治人物主持節目不予換照，未曾說明，以之決定不予換照亦違反法律保留原則及平等原則。且該頻道腳尾飯事件，新聞局業已處以行政罰，再以之作為不予換照的理由，有無一事二罰之嫌，亦不無可議。
⑻未考量法律保留原則、必要性原則及狹義比例原則，逕
為不予換照之決定，乃造成新聞局裁量違法的原因之一。
⒎當時新聞局長乙○○媒體之發言，其言詞意義係以他人為
代罪羔羊，並以之為處分的理由，顯然係不當連結，恣意為之。其發言與書面處分的理由雖有不同，但其既為新聞局之法定代理人，依法由其決定換照與否，則其發言內容，自代表新聞局，亦足以佐證其主觀的想法，裁量違法事實明確。
㈥綜上，因該行政處分之作成所參考的評議程序，既未能中立
、民主、專業、去黨判化，基於法律保留原則及對新聞自由之保障，本院寧採取「市場論」（或稱「政府放手論」，見亥○○，前揭文，第69頁），基於避免政黨對決，，應等待相關程序完備，政黨能基於是非，且其管制明確化、法制化、去黨派化後，始由政府予以管制。否則，在今日藍、綠對決，是非隨顏色二分化十分嚴重的時代，要維護新聞自由，避免政治勢力用各種不同的藉口、理由予以打壓、箝制或干涉，寧認「媒體有決定顏色的自由，但顏色沒有箝制媒體的自由」。
六、原告主張為該行政處分之公務員有過失為有理由：㈠按「... 而所謂過失，乃應注意能注意而不注意即欠缺注
意義務之謂。構成侵權行為之過失，係指抽象輕過失即欠缺善良管理人之注意義務而言。行為人已否盡善良管理人之注意義務，應依事件之特性，分別加以考量，因行為人之職業、危害之嚴重性、被害法益之輕重、防範避免危害之代價，而有所不同」最高法院93年台上字第851號判決意旨參照。
㈡民事責任之目的，在於讓被害人得主張損害賠償，並阻止
不法行為之發生，如判斷行為人是否有過失，以處理自己之事務之注意程度衡之，則平日行事粗枝大葉、或對己一言一行本就漠不關心者，將因此而不被認為違反其注意義務，即有失衡平。從而，對於注意義務之違反，應以客觀上具備智識能力、良知、理性而謹慎之人，在同一環境之下，是否會違反同樣之注意義務為判斷標準，並探討損害事故發生的可能性、被害人在社會之價值性、權利受侵害之嚴重性與被害人損失綜合判斷，此亦為前開最高法院判決意旨所揭櫫。
㈢本件不予換照之行政處分，以客觀上具備智識能力、良知
、理性而謹慎之人，在同一環境之下，是否會違反同樣之注意義務為判斷標準，並探討損害事故發生的可能性、被害人在社會之價值性、權利受侵害之嚴重性與被害人損失綜合判斷，證人乙○○及新聞局相關負責業務之人員難謂無過失：
⒈證人乙○○當時為新聞局局長，其於媒體訪問之公開場
合以言詞為前開表示，其意義確如同各報之報導標題「東森S台為東森新聞台之代罪羔羊」。則公務員以他人為代罪羔羊，甚可認為其行為係故意為之。
⒉公務員執行職務，有無法律明文之依據，公務員應知之
甚明。不予換照之行政處分，除了可能扼殺媒體業者之經營權，造成其巨大的營業損失外，亦可能造成該媒體員工生計頓失依據、合作廠商營業利益損失、收視該電視台觀眾收視權益之損失等等，形同判處業者「死刑」之處分，自應慎重為之。在決定不換照之行政處分時，也應考慮諸多面向，如給業者合理的緩衝期，以利業者解除相關合約、通知訂戶停播、處理員工資遣等善後事宜。
⒊況且，如證人乙○○之證詞無訛，其決定不予換照處分
之決定是尊重審查委員會之合議結果，但觀審查委員會初審是在94年6月23日（見外放證物，被證10）、複審是在94年7月31日（見被證12），則審查委員會在初審時，是如何能審酌「東森新聞S臺」頻道94年7月4日至10日、7月11日至17日、7月18日至24日之節目表為計算基礎，核算其專業性新聞節目過低？顯然審查委員初審時，並未考慮到該電視台專業新聞性節目是否符合營運計畫之問題，新聞局當時也從沒有考量到此一問題。竟然複審結果時，即有該新聞比例之出現。而該比例計算的準據，相關業管的公務員僅調查近20日之節目表，亦過於草率，關於該事實的認定有過失，甚為瞭然。
⒋又，衛星廣播電視法施行細則第4條第1款之規定為「營
運計畫執行情形之評鑑結果及改正情形」，姑不論該條文是否違反法律保留原則，新聞局竟於94年7月31日以之為複審之決定後，立即於2日後為不予換照之行政處分，在2日之期間內，要如何通知原告改正？對原告有無「突襲」？對於受處分當事人能改進的事項，未予期合理的時間改進缺失，竟直接為形同判處頻道業者「死刑」之不予換照處分，其行為難謂無過失（甚可認為重大過失）。
七、原告主張因該不予換照處分，其自由權、財產權受侵害為有理由，且有因果關係：
㈠原告主張因為該不予換照處分，致其頻道節目突然停播，
需向大禾公司租用「SUPER X」衛星電視頻道播出節目，致需支出廣告權利金、扣除節目製作費每月收入，仍有損害；且因頻道由原先的57頻道換至72頻道，致廣告收入減少，有原告提出之合作合約書及會計師查核之95年財務報告可憑。雖被告抗辯：不予換照之處分，係自94年8月3日零時生效，原告與大禾公司之合約，卻於94年8月1日訂立，顯與本案無關；審酌原告提出94年度、95年度「SUPERX」衛星電視頻道之廣告收益，扣除前開合約應支出之費用，尚有盈餘，原告並無損害；原告提出之財務報告，並非會計師依照一般公認審計標準查核，對於有線電視廣告收入總額、營業成本及營業費用整體是否允當，誠有疑問云云。
㈡惟查：
⒈原告新聞自由之基本權利因該不予換照處分遭侵害，本院已述之如前，茲不贅。
⒉依國家賠償法第6條之規定「國家損害賠償，本法及民
法以外其他法律有特別規定者，適用其他法律」，惟國家賠償法僅於第7條規定損害賠償之方法，並無規範損害賠償之範圍，故原告主張依民法第216條得請求損受損害及所失利益，自屬有理。如新聞局未對原告為不予換照之處分，原告自無需再向大禾公司租用頻道播出節目，其因此支出之廣告權利金、租金等，自屬因該行政處分所造成財產上之損害，且與該行政處分有因果關係。雖被告辯稱原告在受該不予換照處分前二日，已與大禾公司締結前開約，顯見非被告造成，其與大禾公司早就存在該繼續性契約云云，但原告對該抗辯復主張因為合約是以月結計算，故94年8月3日訂約，仍需給付整個月之費用，故以94年8月1日為締約日等語。⑴觀原告未曾與大禾公司簽約，停播事件發生後，始有相關合約；⑵且於95年7月19日復播後，與大禾公司之合約即於95年7月底到期，未再續約；⑶原告受該行政處分後，東森新聞S台之節目，即移至「SUPER X」播出，此乃周知等情，綜合上開事證足資證明原告之主張為可信。
⒊原告受該行政處分後，東森新聞S台停播，該台即無廣
告收益，自應以93年度該頻道的廣告收益，來計算其94年8月3日至95年4月17日停播期間因此減少的廣告收益數額。但原告因節目因移往「SUPER X」播出，在該台而有廣告收益，乃屬當然，自加以扣除原告在該台播出之廣告收益計算其所失利益，簡言之，假如原在東森新聞S台播出，某月的廣告收益為1億元，且無廣告權利金之支出。但移至「SUPER X」台播出後，每月應支出500萬元廣告權利金，某月「SUPER X」台廣告之收益為5000萬元，則未受該處分可得之利益為1億元，受處分後之收益為4500萬元，原告仍有5500萬元之損害及所失利益，並非受處分後仍有收益4500萬元，即認為無何損害，被告之抗辯尚非可採。
⒋證人即會計師壬○○到庭證稱：被證二的執行報告是伊
製作，原告91年度至95年度收入明細表，即被證二附件一經核對後，與原告公司的總帳相符。又抽查原告91年度到95年度有線電視廣告收入總額跟原告相關憑證相符。一般財報查報是針對公司整體財務、資產、負債、股東權益、當期損益進行查核，執行準則內必要的查核程序，這個執行報告是依據報告內的查核程序來做，是約定查核程序，相關核對程序如第一頁程序一、二、三及發現事實所載，收入的部分除了對帳外，還有抽核來核對憑證，成本、費用部分我們是根據公司原來已經過會計師查核簽證的財務報表資料，我們以原告提供潤利公司的年度廣告量來進行市占率的計算等語（見本院卷第174頁至第175頁）。足證被證2附件一之廣告收入明細表，經過核對後，與原告公司總帳相符，且該份執行報告係依據約定查核程序查核，被告未能提出原告提供之查核資料有何虛偽不實之情形，故該份執行報告自屬客觀可參考之資料，自可作為原告損害計算之依據。
㈢因果關係之認定：
⒈先從因果關係之條件理論敘之。引用德國BAYERN拜恩邦
最高法院之判決對於條件理論之描述稱「就具體結果的發生，具擇一性關係的多數條件，若能擇其一地想像其不存在，但不能想像其全部不存在；則各條件和結果間均仍具有因果關係」。適用到本案，如無新聞局不予換照之處分，原告東森新聞S台之節目，即無需向大禾公司租用「SUPER X」頻道，其廣告受益，亦不因此而減少，從而，原告主張該等損害及所失利益與該行政處分，有因果關係自明。
⒉在任何情況下，我們想維繫構成要件的科學性，就必需
強烈且明確地宣示物理學上的因果關係理論，是唯一「合法的」因果關係理論。而「條件論」是唯一可以用科學及邏輯解釋的因果關係論，條件論是不滲入任何主觀的、不帶任何感情的，是純粹的事實關係，是自然科學的、物理學的。而相當因果關係理論，是從物理學因果關係理論上而展開的「進一步」理論，它們還是建立在物理學、自然科學之上，但去確認所有可能發生結果的條件，哪些條件具有「相當性」，他是一個社會學的問題，是一個不確定的法律觀念，是處理某些導致損害的結果，以「社會相當性」，去認定他不具有應對該結果負責之條件。從而，相當因果關係之認定，無寧是對於條件論的因果關係，利用社會相當性的篩選功能，排除一些認為不應對結果負責的條件。如果依照社會相當性，認為該條件引發結果的發生，應由引起該條件的人負責，就認為該條件具有相當的因果關係。本件引起原告之損害及所失利益之原因，主要即為新聞局之不予換照處分，該損害與引起結果的原因，有相當因果關係，亦甚明確。
八、原告得請求損害賠償之數額：㈠依國家賠償法第6條之規定，原告得援引民法第216條第1
項、第2項「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限」、「依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益」主張所受損害及所失利益，前已敘明。
㈡依國家賠償法第7條之規定「國家負損害賠償責任者，應
以金錢為之。但以回復原狀為適當者，得依請求，回復損害發生前原狀」，從而，原告請求金錢賠償，亦為法之所許。
㈢原告主張向大禾公司租用頻道之租金、廣告權利金，自94
年8月1日起至95年7月31日止，共支付2961萬4650元，有原告提出之合作合約書（本院卷第42頁至第57頁）可證，被告雖抗辯：國家通訊傳播委員會於95年4月17日通過原告東森新聞S台換照，原告請求95年4月17日至95年7月31日頻道租金並不合理等語。經查，國家通訊傳播委員會95年4月17日通過原告東森新聞S台換照，有該委員會行政處分書（見本院卷第234頁）在卷可憑，觀原告與大禾公司合作合約書第三次簽訂合約時，其合約起迄日是95年1月1日至95年6月30日（見本院卷第52頁），從而，被告縱於
95 年4月17日通過換照，然原告因受該合作合約之限制，仍需履約至95年6月30日，原告得否依民法第227條之2，以情事變更為由，聲請法院增減其給付或變更其他原有之效果，亦未可知，自不因為95年4月17日通過換照處分，得向大禾公司主張終止合約，從而，原告請求至95年6月
30 日每月受有給付予大禾公司廣告權利金、租金之損害為有理由。爰是，原告此部分得請求之金額為94年8月1日至94 年10月31日支出189萬7920元、94年11月1日至94年12月31 日支出326萬5280元、95年1月1日至95年6月30日支出2280 萬元，總計2796萬3200元。至於原告主張95年7月19日復播，故該合作合約因採月結方式，故得請求95年7月1日至95年7月31日支出之165萬1450元云云，然而國家通訊傳播委員會95年4月17日通過原告東森新聞S台換照時，原告與大禾公司之合作合約於95年6月30日屆期，為原告所明知，何以原告在95年6月30日無法復播，原告未能提出任何證據證明必須直至95年7月19日始可復播，本院亦已審酌95年4月17日通過換照後，原告尚須一段復播時間之準備，而認定原告得請求至95年6月30日，故原告95年7月1日以後之請求，為無理由，應予駁回。
㈣原告主張因新聞局之不予換照處分，造成原告須向大禾公
司租用「SUPER X」頻道，但因為原先頻道為「57」，其後更換至「72」，造成收視不便，廣告業務下滑，有東森事業（股）廣告收入明細表可證，該收入明細表經會計師即證人壬○○核對與原告公司的總帳相符，且又抽查原告91年度到95年度有線電視廣告收入總額跟原告相關憑證相符，自得作為原告計算損害之依據。
⒈依壬○○會計師對原告91至95年度有線電視廣告總額、
營業成本及營業費用所作之查核報告，原告之「廣告市佔率」自91年起逐年上升，從11.46％（91年）、12.94％（92年）、15.33％（93年），至94年更已達17.13％，惟95年時卻反降至13.29％，原告確因東森新聞S頻道遭停播，致廣告收入受有重大影響，是原告以廣告收入之短少金額為請求，洵屬有據。
⒉而依查核報告「廣告收入明細表」所載，東森新聞S頻
道94年度廣告收入為3億3611萬6593元，95年度廣告收入卻只有8832萬6151元，原告雖據以為損失之計算，但該部分廣告收入的短少，係94年8月3日停播、95年7月19日復播，並無全年度累加所致，原告以之為基礎，主張廣告收入短少，尚非有理。自應以一客觀之標準，核算東森新聞S台94年度及95年度可預期的廣告收入。至於原告主張以東森電視事業有限公司94年度及95年度財務報表中關於廣告收入淨額差距計算（見本院卷第59頁），然而該財報中係統計東森旗下多個頻道的廣告收入淨額，觀其中東森幼幼台、東森洋片台等頻道95年度之廣告收入均較94年度及93年度之收入為少，如計算整個東森電視事業二年間之淨額差距，其間差額的因素牽涉較多，亦非妥適。但是，既認為原告受有廣告收益減少的損害，自應以一客觀數據統計其可預期的利益，本來，可預期的利益就屬於一個不確定、預測性的利益，本院認為依下列方法計算，尚符合公平。
⒊依據原告提出潤利公司1996年至2006年五大媒體廣告量
變化圖，93年度五大媒體的廣告量為618億元、94年度為589億元、95年度為594億元（見本院卷第58頁），潤利公司之電視收視調查、廣告量之調查已行使有年，尚屬客觀、公正，被告亦未曾爭執該數據，自得作為損害賠償計算之準據。
⒋如以93年度之廣告量為基數，94年度之廣告量為93年度
之95.31%（589億除以618億，小數點第2位以下四捨五入），95年度為93年度之96.12%（594億除以618億），再以前開東森新聞S台未受處分前之93年廣告收入為5億1586萬6176元計算準據，乘以五大媒體94年度及95年度和93年度比較之結果，以之計算94年度、95年度廣告收入。
⑴總計東森新聞S台94年度遭停播151日（94年8月3日計
至94年12月31日），則94年可預期廣告減少收入為2億340萬4055元（計算式：5億1586萬6176x95.31%x151/365=2億340萬4055，元以下四捨五入）。
⑵考量東森新聞S台95年4月17日復播後，仍須準備復播
之作業期間，及其與大禾公司合作合約至95年6月30日止，該終止日為原告可預期，故本院認為原告95年7月1日復播為合理，從而，原告得主張95年1月1日至95年6月30日廣告收入短少之利益。總計東森新聞S台95年度停播181日，則95年度可預期廣告減少收入為2億4588萬7542元（計算式：5億1586萬6176x96.12%x181/365=000000000，元以下四捨五入）。
⑶惟依原告與大禾公司合作合約書第1條之約定「...
而招攬委託播送廣告之所得，全數歸乙方所有，甲方並同意於『SUPER X』播送」，足見，「SUPER X」頻道之廣告收入，係原告所得，應予扣除。而「SUPERX」頻道原非原告旗下之電視台，從而，該廣告收入明細表內關於「SUPER X」頻道之廣告收入，應係原告租用該頻道之廣告收入，94年度計7882萬7614元、95年度計4972萬7289元。
⑷綜合上述，原告得請求之數額為，租用頻道租金等支
出2796萬3200元、94年可預期廣告減少收入為2億340萬4055元、95年度可預期廣告減少收入為2億4588萬7542元，總計4億7725萬4797元。扣除因使用「superX」頻道之廣告收益94年度計7882萬7614元、95年度計4972萬7289元共1億2855萬4903元。從而，原告得請求之數額為3億4869萬9894元，在該範圍內之請求，應予准許，原告超過此數額之請求，應予駁回。⑸原告遲延利息之請求，係自96年1月1日起算，然損害
賠償之債，尚非定有確定期限之債，依民法第229條第2項之規定，自應以送達被告起訴狀之翌日，即96年12月25日起計算遲延利息，超過該部分之遲延利息請求，亦應駁回。
九、兩造其餘之攻擊或防禦方法及援用之證據或為未引用之證詞，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明
十、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
寅 ○ 民 國 97 年 11 月 19 日
民事第四庭 法 官 趙子榮以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
寅 ○ 民 國 97 年 11 月 19 日
書記官 謝榕芝