臺灣臺北地方法院民事判決 96年度重訴字第100號原 告 甲○○訴訟代理人 林慶苗律師複 代理人 曾憲忠律師被 告 丁○○
戊○○兼上二 人共 同訴訟代理人 丙○○上列當事人間債務不履行損害賠償事件，本院於民國96年9月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣叁佰萬元，及被告丁○○自民國九十五年十二月二十日起、被告戊○○自民國九十六年一月二日起、被告丙○○自民國九十五年十二月三十一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣叁佰萬元供擔保後，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告聲明：被告應連帶給付原告新臺幣（下同）3,000,000元及自起訴狀繕本送達翌日起算按週年利率5％計算之利息；被告應連帶給付原告6,000,000元及自起訴狀繕本送達翌日起算按週年利率5％計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。並陳述：
（一）原告於民國94年10月20日與被告丙○○、丁○○、顧祖欣三人簽訂不動產買賣契約，將原告所有座落於臺北市○○區○○段2小段第133、134地號兩筆土地及其地上建號3900建物一棟出售予被告。依系爭契約第12條之約定，被告同意出售前開土地上新建房屋4樓全部及汽車停車位2個予原告，並約定房屋每坪售價為36萬元，汽車停車位每個為150萬元。被告應於取得建造執照並經第三人乙○○當面通知提示建造執照後，於15日內依前開條件與原告簽立新建房屋及停車位買賣契約。若被告未依約履行前述各項條件，依約定系爭契約土地總價即由8,000萬元增加為8,300萬元，原告並得直接就被告交付於第三人乙○○面額300萬元之即期支票兌現求償。詎被告於取得前開土地興建房屋之建造執照，並經第三人乙○○依約通知原告後，且經原告屢次請求被告履行系爭契約之義務，被告均拒絕不為履行，則系爭契約第12條約定之停止條件顯已成就，原告自得就第三人乙○○所保管之系爭支票請求兌現求償，惟原告執前開系爭支票向銀行提示兌現時，始知被告業已撤銷付款之委託，被告之行為顯已違約並構成債務不履行，另被告三人均於系爭支票上背書，則原告自得請求被告三人負連帶清償之責。
（二）另依系爭契約第12條可知，雙方就新建房屋及兩個停車位之買賣標的物之坪數、買賣價金、付款辦法、違約處理等必要之點意思表示一致，依民法第153條之規定，房屋及停車位之買賣契約既已成立，且「臺北市○○區○○段2小段第133、134地號兩筆土地及其地上建號3900建物一棟」及「新建房屋及停車位」之買賣標的物係屬可分，原告業已定相當期限催告被告履行簽約義務，至今未蒙置理，爰依民法第254條規定解除「新建房屋及停車位」部分之契約，又該新建房屋市價已攀升至每坪52萬元，停車位攀升至每個200萬元，則原告因為被告債務不履行受有1,060萬元（52萬×60坪－36萬×60坪＋200萬×2單位－150萬×2單位）預期利益之損失，爰依民法第260條之規定請求其中600萬元。另原告雖與被告丙○○於94年6月17日簽訂有不動產買賣契約書，惟因被告違反該買賣契約之約定，未於94年7月3日前，與臺北市○○區○○段2小段第131號地號地主簽訂合建或買賣契約，並給付原告即期銀行本票新臺幣2,300萬元，經原告於同年7月4日及7月6日催討履行付款，迄未付款，復於同年7月11日以臺北監察院郵局存證信函第601號，依該買賣契約第9條之約定解除契約並沒收訂金200萬元，前述買賣契約於94年6月17日簽定並於94年7月11日解除因尚未逾30日，被告無法依前述買賣契約第9條之約定主張退還全部已收之價金，又雙方於重新訂定系爭契約時，被告對於原告解除前述買賣契約並沒收200萬元簽約金並無異議，亦未主張以該200萬元抵付系爭契約之價金。
二、被告均聲明：原告之訴駁回；如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。並均陳述：
（一）系爭契約第12條前段約定「甲方（即被告）同意出售本買賣標的土地上新建房屋第四樓全部（整層樓完成四間套房隔間，並含衛浴設備）及汽車停車位兩個予乙方，房屋面積建坪約六十坪（詳細依地政機關登記面積）每坪售價為新台幣三十六萬；汽車停車位每個為新台幣一百五十萬元計算。．．．」，觀此約定，依最高法院61年度台上字第964號判例及80年度台上字第1883號判決意旨，該約定僅為預約之擬定，因不動產買賣尚涉及付款方式、稅負、點交、費用及違約金等重要事項，尚不能認為雙方間就新建房屋及停車位部分之賣賣契約業已成立。另依系爭契約第12條中段「倘甲方未依上述各項條件履行，甲方同意由乙方就甲方本日所交付乙方之即期支票新台幣三百萬元整加以兌現求償，作為買賣土地價金之一部份．．」，則關於違反前開規定，所預定之損害賠償額範圍乃300萬元，原告求償600萬元顯係無理。
（二）另雙方早於94年6月17日即曾就同一之買賣標的簽訂買賣契約，並依該買賣契約第3條第1項之約定當場交付原告金額分別為650萬元及200萬元之即期支票二紙，依該買賣契約之約定，原告同意立即塗銷原有臺北市稅捐稽徵處中正分處之禁止處分，以利過戶，惟原告並未履行其義務且加以阻礙，依約定原告本無理由請求被告於94年7月3日後給付第2期款項，詎原告竟於94年7月11日，以被告未給付第2期款項而主張沒收第1期款項中之200萬元。嗣雙方另訂系爭契約取代前述買賣契約，前述買賣契約當然解除，該第1期200萬元款項為前述買賣契約價金之一部份，前述買賣契約既已解除，則依民法第259條之規定原告自應返還其沒收200萬元之款項，被告自得主張以此200萬元抵銷之。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告與被告丙○○曾於94年6月17日就系爭標的物簽訂不動產買賣契約書。
（二）原告於94年7月11日以台北監察院郵局存證信函601號為解除契約之意思表示。
（三）原告與被告三人於94年10月20日對於同一系爭標的物再次簽訂不動產買賣契約書。
（四）原告已依契約書第3條第1款之約定，向地政機關申請所有權移轉登記，並於94年12月16日登記完成，又於同年月日協同被告向銀行辦理最高限額抵押權之設定，及收受本件買賣價金之尾款。
（五）原告於95年9月11日以臺北古亭郵局存證信函1661號為催告被告履行契約之意思表示。
四、得心證之理由：原告主張其與被告於94年10月20日簽訂不動買賣契約，約定由被告購買原告所有之臺北市○○區○○段2小段133、134地號土地及其上3900建號土地，總價8,000萬元，被告並同意出售上開土地上新建房屋第4樓全部及汽車停車位2個，於被告取得建造執照，經訴外人乙○○當面通知提示建造執照後，原告應於15日與被告簽立上開房屋及車位買賣契約，如被告未依約履行，被告同意將其於簽約日交付之300萬元支票兌現，作為買賣土地價金之一部分，即土地總價成為8,300萬元。惟被告取得建造執照，經乙○○通知提示後，經原告迭次請求被告履行簽訂書面契約義務，被告拒不履行，被告交付之300萬元支票復遭退票等情，業據原告提出不動產買賣契約書、存證信函、支票及退票理由單為證（見本院卷第9頁至第16頁），復為被告所不爭執，堪信為真正。惟原告另主張被告應給付土地價款300萬元，並賠償原告所受房屋、停車位市價上昇之預期利益損失600萬元一節，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件本院應審究為：兩造於94年10月20日簽訂之不動產買賣契約書第12條約定係屬預約或本約？被告主張以94年6月17日原告與被告丙○○簽立之不動產買賣契約所交付的簽約金200萬元與本件原告請求相互抵銷是否有理由？原告請求因被告不履行所失預期利益是否有理由？以下分述之：
（一）兩造於94年10月20日簽訂之不動產買賣契約書第12條約定係屬預約或本約？
１、按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立，最高法院61年台上字第964號判例可資參照。又按當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之；不動產之買賣，除標的物及價金外，尚涉及付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項，故買賣預約，雖非不得就標的物及價金等項先為擬定，以作為訂立本約之張本，究不能因此即認買賣契約業已成立；不動產之買賣，除標的物及其價金，當事人須互相同意外，尚涉及付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項。買賣預約，固非不得就標的物及其價金，或其他事項之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，惟預約與本約究非同一，其內容未必盡同，通常均由當事人就預約所擬定之範圍進行商議，於獲得具體之結論後，再據以訂立本約，最高法院85年度台上字第2396號、80年度台上字第1883號、79年度台上字第1357號判決亦可為參照。
２、查兩造於94年10月20日簽訂之不動產買賣契約書第12條記載買賣標的乃新建房屋第4層及停車位2個，買賣價金係房屋每坪售價36萬元，停車位每個150萬元，固就買賣標的及價金兩造已先為擬定，惟由該條後段文字載明「如甲方依上述約定條件履行（即第四樓房屋全部及兩個汽車停車位之買賣契約書訂定完成，並經合眾建築經理公司鑑證完畢）．．」等語可知，兩造尚須另訂新建房屋及停車位之買賣契約，再參酌若被告未履行時之法律效果僅係將土地買賣價金由原先之8,000萬元提高至8,300萬元，並非原告可請求被告履行移轉新建房屋及停車位所有權及交付之義務，應認上開契約書第12條約定乃兩造就新建房屋及停車位買賣所訂立之預約，原告主張已成立本約云云，顯不足採信。
（二）被告主張以94年6月17日原告與被告丙○○簽立之不動產買賣契約所交付的簽約金200萬元與本件原告請求相互抵銷是否有理由？查被告丙○○對於原告主張94年6月17日簽立不動產買賣契約後，被告丙○○未於94年7月3日前與臺北市○○區○○段○○段第131號地號地主簽訂合建或買賣契約，並給付原告即期銀行本票新臺幣2,300萬元，經原告於同年7月4日及7月6日催討履行亦未付款等事實，並不爭執，雖辯稱原告未立即塗銷原有臺北市稅捐稽徵處中正分處之禁止處分，以利過戶，原告未履行其義務且加以阻礙，依約定原告本無理由請求被告丙○○於94年7月3日後給付第2期款項云云，惟：
１、觀之系爭94年6月17日之不動產買賣契約第3條第1項「本約簽定時，甲方（指被告丙○○）應付乙方（指原告）即期票據新台幣捌佰伍拾萬元整，乙方同意立即塗銷原有臺北市稅捐稽徵處中正分處之禁止處分」之約定（見本院卷第50頁），就原告所負塗銷臺北市稅捐稽徵處中正分處禁止處分並未明定履行日，依民法第229條第2項規定，須經被告催告後始負遲延責任。被告既未舉證證明曾催告原告履行之事實，尚難認原告有給付遲延情事。
２、況依系爭94年6月17日之不動產買賣契約第3條第2項被告應於94年7月3日前與公園段2小段131 地號地主簽訂合建或買賣契約，並給付原告即期銀行本票2,300萬元之約定，與同條第1項原告應塗銷原有臺北市稅捐稽徵處中正分處之禁止處分之約定分列不同條項，二者並無對價關係，即無同時履行抗辯之適用，被告尚不得以原告未塗銷稅捐機關禁止處分為由拒絕自己之給付。是以，原告於94年7月11日寄發存證信函（見本院卷第56頁）依上開契約第9條第1項「本約簽訂後，如甲方不買或不按約定日期付款，經乙方定期催告仍不給付時，願將既付價款全部由乙方無條件沒收，抵作違約金，同時本約得免予催告即行作廢」之約定解除契約，並沒收被告已給付之200萬元自屬合法有據。而前述契約既已經原告先於94年7月11日解除，即無契約第9條第1項所載「如乙方違約不賣或因糾紛不能解決，如逾期三十天仍無法照約履行應盡義務等情形發生時，乙方除應將已收之價款全部退還甲方外，另願意賠償甲方所付價款同額之懲罰性違約金」之情事，被告辯稱原告應賠償懲罰性違約金云云，亦屬無據。
（三）原告請求因被告不履行所失預期利益是否有理由？
１、依兩造於94年10月20日簽立之不動產買賣契約書第12條約定，若被告未履行新建4樓房屋及2個停車位之不動產買賣契約書簽訂，並向合眾建築經理公司辦理買賣契約之建築管理及鑑證時，被告所交付之300萬元即期支票應可由原告兌現求償，作為買賣土地之價金之一部分（見本院卷第11頁），而如前所述，被告於取得建造執照，且經乙○○通知提示予原告，並經原告於95年9月11日以存證信函催告被告履行前開簽訂新建房屋及車位買賣契約及辦理監證義務後，被告迄未履行該給付義務，則原告請求被告給付300萬元之土地買賣價金自屬有據，應予准許。又觀之94年10月20日系爭買賣契約書買受人為被告三人，出賣人為原告，綜觀該買賣契約書全部約定均無被告三人應負連帶責任之文字用語，原告主張被告三人應負連帶給付300萬元責任，已難認有據。原告雖主張由系爭300萬元支票被告各為發票人及背書人，可證被告有明示連帶給付之意思表示，且依票據法規定被告應負連帶給付責任云云，惟按支票執票人為背書人時，對該背書之後手無追索權，票據法第99條第2項、第144條定有明文。
觀之原告提出被告戊○○於94年10月20日所簽發，票面金額300萬元之支票，受款人為原告，被告丙○○、丁○○為背書人，則原告持有之系爭300萬元支票既由發票人戊○○簽發後由受款人即原告背書後，再由被告丙○○、丁○○背書後，復由原告持有，顯為回頭背書，原告對於被告三人均無法依據票據法規定行使追索權，原告依票據法規定主張被告應負連帶責任顯乏所依據，而單以被告三人於該300萬元支票上簽名之行為，亦難推認渠等就本件買賣契約有明示負連帶給付責任之意，是原告僅得請求被告共同給付300萬元土地買賣價金，至為灼然。
２、至於原告固請求被告賠償房屋及車位價值上昇，原告因被告不履行所失預期利益600萬元云云，惟按預約與本約之性質及效力均有不同，一方不依預約訂立本約時，他方僅得請求對方履行訂立本約之義務，尚不得逕依預定之本約內容請求賠償其支付或可預期之利益，最高法院74年度台上字第1117號判決可參。如前所述，兩造所簽訂之第4層房屋及停車位買賣契約乃屬預約，原告尚不得依本約內容主張權利，則原告請求被告賠償房屋及車位價值上昇所失預期利益600萬元，顯係請求被告賠償因本約未履行所生預期利益之損失，應屬無據。況民法第216條所謂可得預期之利益，並非指僅有取得利益之希望或可能，仍須有客觀之確定可能始可，換言之，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件。原告既未舉證證明其於購買系爭4樓房屋及停車位後有任何出賣計畫，尚難認原告客觀上就房屋買賣價差有可得確定之預期利益，原告此部分請求即非有據，不應准許。
五、綜上所述，原告請求被告給付300萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即被告丁○○自95年12月20日起、被告戊○○自96年1月2日起、被告丙○○自95年12月31日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，即屬有據，應予准許，至原告逾此部分之請求，自非正當，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防，核與判決結果不生影響，爰不一一審酌，併此敘明。
七、假執行之宣告：兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行及免假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 27 日
民事第三庭 法 官 鄭佾瑩以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 9 月 27 日
書記官 呂欣穎