臺灣臺北地方法院民事判決 96年度重訴字第117號原 告 丙○○原名:周美訴訟代理人 吳雨學律師被 告 己○○訴訟代理人 陳佳俊律師
參 加 人 戊○○
丁○○共 同訴訟代理人 趙培宏律師
薛雅之律師上列當事人間所有權移轉登記等事件，經台灣士林地方法院九十五年度補字第四五號民事裁定移送前來，本院於民國九十六年十月五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落台北市○○區○○段二小段四九○、四九三、四九三之三、四九三之四、四九三之五及四九三之六地號土地，應有部分各四分之一之所有權移轉登記予原告。
被告應給付原告新台幣貳仟柒佰貳拾萬元，及自民國九十三年四月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
本判決第二項於原告以新台幣玖佰零柒萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新台幣貳仟柒佰貳拾萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
訴訟費用由被告負擔。
因參加訴訟所生之費用，由參加人負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：除假執行供擔保金額及免假執行部分外，如主文所示。
二、陳述略稱：㈠參加人參加訴訟應屬無據：
⑴原告係請求被告應將其所有坐落台北市○○區○○段二小
段四九○、四九三、四九三之三、四九三之四、四九三之五及四九三之六地號土地，應有部分各四分之一之所有權移轉登記予原告，並無請求有關參加人之應有部分，足見參加人與兩造間之訴訟並非有法律上利害關係之第三人，自與民事訴訟法第五十八條之規定不相符合，從而，參加人為本件訴訟參加之聲請，顯無理由，應予駁回。
⑵參加人另主張被告因違背土地法第三十四條之一第四項規
定，是原告之請求為無理由云云，然原告前於民國（下同）九十三年三月二十九日與被告簽訂系爭不動產買賣契約時，被告己○○係依土地法第四十三條規定登記為所有權人，並非為共有人，被告己○○係出賣其所有系爭四九○、四九三及四九三之三地號三筆土地全部予原告，是被告己○○於出賣系爭土地時，既非以「共有人」之身分，出賣「其應有部分」，自與土地法第三十四條之一第四項所定之要件顯不相符，自無適用之餘地，參加人主張其就系爭土地有優先承買權云云，引為其就兩造間之訴訟為有法律上利害關係之第三人之理由，亦屬無據。
⑶何況，按「共有人出賣其應有部分時，依土地法第三十四
條之一第四項規定，他共有人固得以同一價格優先承購，惟此僅有債權效力，非如承租土地建築房屋之人，對於出租人出賣其土地時之優先承買權，具有相對的物權之效力。」，最高法院六十八年台上字第三一四一號著有判例。
由此可知，土地法第三十四條之一第四項所定之「優先承買權」，僅有債權之效力，是當共有人未通知其他共有人有出賣之情事者，他共有人僅能向未通知之該共有人請求損害賠償而已，並不影響買賣契約之效力。準此，本件參加人主張地政機關依法得拒絕接受其申請買賣移轉過戶登記云云，顯屬無稽要無足取。
㈡原告前於九十三年三月二十九日向被告購買其所有坐落台北
市○○區○○段二小段四九○、四九三及四九三之三地號土地三筆（其中四九三之三地號土地，於九十三年六月八日分割出四九三之四地號土地一筆；又於九十三年八月十三日逕為分割出四九三之五、四九三之六地號土地二筆），約定買賣總價款之金額為新台幣（下同）六千八百萬元，因被告再三保證前揭土地產權清楚，且被告要求原告不能貸款只能付現金，是原告旋於雙方訂約後十日內（即九十三年四月八日）已依約支付買賣價款至第二期款合計四千四百二十萬元予被告。惟原告於九十三年六月初竟發現上揭四九○地號土地應有部分四分之三，於九十三年六月一日已被張幸一等人聲請假處分並查封限制登記；另四九三及四九三之三地號土地應有部分四分之一，亦於九十三年七月十九日為張幸一聲請假處分並查封限制登記，嗣由張幸一等人對被告己○○提起請求所有權移轉登記事件。
㈢經查，上揭被告己○○與張幸一等人間之訴訟，日前業經最
高法院九十六年度台上字第六六○號及同院九十六年度台上字第九三三號民事判決，駁回己○○之上訴，按該事件之原審判決，亦即台灣高等法院九十五年度重上字第五二號及同院九十五年度上第一一○號民事判決，係判決確定己○○應將系爭四九○、四九三、四九三之三地號土地所有權應有部分各四分之一移轉登記予張幸一、丁○○及戊○○等三人。申言之，本件被告己○○就系爭四九○、四九三、四九三之三地號土地應有部分各四分之三部分，對於原告所負移轉登記並交付土地之債務已屬給付不能，是原告自得依民法第二百二十六條及第二百五十六條之規定，就兩造間系爭土地應有部分各四分之三之買賣契約部分，解除契約，並業已以原告於九十六年七月二十三日民事準備書續㈠狀繕本送達被告，作為向被告為解除權行使之意思表示。據此，本件兩造間九十三年三月二十九日不動產買賣契約書所訂其中系爭土地應有部分各四分之三之買賣契約部分，業已合法解除。
㈣至於兩造間九十三年三月二十九日不動產買賣契約其中系爭
土地應有部分各四分之一之買賣契約部分，因無被告所辯已喪失處分之權能云云之情事，且依民法第二百二十六條第二項：「給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之請求，請求全部不履行之損害賠償。」之反面解釋，可知給付一部不能時，債權人亦可請求債務人其他部分之履行。準此以言，本件被告就系爭土地應有部分各四分之一部分，既無給付不能之情事，是被告仍應負有移轉登記予原告之責任與義務，原告自得請求如訴之聲明第一項。
㈤有關上述系爭土地應有部分各四分之三部分，既經原告合法
解除契約在案，惟按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務‧‧‧一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」，民法第二百五十九條第一款及第二款定有明文，是被告前此受領原告給付四千四百二十萬元之買賣價款，扣除原告請求被告應將系爭土地應有部分各四分之一所有權移轉登記過戶予原告之全部價款一千七百萬元（00000000/4＝00000000）後，為二千七百二十萬元（00000000－00000000＝00000000），被告自應負有回復原狀之義務，即將上開二千七百二十萬元返還，及附加自受領（即九十三年四月八日）時起之利息償還予原告，爰請求如訴之聲明第二項。
㈥復按「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求」民法第二百
六十條定有明文，是原告就系爭土地應有部分各四分之三部分，係因可歸責於被告之事由致給付不能者，原告除得解除該系爭土地應有部分各四分之三之部分契約外，亦得對被告請求損害賠償。然查原告就該系爭土地應有部分各四分之一遲延給付之部分；以及該系爭土地應有部分各四分之三部分損害賠償金額之計算，因涉及原告無法履行與建設公司間有關合建契約之所受損害及所失利益，以及原告必須另行增加費用與成本始得向系爭土地之地主購買土地等事，目前仍尚難以估計或確定，是原告就系爭土地應有部分各四分之三解除契約後損害賠償金額之計算，及系爭土地應有部分各四分之一遲延給付之請求，原告聲明保留於另訴再行起訴主張。㈦系爭不動產買賣契約就系爭土地應有部分各四分之一部分並未解除，被告所辯系爭契約已全部解除云云，顯非實在：
⑴原告於九十三年六月初，發現系爭四九三地號土地經鑑界
後，有部分係屬既成道路，與被告先前所告知被告該土地可作為法定用地之情不相符合，又原告發現系爭四九○地號土地被訴外人張幸一為假處分之限制登記後，乃委請律師就上揭二問題發函催告被告應出面協商解決辦法，惟被告收到上揭原告之函文後，因當時被告人在加拿大，遂立即以電話告知原告：「有關四九三地號伊已於八十一年間向台北市政府工務局申請過並非既有巷道之公文，回國再交付原告該項辦理建照所需之資料；至於假處分乙事伊會處理，伊一定會過戶，請原告放心」，原告亦已同意之，惟仍請被告應立即辦理撤銷假處分後通知原告，是被告旋於九十三年六月十一日委任律師向台灣士林地方法院聲請撤銷假處分，同日（即九十三年六月十一日）被告亦將已聲請撤銷假處分之書狀傳真予原告，此有法院收文章，以及隨後被告傳真予原告之聲請狀上方寫有二○○四年六月十一日下午一時二十四分至一時二十五分之紀錄可稽；嗣被告回國後，亦已交付原告前揭工務局之公文，由此可知，被告於催告期限內並非置之不理，且被告反而更已於催告期限內出面處理解除限制登記及四九三地號土地既有巷道之相關事宜，足證系爭契約並未解除，被告執以主張系爭契約已為解除，殊乏誠信，顯不可取。
⑵以上事實，亦經證人乙○○於九十六年六月一日證稱：「
六月初的時候，內湖的土地現場有施工，法院來貼封條，工人通知我，我才知道這塊土地被被告的哥哥假處分‧‧‧律師函寄了之後一、二天他（即被告）有打電話給我和周小姐（即原告），告訴我們說被假處分是因為土地賣掉他哥哥要分錢，他也很生氣，他請律師要去撤銷假處分，希望我們給他一點時間，他一定會把土地過戶給我們，資料好了之後，會給我們一份，我問四九三地號現有巷的問題，他說那是沒有問題的，他說有一些資料、照片都會提供給我，有問題會協助我‧‧‧他（即被告）又請律師補了撤銷假處分的資料，請我們無論如何給他時間，他一定會過戶給我們，完了之後，又有談到沒有被假處分的土地要過戶，他說整理一下資料，隔月我們有通電話要過戶，七月的時候約代書來公司辦理過戶手續‧‧‧」等語，均已足證被告於催告期限內，業已出面與原告聯繫，是系爭不動產買賣契約不僅並未解除，被告更有與原告間達成依原定系爭買賣契約繼續履行之合意，否則，被告為何又會要在九十三年七月間委請代書將其尚未被假處分之土地部分過戶予原告。
⑶又查，有關原告發文函請被告於文到五日內將假處分之限
制登記塗銷之意，僅在「催告」被告應履行給付義務而已，是經原告之催告，而被告仍未為給付者，被告自受催告時起，負遲延責任，原告非因被告遲延給付即當然取得契約解除權，仍須定相當期間催告履行，被告於期限內不履行時，原告始得解除契約。再者，原告所發之律師函，並非表明有「謹此聲明，不另通知」之字義，自不能解為被告因未依限履行，則停止條件成就，解除契約之意思表示即發生效力之情事，至為灼然。原告所發之律師函，其中有關函請被告於文到五日內應將假處分之限制登記塗銷乙節，揆諸實際，被告勢必無可能於五日內完成撤銷系爭假處分之限制登記，是原告所定催告履行之期間，顯不相當，且自原告催告後經過相當期間，被告仍不履行時，原告至多僅係取得契約解除權，仍尚待原告另為解約之意思表示，始得生解除契約之效力，彰彰明甚。
⑷尤其，被告就其所有四九○地號土地於九十三年六月一日
被假處分後，仍欲繼續履行尚未被假處分之四九三及四九三之三地號土地過戶予原告，此由被告仍於九十三年七月二十八日委請辛○○及庚○○代書就四九三及四九三之三地號土地向台北市中山地政事務所申請登記過戶，就此亦有地政事務所之收件章可稽，更有證人庚○○九十六年五月一日證稱：「我們過戶文件已經完成，四九○地號被假處分，七月二十八日前二、三天，他們雙方（即兩造）約碰面，針對剩下沒有被假處分的部分先過戶，文件他們都備齊，後附文件刪除四九○的部分，張先生稅單都蓋好了，印鑑證明後來補給我們‧‧‧」等語，祇不過經證人庚○○代書於九十三年七月二十八日送件後，該四九三及四九三之三地號土地於九十三年七月十九日又被假處分而遭駁回。由此可知，被告當時並未認為系爭買賣契約業已解除，反而仍想儘速依原訂系爭買賣契約繼續履行過戶予原告之義務。
⑸另，被告於九十三年八月初與其兄長在台灣士林地方法院
內湖簡易庭調解時，以及九十三年八月及九月間，被告與其兄長數次協議其糾紛時，均亦有通知原告到場為其調解協議。尤有進者，被告與其兄長間於台灣士林地方法院之訴訟事件，被告聲請告知原告參加訴訟時，被告猶主張：
「被告己○○與受告知人周美華（即原告丙○○）曾於九十三年三月二十九日簽訂不動產買賣契約書‧‧‧今原告出面爭執，致使被告己○○與受告知人周美華之買賣不動產未能完成，是受告知人周美華為法律上利害關係之人‧‧‧」，嗣亦經原告為被告參加該案之訴訟，足證被告確無認為系爭不動產買賣契約已為解除，而認應繼續履行系爭買賣契約，否則，被告為何會一再通知原告，並要求原告為其調解協商與其兄長間之糾紛，甚而主張原告與被告間有買賣契約之「法律上利害關係」，並請求原告為其參加訴訟？㈧被告另抗辯本件兩造間之買賣契約，係基於單一買賣契約，僅解除四分之三部分，似乏依據云云。然查：
⑴按「給付為可分而有一部給付不能或給付遲延之情形時，
債權人非不得就該契約之一部解除之，此依民法第二百二十六條第二項及二百五十六條規定推之，自明。原判決謂惟多數之債始有一部解除之可言，其法律上之見解，殊有可議。」，此有最高法院七十二年台上字二九一二號判決可資參照。據此，本件被告就系爭土地應有部分各四分之一部分，既無給付不能之情事，且地政機關實務上及法令上亦准將系爭土地應有部分各四分之一為移轉之登記，是被告主張自不得僅以本件兩造間係基於單一買賣契約，遽論原告不得為契約一部之解除云云，即屬無據。
⑵復查，按民法第二二六條之立法理由，可知「給付之一部
因歸責於債務人之事由而不能者，債權人本得依第一項，請求一部不履行之損害賠償，固屬當然之事‧‧‧」，另依民法第二百二十六條第二項：「給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之請求，請求全部不履行之損害賠償。」之反面解釋，均可證給付一部不能時，債權人亦可請求債務人其他部分之履行。準此以言，被告抗辯本件係基於單一買賣契約，僅解除四分之三部分，似乏依據云云，亦屬無稽。
㈨綜上所述，被告前此一再向原告表示希望給伊時間，伊一定
會將土地過戶予原告，並希望原告為其參加訴訟，並配合與其兄長間協調系爭土地事，在在均顯示被告願繼續履行系爭買賣契約。如今被告見地價高漲，始萌生解除契約之主張，實屬臨訟之藉詞，顯違誠信，更與事實不符。
三、證據：提出戶籍謄本影本一份、土地登記謄本影本六份、不動產買賣契約書影本三份、支票影本二十份、律師函影本二份、撤銷假處分狀影本一份、台北市政府工務局函影本二份、聲請狀影本三份、申請土地登記案資料影本一份、最高法院民事裁定影本二份、台灣高等法院民事判決影本二份、地籍圖謄本影本一份為證，並聲請傳訊證人乙○○、甲○○、壬○○、辛○○、庚○○。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡訴訟費用由原告負擔；㈢若受不利益判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述略稱：㈠本件原告訴請移轉系爭土地所有權應有部分各四分之一於原告，無非係以雙方所簽定之不動產買賣契約為據。惟查：
⑴按「解除契約之意思表示，不得撤銷。」，民法第二百五
十八條第三項定有明文。又解除權為形成權之一種，若於行使時表明逾期不履行即行解除契約者，屆其未履行，即為停止條件成就，契約為之消滅，無須另為解除之意思表示。且「依民法第二百五十四條規定，債務人遲延給付時，必須經債權人定相當期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約。債權人為履行給付之催告，如未定期限，難謂與前述民法規定解除契約之要件相符。惟債權人催告定有期限而不相當（過短）時，若自催告後經過相當期間，債務人仍不履行者，基於誠實信用原則，應認亦已發生該條所定契約解除權。」，最高法院七十四年度第一次民事庭會議決議參照。
⑵本件系爭土地於過戶前遭被告兄長三人假處分（關於假處
分之本案訴訟，已判決確定），被告迄今仍無法排除存在系爭土地上之假處分。而原告已於九十三年六月九日委請長橋法律事務所以九十三年長橋字第六○九號函，限被告於文到五日內將假處分之限制登記塗銷，否則本人即行解除本件不動產買賣契約，本件被告於原告所附之期限內確實未能將假處分之限制登記排除，是雙方買賣契約應已解除無疑。又原告雖一再主張催告履行之期間，顯不相當，然依最高法院七十四年度第一次民事庭會議決議催告定有期限而不相當（過短）時，若自催告後經過相當期間，債務人仍不履行者，應認亦已發生該條所定契約解除權，本件原告於九十三年六月九日發函迄今顯已經過相當期間，應認本件買賣契約業已合法解除。
⑶又本件原告主張雙方已達成依原定系爭買賣契約繼續履行
之合意；然查，原告於九十三年八月三日及九十三年九月一日分別向台灣士林地方法院及本院聲請假扣押裁定，並均經假扣押強制執行在案，原告該聲請狀中一再表明原告業於九十三年六月九日催告被告應將系爭土地假處分排除之，但被告仍未依約辦理等語，顯然原告於九十三年八、九月間仍認九十三年六月九日之發函為有效，並據以聲請假扣押，是原告所稱雙方已達成依原定系爭買賣契約繼續履行之合意，不無疑問。又雙方若有繼續履行契約之合意，則時間點為何？價金是否相同？條件是否相同？均未見原告舉證說明，是原告所主張自有疑義。
⑷又證人甲○○、壬○○、乙○○均證稱假處分後有多次洽
談和解事宜，然洽談中並非以履行契約為前提之協商，其中包括解除契約或合建等方案一起談，然證人均避重就輕，未證述有其他方案協商，顯見證人所言不實，再者縱有多次協商，並不代表原告解除契約不生效力，否則為何原告會於九十三年八月三日及九十三年九月一日向台灣士林地方法院及本院聲請假扣押裁定時，一再以九十三年六月九日之發函為據？又證人代書辛○○、庚○○均證稱買賣契約第三期款（買賣總價金百分之三十部分）原告已給付，此部分顯與事實不符，亦與原告所述不符，顯見證人證述之不實在，而證人辛○○、庚○○均為代書，對於買賣契約價金給付重要之點，已有記憶不清，更遑論當初雙方是否欲解除契約之情事，其記憶是否清晰。
⑸由上所述可知，本件雙方買賣契約於原告九十三年六月九
日發函迄今顯已經過相當期間，應認本件買賣契約業已合法全部解除，是原告已無法主張被告負有移轉系爭土地所有權之義務，且亦無原告於九十六年七月二十三日民事準備書續㈠狀中所稱僅解除雙方買賣契約中系爭土地四分之三部分之情事而已。
㈡次按「基於單一之買賣契約，而成立之不可分債權債務關係
，若經當事人之一方行使解除權而失去效力者，應認全部法律關係自始歸於消滅，要不能將該單一之契約以已交付價金之多寡，解釋為已變成可分之債，而限制解約生效之範圍。」，最高法院五十四年度台上字第三○一三號判決參照，本件兩造間之買賣契約，係基於單一買賣契約，屬不可分之債，而原告民事準備書續㈠狀以已給付價金之多寡，逕自解釋變為可分之債，而限制契約生效範圍，其僅解除四分之三部分，似乏依據，雙方訂約的目的並沒有辦法一部解除，應認契約業已全部解除。是原告主張以可分之債方式改請求被告移轉系爭不動產應有部分各四分之一及依比例返還買賣價金應屬無據，是否可分也不是從價金除以四這樣計算，這樣是否公平也有爭議。
三、證據：提出律師函影本一份、假扣押聲請狀影本二份為證。
丙、參加人方面：
一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡訴訟費用由原告負擔；㈢若受不利益判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述略稱：㈠緣參加人丁○○、戊○○與被告己○○及訴外人張幸一為兄
弟，為便於管理收益名下之各不動產，遂將父親張秋東出資購買台北市○○區○○段二小段第四九○、四九三（該地號因分割增加地號四九三之一、四九三之二、四九三之三、四九三之四、四九三之五；又四九三之四地號因分割增加地號四九三之六）地號之土地，於五十六年九月三十日登記於被告名下，惟按張秋東當時之真意乃贈與上開土地予張幸一兄弟四人，不管登記名義人是何人，實際上都是四個兒子均分，所有財產兩造兄弟（張幸一、丁○○、戊○○與己○○）每人各有四分之一，故被告己○○應將上開父親張秋東出資購買而登記於己○○個人名下之不動產，移轉登記應有部分各四分之一予張幸一、丁○○及戊○○。況且，被告於五十六年九月三十日登記當時年僅十五歲（被告於000年0月00日出生），顯無獨立出資購買系爭土地之能力，益徵前開土地確非被告己○○單獨所有。
㈡張幸一兄弟四人間之相關訴訟均已判決確定：
⑴張幸一就本件標的中之第四九三、四九三之三地號土地，
前已另案訴請被告己○○移轉登記土地應有部分四分之一（該件第二審案號：台灣高等法院九十五年度上字第一一○號），業經最高法院裁定駁回本件被告己○○之上訴確定在案（九十六年度台上字第九三三號）。
⑵張幸一、丁○○、戊○○訴請被告己○○移轉登○○○區
○○段二小段第四九○地號土地應有部分各四分之一，案經最高法院裁定駁回己○○之上訴，張幸一、丁○○、戊○○亦勝訴確定（九十六年度台上字第六六○號）。
㈢被告己○○與張幸一、丁○○、戊○○於九十三年八月間已
簽定備忘錄，確認系爭土地為己○○與張幸一、丁○○、戊○○共有，且上述四兄弟名下共有財產之分配、處理、互為找補等事宜，確認備忘錄附表所示之公產及以往之公產，不論登記為何人所有，四兄弟各有四分之一應有部分及權利。豈料，被告竟違背備忘錄之約定及以往及現有公產之分配、處理、互為找補等已達成之協議，私自將系○○○區○○段○○段第四九○、四九三、四九三之三（因分割增加地號四九三之四、四九三之五、四九三之六）地號土地出售予原告丙○○（即周美華），經張幸一依假處分程序（台灣士林地方法院九十三年度裁全字第一二二八號裁定）禁止被告處分系爭土地後（執行案號：台灣士林地方法院九十三年度執全字第五三五號），被告之無權處分行為始未得逞。
㈣原告固變更訴之聲明，請求判決被告己○○將台北市○○區
○○段二小段第四九○、四九三、四九三之三、四九三之四、四九三之五、四九三之六地號土地應有部分各四分之一所有權移轉登記予原告。惟查，土地法第三十四條之一第四項規定，共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。準此，任何共有人出售共有土地之應有部分時，應徵詢其他共有人有無承購之意思，此為法定義務，其他共有人亦有要求優先承購之法定權利。如共有人違反上開規定而出售其共有地之應有部分予共有人以外之第三人者，不僅違背對其他共有人應負之義務，亦違反減少土地共有人之政策意義，地政機關依法得拒絕接受其申請買賣移轉過戶登記。準此，縱原告變更訴之聲明改請求被告己○○於四分之一範圍內移轉所有權登記，由於違背土地法第三十四條之一第四項規定，原告訴請被告己○○將其所有坐落台北市○○區○○段二小段第四九○、四九三、四九三之三、四九三之四、四九三之五、四九三之六地號土地應有部分各四分之一所有權移轉登記予原告，為無理由，且參加人丁○○、戊○○就該訴訟標的而言，依民事訴訟法第五十八條第一項規定及最高法院十七年聲字第四二號判例意旨，仍有法律上之利害關係，依法自得參加本件訴訟。
㈤依已確定之前述最高法院九十六年度台上字第九三三號、九
十六年度台上字第六六○號判決，認定參加人及張幸一與被告己○○，就台北市○○區○○段二小段第四九○、四九三、四九三之三地號之土地成立借名登記，並已合法終止，有業經確定之台灣高等法院九十五年度重上字第五二號判決可按，足證被告己○○未經參加人及張幸一之同意，擅自出售台北市○○區○○段二小段第四九○、四九三、四九三之三、四九三之四、四九三之五、四九三之六地號土地予原告，顯屬無權處分，且參加人亦已於台灣士林地方法院九十四年度重訴字第十六號所有權移轉登記事件，依法終止與被告己○○之借名登記、信託法公布施行前之信託行為法律關係、委任契約、無因管理之法律關係，故被告己○○應將上開地號之土地，移轉登記應有部分各四分之一予張幸一、丁○○及戊○○。
㈥綜上，本件原告訴請被告將台北市○○區○○段二小段第四
九○、四九三、四九三之三、四九三之四、四九三之五、四九三之六地號土地應有部分各四分之一所有權移轉登記予原告，顯無理由，應予駁回。
三、證據：提出土地登記謄本影本五份、最高法院民事裁定影本二份、備忘錄影本一份、買賣契約影本一份、台灣高等法院民事判決影本一份為證。
理 由
一、程序方面：㈠按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起
見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第五十八條第一項定有明文。本件參加人主張被告、張幸一與參加人四人共有台北市○○區○○段二小段第四九○、四九三、四九三之三、四九三之四、四九三之五、四九三之六地號土地，被告出售上揭六筆土地予原告，卻未通知參加人行使優先承買權，原告得否逕行請求被告移轉登記，影響參加人之優先承買權，故為訴訟參加，雖原告否認參加人具有優先承買權，然此屬法院實體判斷問題，由參加人主張之內容觀察，足認參加人就兩造之訴訟有法律上利害關係，訴訟參加程序上並無不合，應予准許。
㈡復按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但因情
事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第四款定有明文。本件原告因訴訟進行中，參加人及訴外人張幸一對被告所提訴訟獲得有利判決，而原告於前揭訴訟為參加人，亦受有不得主張上揭判決裁判不當之參加效力（民事訴訟法第六十三條第一項前段參照），故變更聲明為本件請求，乃因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，程序並無不合，應予准許。
二、原告主張意旨略以：㈠原告以六千八百萬元向被告購買台北市○○區○○段二小段第四九○、四九三、四九三之三、四九三之四、四九三之五、四九三之六地號被告名下土地，並已交付四千四百二十萬元之買賣價款，然另案法院判決結果確定被告就上揭土地僅有四分之一的權利，故變更聲明請求被告就上揭土地應移轉應有部分四分之一，並依比例還買賣價款二千七百二十萬元；㈡被告並非以共有人身分出賣其名下土地應有部分，參加人亦未登記為共有人，又共有人優先承買權僅具債權效力，故參加人主張優先承買權以對抗原告並無理由；㈢兩造間之買賣契約並未全部解除，原告雖於九十三年六月九日發函促請原告解決假處分問題而被告無法解決，迄今已過相當期間，然被告於催告期限內並非置之不理，且出面試圖處理解除限制登記及四九三地號土地既有巷道之相關事宜，足證系爭契約並未全部解除；㈣原告因另案判決認定被告實際權利範圍為應有部分四分之一，故就應有部分四分之三部分，於九十六年七月二十三日以民事準備書續㈠狀繕本送達被告，作為向被告為一部解除買賣之意思表示，於法並無不合，被告以本件係不可分之債否定一部解約而為抗辯並無理由等語。
三、被告答辯意旨則以：㈠原告於九十三年六月九日發函促請原告解決假處分問題，否則解除契約，然被告無法解決，迄今已過相當期間，兩造買賣契約應已全部解除，原告請求辦理本件不動產所有權移轉登記並無理由；㈡兩造間之買賣契約，係基於單一買賣契約，屬不可分之債，原告變更聲明請求被告移轉本件土地應有部分四分之一，並依比例還買賣價款二千七百二十萬元亦無理由等語置辯。參加人答辯意旨則以：參加人就本件土地實為共有人，具有土地法第三十四條之一所規定之優先承買權，參加人未受通知行使優先承買權，原告逕行請求被告移轉本件土地應有部分四分之一為無理由等語置辯。
四、兩造對於九十三年三月二十九日確有簽立不動產買賣契約書，但被告迄今未將本件原告請求之不動產移轉原告，且不動產總計應有部分四分之三已判決確定應分別移轉張幸一、丁○○、戊○○各四分之一之事實不爭執，參加人爭執原告本件請求被告移轉不動產應有部分四分之一，已損及其優先承買權，原告則認參加人並無優先承買權，又兩造爭執重點在於：㈠兩造間之買賣契約是否業經解除而被告不負給付義務？㈡若被告負給付義務，原告以可分之債方式改請求被告移轉不動產應有部分四分之一及依比例返還買賣價金是否有理由？爰就上揭爭點說明如后。
五、就本件原告請求被告移轉之本件不動產應有部分四分之一，參加人主張優先承買權並無理由：
㈠按信託法施行前所謂信託行為，係指信託人將財產所有權移
轉與受託人，使其成為權利人，以達到當事人間一定目的之法律行為而言。受託人在法律上為所有人，其就受託財產所為之一切處分行為完全有效，縱令其處分行為違反信託之內部約定，在受託人未將受託財產移還信託人之前，不能謂該財產仍為信託人所有（最高法院八十四年度台上字第一○九五號裁判意旨參照）。
㈡經查，原告係於九十三年三月二十九日與被告簽立本件買賣
契約書，買賣標的原為本件不動產全部，雖參加人事後假處分本件不動產，並於台灣士林地方法院九十四年度訴字第六十七號所有權移轉登記事件訴訟中，以起訴狀繕本之送達作為終止參加人與被告間借名或信託契約之意思表示（參見本件不動產登記謄本記載及另案判決書內容），然而：⑴參酌上揭最高法院見解，受託人未將受託財產移還信託人之前，參加人並不能以信託之內部約定而主張共有權對抗原告；⑵本件買賣契約成立時點，參加人尚未終止信託關係，亦即當時參加人對被告尚無請求移還信託財產之法律基礎，根本不存在法律上任何共有關係，自無共有人優先承買權可言；⑶參加人與被告間內部之信託關係，並未顯示於土地登記簿，若容許此等情況參加人得主張優先承買權對抗原告，顯與土地法第四十三條所規定登記之絕對效力有違，而損及交易安全；⑷綜上，參加人就本件不動產應有部分四分之一主張優先承買權並無理由。
六、兩造間之買賣契約，並未因原告委請吳雨學律師發九十三年六月九日律師函而解除，說明如下：
㈠被告辯稱兩造間九十三年三月二十九日簽立之買賣契約書，
經原告九十三年六月九日發律師函催告被告塗銷假處分限制登記，因被告始終無法塗銷假處分，買賣契約業已由原告全部解除，被告無移轉登記義務等語置辯。
㈡惟查，被告收受上揭律師函後已積極進行處理，並未置之不
理，故原告當時並無解除契約，此有下列相關證言證明：⑴鈞弘建設股份有限公司（下稱鈞弘公司）工務部經理甲○○於本院九十六年五月一日言詞辯論期日證稱：原告向被告買土地，鈞弘公司與原告合建，九十三年六月十一日為假處分問題，被告曾傳真向法院聲請撤銷假處分的書狀至鈞弘公司，九十三年六月下旬被告另提供一份非既成道路之證明以利聲請建照，九十三年八、九月兩造及被告兄長仍在協調和解等語（本院卷第五十九頁、第六十頁）；⑵鈞弘公司前業務部經理壬○○同日證稱：九十三年六月下旬被告至鈞弘公司，希望原告給被告一點時間與被告的兄弟解決，並就當時尚未假處分之土地應有部分先辦理過戶，但後來辦過戶程序中發現又有假處分的事情等語（本院卷第六十三頁）；⑶證人辛○○同日證稱：九十三年七月二十八日確有再去送件，希望就當時認為尚未遭假處分部分之土地應有部分進行移轉，結果因為又有假處分故聲請過戶被駁回等語（本院卷第六十五頁）；⑷證人庚○○同日證稱：兩造只有談到剩下部分要過戶，沒有聽到要解除契約等語（本院卷第六十七頁）；⑸鈞弘公司總經理乙○○於本院九十六年六月一日言詞辯論期日證稱：九十三年六月下旬被告曾至鈞弘公司提供一份非既成道路之證明以利聲請建照，七月也約代書辦理當時認為尚未假處分部分之過戶手續，被告且因缺件而事後補件予代書，撤銷假處分遭遇障礙後，八月之後有進行協調等語（本院卷第七十二頁、第七十三頁）。
㈢綜上，原告雖委請吳雨學律師發九十三年六月九日律師函，
並表明被告應負責塗銷假處分限制登記，倘逾期置之不理，即解除不動產買賣契約，然被告並無置之不理之情況，兩造間之買賣契約，自未因原告委請吳雨學律師發九十三年六月九日律師函而解除。
七、原告因受參加效力之拘束，以可分之債方式改請求被告移轉本件不動產應有部分四分之一及依比例返還買賣價金，於法並無不合：
㈠如前所述，兩造對於另案判決認定被告就權利範圍應有部分
四分之三應分別移轉張幸一及參加人丁○○、戊○○各四分之一之事實不爭執，且原告曾以參加人身分參與該另案訴訟，受民事訴訟法第六十三條第一項前段所規定參加效力之拘束，故原告就應有部分四分之三部分，接受張幸一及參加人丁○○、戊○○具有權利之事實，而於九十六年七月二十三日以民事準備書續㈠狀繕本送達被告，作為向被告為一部解除買賣之意思表示，誠屬合理之處置方式。
㈡被告雖辯稱系爭不動產買賣契約係買賣土地所有權全部，屬
不可分之債，原告無從一部解約及請求比例返還價金云云，惟查：⑴依前揭證人壬○○、辛○○、庚○○、乙○○之證言，均顯示當初被告曾試圖就原未遭假處分之土地應有部分移轉登記予原告，後因該部分亦遭假處分而作罷，足見兩造當事人之真意，並未認為本件買賣屬於不可分之債；⑵依民法第二百二十六條第二項：「給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之請求，請求全部不履行之損害賠償。」之反面解釋，原告既認為請求本件不動產移轉四分之一對其仍有利益，而請求移轉本件不動產應有部分四分之一及依比例返還買賣價金二千七百二十萬元（已付四千四百二十萬元，扣除一千七百萬元買賣不動產應有部分四分之一之價款）以回復原狀，於法並無不合；⑶本件係因可歸責被告之事由，造成原告只得請求一部履行，被告空言主張依比例計算應返還之買賣價金是否公平有爭議，見解自非可採。
八、綜上所述，原告本於一部履行契約及一部解除契約依比例返還價金之法律關係，依民法第百五十九條第二款等相關規定，請求被告應將坐落台北市○○區○○段二小段四九○、四
九三、四九三之三、四九三之四、四九三之五及四九三之六地號土地，應有部分各四分之一之所有權移轉登記予原告，與被告應給付原告二千七百二十萬元，及自九十三年四月八日（即被告受領金錢給付之日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其請求為有理由，應予准許。兩造就原告金錢請求部分，分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免予假執行，經核均無不合，爰酌定相當擔保金額併准許之。
九、兩造之其餘攻擊防禦方法，於本件決結果無影響，爰不一一論列，附此說明。
十、據上論結，本件原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第七十八條、第八十六條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 19 日
民事第一庭 法 官 文衍正以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 10 月 19 日
法院書記官 周其祥附錄：
民事訴訟法第392條法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。
法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。
依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。