臺灣台北地方法院民事判決 96年度重訴字第1123號原 告 丁○○訴訟代理人 陳建中律師
翁松谷律師被 告 丙 ○
乙 ○共 同訴訟代理人 許獻進律師上列當事人間請求房屋所有權移轉登記等事件，本院於民國97年4月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告丙○應給付原告新臺幣貳佰萬元，及自民國九十六年十一月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○負擔七分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣捌拾萬元供擔保後，得假執行。但被告丙○如以新臺幣貳佰萬元供擔保後，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文，原告起訴原請求：「一、被告應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○號土地（權利範圍：800分之100）及其上建物，即門牌號碼臺北市○○區○○路3段12巷16弄5號7樓之房屋所有權（下稱系爭房地）移轉登記與原告；二、原告願供擔保，請准宣告假執行」，嗣於民國97年1月4日變更訴之聲明為如下原告聲明欄所示，查其據以請求之基礎事實並未變更，而變更應受判決事項之聲明，核與首揭規定相符，自應准許。
二、原告主張：㈠兩造係多年鄰居，原告與被告丙○於95年1月24日簽訂買
賣契約書，約定原告以新臺幣（下同）1,410萬元向被告丙○購買系爭房地，原告並於95年1月25日給付被告丙○100萬元之價款做為定金之用，被告丙○於收受該筆款項後，即將房屋之鑰匙提供與原告，表示原告於房地尚未完成過戶登記前，可先行裝潢該房屋。詎買賣契約訂立後，周遭房價隨即高漲，被告丙○意圖毀約，亟思另行將系爭房地出售與他人，以獲取更高之利益，因此藉故遲未辦理系爭房地所有權移轉登記。然被告丙○縱有未經另一共有人即被告乙○之同意，將系爭房地售與原告之情形，締約雙方間之買賣行為，屬債權行為，被告丙○仍應受該買賣契約之約束，而本件買賣契約既已成立生效，且買賣標的物並非不可分割之物，從總價觀之，或自每坪單價計算，均可得出系爭房地應有部分2分之1之買賣價金，故縱被告丙○對於系爭房地之所有權僅為2分之1，仍負移轉系爭房地所有權2分之1並交付與原告之義務。至被告乙○固主張其為系爭房地之共有人，對於應有部分出賣享有優先購買權云云，然本件應屬區分所有建物連同其基地之所有權一併移轉與同一人之情形，土地法第34條之1第4項之規定並無適用之餘地，縱認被告乙○仍具主張優先承買權之適格，惟其至遲於接獲起訴書時，應已知悉本件被告丙○出賣系爭房地之通知及出賣條件之內容，卻於96年9月12日之答辯狀內始辯稱優先承買，業已超過接獲通知後10日內表示承買之時效，早已視為放棄，亦不得主張優先承買權，倘被告乙○確有購買系爭房地之真意，自應提出購買之證明，始足當之，苟其無購買能力，竟任意主張優先承買之權利，致延誤出賣之共有人與原買受之第三人間買賣契約之履行，當非立法之本旨，顯屬違反誠信原則，當不應准許。原告從未主張解除系爭買賣契約，自無該契約第6條之適用，而應回歸民法第249條第1項之規定，本件既有可歸責於被告之事由，致生一部給付不能，被告自應就一部給付不能負損害賠償之責，加倍返還所受領之定金。為此，爰依民法第348條第1項、第249條第1項先位請求被告丙○移轉系爭房地所有權2分之1，並請求被告給付原告200萬元。
㈡退萬步言，若認被告乙○得主張優先承買權並已行使之，
則本件買賣契約因此陷於全部之給付不能，被告對原告應負損害賠償之責，原告前已支付100萬元定金，現因可歸責於被告之事由致給付不能，被告自應加倍返還所受領之定金。且原告因信賴買賣契約得順利履行，先行委任室內設計師進行設計裝潢等事宜，並支付20萬元之報酬，是被告就此部分當負損害賠償之責。又原告購買系爭房地原係供其女兒居住，因被告惡意拒絕履約，致原告需另尋租屋處所，而有每月35,000元之租金及1,500元大樓管理費之支出，自96年2月迄今已支付15期租金及管理費合計547,500元，被告就此部分應負損害賠償責任。而原告因與被告聯繫房屋過戶事宜，因此支付3,500元之國際長途電話費，被告應賠償之。又被告因周遭房價高漲即惡意毀約，被告應賠償原告懲罰性違約金150萬元，且原告因本件買賣糾紛，受有身體、健康等非財產權之損害，被告應給付原告66萬元之慰撫金。爰依民法第226條第1項、第316條、第250條、249條第1項、第227條之1等規定，備位請求被告賠償損害等語。
㈢先位聲明：被告丙○應將附表所示之房地所有權移轉登記
與原告，並交付之；被告應給付原告200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息；前開2項聲明原告願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明為：被告應給付原告4,565,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告二人則以：㈠被告丙○與原告為鄰居，二人確實於95年1月24日就系爭
房地簽定買賣契約，被告丙○預收100萬元，並口頭說明因被告乙○為系爭房地2分之1共有人，如被告乙○未為同意，其就返還該100萬元，契約歸於無效，因此買賣契約上並無違約罰責之約定。被告乙○並不同意出售系爭房地與原告，故被告丙○於95年11月2日以存證信函退還100萬元，惟因原告堅決購買而拒絕，致生本件訴訟。被告乙○並非本件買賣契約之當事人，自不受買賣契約之拘束，且本件買賣契約因其價金不可分，故買賣標的物當然不可分為2分之1移轉，故原告主張被告丙○出售應有部分當無理由，若認為買賣標的物可分成2分之1可以移轉，被告郭營亦行使同時履行抗辯權請求支付價金。
㈡又縱認原告購買被告丙○之應有部分，因被告乙○從未被
通知行使優先承買權，原告在起訴時亦以乙○為被告，被告乙○自無法從起訴狀中得知有被通知行使優先承買權之餘地，是被告乙○於96年9月11日答辯狀中始辯稱行使優先承買權，應屬合法，原告不得請求被告丙○移轉其應有部分。
㈢又本件買賣契約尚須被告乙○之同意，始生效力，原告早
已得知且經被告丙○之告知，買賣契約中亦無被告丙○保證被告乙○會同意之條款，縱生給付不能之情事，亦非屬可歸責於被告丙○之事由。另依系爭買賣契約第6條之規定，縱被告丙○有違約致原告解約之情形，雙方已明示同意賣方僅需全數退返所收之款項已足，自不適用加倍賠償或其他損害賠償之規定，況被告丙○支付與原告之100萬元，僅為買賣價金之預付，並非定金。又縱認被告丙○確有違約之事由，亦請酌減違約金。再者，被告丙○從未同意原告為系爭房地之裝潢，原告係自行找人設計，與被告並無關連，另原告女兒之房屋租金費用、管理費等本為其自身租賃房屋使用所應支出之費用，與被告之行為無因果關係等語，資為抗辯。
㈣均聲明：原告之訴駁回；若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、不爭執之事項：㈠被告丙○、乙○分別為臺北市○○區○○段3小段708號土
地之所有權人，權利範圍各為800分之50，並為其上建物臺北市○○區○○段3小段1489號建號（門牌號碼臺北市○○區○○路○段○○巷○○弄○號7樓）之房屋所有權人，應有部分各為2分之1。
㈡原告與被告丙○於95年1月24日簽訂系爭買賣契約，約定以1,410萬元之價金購買系爭房地。
㈢原告已支付被告丙○100萬元。
五、得心證之理由：原告主張系爭買賣契約已成立生效，且被告乙○復不得主張土地法第34條之1第4項共有人之優先承買權，是被告丙○即應依約將附表所示之房地移轉登記給原告，且因可歸責於被告之事由致一部給付不能，被告自應負損害賠償責任，加倍返還所受領之定金。若認被告乙○之優先承買權有理由，則被告應負全部給付不能之損害賠償責任等詞，為被告所否認，並以前詞置辯，是本件之爭點厥為：㈠原告請求被告丙○移轉附表所示房地所有權並交付之，是否有理由？㈡原告以一部不能履行，請求被告加倍返還所受領之定金，是否有理由？㈢原告以全部不能履行，請求被告加倍返還所受領之定金，並賠償系爭房地委託設計裝潢費、原告女兒另行租屋支出之租金及管理費、聯繫房屋過戶事宜支出之電話費及非財產上損害，是否有理由？以下分述之：
㈠原告請求被告丙○移轉附表所示房地所有權並交付之，是
否有理由？
１、按共有人將共有物特定之一部讓與他人，固為共有物之處分，其讓與非得共有人全體之同意，對於其他共有人不生效力。然受讓人得對於締約之共有人，依據債權法則而請求使其就該一部取得單獨所有權，對於不履行之締約人除要求追償定金或損害賠償外，亦得請求使其取得按該一部計算之應有部分，與他共有人繼續共有之關係；共有人如未經全體共有人同意，將共有物全部讓與他人，對於其他共有人固不生效力，但締約共有人與受讓人間所為之買賣債權行為，仍然有效，故締約共有人因不能取得全體共有人之同意或無法取得其物，受讓人仍得對於該締約之共有人，依據債權法則請求使其取得該締約之共有人之應有部分與他共有人維持共有關係，最高法院55年台上字第3267號判例、88年度台上字第90號判決可資參照。
２、查被告丙○、乙○為系爭房地之共有人，原告與被告丙○於95年1月24日簽訂系爭買賣契約，約定以1,410萬元之價金購買系爭房地等情，有臺北市土地登記第二類謄本、買賣契約書在卷可稽（見本院卷第6頁至第9頁、第27頁至第30頁），復為兩造所不爭，此部分事實洵堪認定。惟觀之系爭買賣契約書，買賣標的係被告二人共有之系爭房地而非被告丙○之應有部分，然該契約書既僅由原告與被告丙○簽立，參諸被告所提出原告不爭執真正之95年11月7日原告所寄發，收件人為被告丙○，副本收件人為被告乙○之存證信函其上記載「實則當初締約時，台端雖曾說明系爭房屋係與丈夫前妻所生之女乙○共有，惟台端曾保證此問題必得解決之，故本人始願與台端簽訂不動產買賣契約書．．．」等詞（見本院卷第36頁），足見被告乙○於系爭買賣契約簽立之前並未同意出售系爭房地，而被告乙○於本件訴訟審理中復表示不同意該無權處分行為，則被告丙○未經被告乙○之同意將共有物即系爭房地出賣予原告，系爭買賣契約對被告乙○自不生效力。然如前述，系爭買賣行為既屬債權行為，揆諸首開說明，於原告與被告丙○間仍屬有效，故原告本於該買賣契約，得就系爭房地其中如附表所示房地即被告丙○之應有部分主張買受人權利，至為灼然。
３、至被告固辯稱系爭買賣契約簽訂時，被告丙○曾口頭上說明因被告乙○亦為系爭房地之共有人，若被告乙○拒不同意，契約應歸於無效云云，然被告此部分抗辯既為原告所否認，被告就此當負舉證責任，惟被告既未提出任何證據以實其說，且系爭買賣契約書中亦無隻字片語提及需經被告乙○之同意，買賣契約始發生效力等文字，衡以本件房地買賣之價金高達1,410萬元，果契約當事人間有此約定，當會詳細記載於契約當中，以杜爭議，今契約書中既無此記載，益徵原告與被告丙○並無此約定無訛，被告所辯顯為臨訟卸責之詞，應非可取。又被告另辯稱本件買賣契約因其價金不可分，故買賣標的物當然不可分云云，惟查，共有人可自由處分其應有部分，應有部分乃共有人對於共有物權利抽象之成數，而非共有物具體之某一部分，是應有部分應屬可分，自得為買賣契約標的。本件被告二人就系爭房地之應有部分各為2分之1，而系爭買賣契約約定之總價金為1,410萬元，自得以系爭房地其中被告丙○之應有部分2分之1計算買賣價金為705萬元，當無被告所稱買賣標的或價金不可分情事，被告前述辯稱亦非足採。
４、惟按共有人出賣共有土地或建築改良物之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，土地法第34條之1第4項定有明文。被告丙○與被告乙○係共有系爭房地，則被告乙○於被告丙○出賣其應有部分予原告時，自得主張以同一價格優先承購。至於原告所舉土地登記規則第98條「土地法第34條之1第4項之規定，於區分所有建物連同其基地應有部分之所有權一併移轉與同一人所有之情形，不適用之」及土地法第34條之1執行要點第11點（四）「區分所有建物連同其基地應有部分一併移轉與同一人者，他共有人無本條項優先購買權之適用」等規定，係指公寓大廈之各區分所有權人就其就區分所有之建物有單獨所有權及基地應有部分，如其中一區分所有權人將其區分所有之建物及基地應有部分轉讓與同一人所有，其他區分所有人當無優先承買權之情形，與本件系爭房地由被告二人共有情形不同，原告以之主張被告丙○無優先承購權云云，顯非有據。
５、原告復主張被告丙○於接到通知後逾10日始主張優先承購，不生行使之效力，被告乙○早已知悉系爭房地買賣事宜，於95年10月間被告丙○欲將其所有持分移轉予被告乙○之弟即訴外人張羽，被告乙○知悉亦無優先承買主張，且迄今未提出購買佐證，顯見其行使優先承購權之主張，係以損害他人為主要目的，屬權利濫用云云，然：
⑴按土地法第104條規定之優先購買權，因具物權追
及效力，為使法律關係早日安定，避免日後產生糾紛而損及出賣人、買受人及優先購買權人之權利，第2項乃規定通知程序及其法律效果。同法第34條之1規定之他共有人優先承購權，因僅具債權效力而無追及性，故未就通知之程序及法律效果為規定，僅於第4項規定他共有人有優先承購權。惟因土地法第34條之1並未規定他共有人行使優先承購權之程式及期間，參酌最高法院65年台上字第853號、66年台上字第1530號判例意旨，他共有人於物權發生變動效力即他人已依法取得所有權之前，自得隨時行使其優先承購權。至內政部訂頒之「土地法第34條之1執行要點」，僅供參考，並無法規效力。又土地法第34條之4第5項公同共有準用同條第4項規定，共有人出賣公同共有土地或建築改良物時，他共有人得以同一價格優先承購。該優先承購權人一經表示以同一條件優先承購，則該共有土地或建築改良物之買賣契約即當然於出賣之共有人與優先承購之共有人間成立，且為實現應由優先承購之共有人優先購買之立法目的，是於該共有人行使優先承購權之後，原承買人自不得請求出賣之共有人所有權移轉登記，最高法院95年度台上字第2214號判決足資參照。
⑵查原告係於96年5月14日提起本件訴訟，被告乙○
係於96年9月11日提出之答辯狀主張行使優先承買權，有民事起訴狀及答辯狀上本院收狀戳可參（見本院卷第1頁、第25頁），二者之時間雖相距逾10日，惟原告於民事起訴狀係記載被告二人與原告簽訂系爭買賣契約，並請求被告二人負物之出賣人責任將系爭房地移轉登記予原告，既非主張僅購買被告丙○之應有部分，之後於本院審理時，原告亦一再爭執被告乙○對於買賣契約知之甚詳並有同意出售房地之意思或有表見代理情事，迨至96年11月9日始追加備位聲明請求被告丙○將其應有部分移轉登記予原告並交付之，則被告乙○單憑原告之起訴狀之記載，尚無從得知原告將主張被告丙○出賣其應有部分而得行使優先承買權，被告乙○於答辯狀主動表示若原告與被告丙○間就被告丙○之應有部分成立買賣契約，其亦行使優先承購權一詞，自無權利濫用，或逾通知後10日始行使優先承購權情節。至原告所稱被告乙○早已知悉系爭房地買賣事宜，並知悉95年10月被告丙○欲將其應有部分出售予被告乙○之弟等情，並未提出任何證據證明之，且縱然屬實，如前所述，原告與被告丙○所簽立乃系爭房地之買賣契約而非應有部分之買賣契約，被告丙○又如何能事先預知原告將主張與被告丙○之買賣契約可認係應有部分之買賣而行使優先承購權？況優先承購權係共有人願以同一價格承購，共有人對於其他共有人應有部分之出售是否行使優先承購權，乃本於其自身對出售價格及購買條件所為考量，故尚難以被告乙○曾經未行使優先承購權，即謂被告乙○於本件原告與被告丙○關於應有部分之買賣契約行使優先承購權係以損害原告為目的，原告上開主張均不可採信。另原告雖主張被告乙○未出具購買佐證，其行使優先承購權係權利濫用云云，惟查，優先承購權之行使並不以優先承購權人出具有購買能力證明之相關文件或須先行付款為生效要件，且本件兩造間有關系爭買賣契約之效力爭執尚未確定，實難期被告乙○應先行付款，故被告乙○於行使優先承購權後縱尚未給付買賣價金，亦難反推認被告乙○行使優先承購權即屬權利濫用，原告上述主張亦不足取。
⑶綜上所述，本件原告固得以其與被告丙○間成立之
系爭買賣契約，請求被告丙○履行出售其應有部分之出賣人責任，惟因被告乙○已以共有人之身分行使優先承購權，此時原告既尚未取得上開應有部分之所有權，被告乙○行使優先承購權復無權利濫用情事，該優先承購權之行使自屬有效，原告即不得再請求被告丙○移轉應有部分之所有權，故原告先位之訴請求被告丙○應將如附表所示房地所有權（即被告丙○之應有部分）移轉登記予原告，並交付之，應屬無理由。
㈡原告以一部不能履行，請求被告加倍返還所受領之定金，
是否有理由？按契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，民法第249條第3項定有明文。查原告與被告丙○間所簽立之買賣契約係以系爭房地為標的，惟因未得被告乙○之同意，且被告丙○之應有部分出售復經被告乙○行使優先承購權，則被告丙○就系爭房地所有權之移轉及交付均屬全部不能履行，並非一部不能履行，故原告先位請求以被告一部不能履行，請求被告加倍返還定金，亦非有據，不應准許。
㈢原告以全部不能履行，請求被告加倍返還所受領之定金，
並賠償系爭房地委託設計裝潢費、原告女兒另行租屋支出之租金及管理費、聯繫房屋過戶事宜支出之電話費及非財產上損害，是否有理由？
１、原告於簽約時已給付被告丙○100萬元，此為兩造所不爭執，而就該100萬元之性質為何，被告雖辯稱係屬預付價款性質云云，惟按稱定金者，係以確保契約之履行為目的，由當事人一方交付於他方之金錢或其他替代物而言。查被告對於所稱預付價款之性質為何並未加以說明，本院觀之原告所以交付該100萬元，乃因系爭買賣契約第3條約定緣故，而該條項約定原告於簽約時即應交付100萬元，與民間簽約時約定支付一部分價金作為定金，以確保契約履行並無二致，故究該100萬元之性質，應屬定金無疑，被告於96年9月11日答辯狀亦自承被告丙○預收100萬元之定金一詞（見本院卷第25頁），被告之後改稱該100萬元為預付價款，並非定金云云，尚非可採。
２、承上所述，被告丙○就系爭房地所有權之移轉及交付均屬全部不能履行，且該不能履行係肇因於被告丙○未經被告乙○之同意出賣共有物緣故，顯屬可歸責於被告丙○之事由，致不能履行，故原告依民法第249條第3項規定請求被告丙○加倍返還定金即200萬元，自屬有據。至於被告固抗辯稱原告早已得知本件買賣契約尚須被告乙○之同意始生效力，且買賣契約中亦無被告丙○保證被告乙○會同意之條款，縱生給付不能之情事，亦非屬可歸責於被告丙○之事由。另依系爭買賣契約第6條之規定，縱被告丙○有違約致原告解約之情形，雙方已明示同意賣方僅需全數退返所收之款項已足，自不適用加倍賠償或其他損害賠償之規定，又此違約金之約定過高，爰請求酌減云云，然查：
⑴被告所稱本件買賣契約尚須被告乙○之同意始生效
力一詞並非可採，業已前述，又被告丙○同意於買賣契約中將全部共有物列為買賣標的，其緣由為何固不得而知，惟被告丙○明知其為出賣人負有標的物移轉所有權及交付之義務，猶願簽立系爭買賣契約同意出賣包含被告乙○之應有部分在內之系爭房地，被告丙○顯有擔保被告乙○之應有部分亦得以移轉所有權並交付之意思，故本件系爭房地所有權移轉及交付之不能履行情狀，當係可歸責於被告丙○所致。
⑵再者，系爭買賣契約第6條係規定原告解約後如何
退還款項，本件原告並未解除契約，與該條文規定情形顯不相當，原告據此主張僅須退還100萬元云云，亦洵不足取。
⑶又被告乙○既非系爭買賣契約之當事人，故原告請
求被告乙○應加倍返還定金，復屬無據，不應准許。至於原告雖主張被告乙○應負表現代理之授權人責任云云，惟民法第169條表見代理之成立，係以知他人表示為其代理人，而不為反對之表示者為其要件，然原告並未提出任何證據，足資證明被告乙○有表見事實之存在，原告所陳被告丙○信誓旦旦表示已得被告乙○同意出售系爭房地，被告丙○直接交付房屋鑰匙予原告並同意原告裝潢之情，尚無法證明被告乙○已明知該等事實而不為反對之表示，故難僅以原告之主張，而為不利於被告乙○之認定，基上所述，縱被告丙○有債務不履行之情事，亦與被告乙○無涉，原告前開主張自非有據。
⑷末按違約定金之交付，旨在強制契約之履行，供契
約不履行損害賠償之擔保，性質上為最低損害賠償額之預定；違約金則係當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，另應支付之金錢或其他給付；除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額預定，兩者性質顯有差異，最高法院95年度台上字第2883號判決可參。本件兩造約定之定金為100萬元，較之總價金1,410萬元並無過高情事，況定金與違約金之性質並不相同，原告請求酌減違約金云云，尚非可採。
３、次按，民法第249條第3款所定之加倍返還定金，屬損害賠償性質。似前述情形，債務人如為受定金之當事人，債權人若不能證明其所受之損害，固僅得依此規定向債務人為加倍返還定金之請求，但債權人倘可證明其所受之損害，超過定金時，仍非不得依同法第22
6 條規定請求額外之賠償，最高法院71年度台上字第4415號判決可資參照。本件系爭買賣契約因可歸責於被告丙○之事由致不能履行（給付不能），原告除得請求加倍返還定金外，倘能證明其所受之損害已超過定金時，自得依民法第226條請求被告丙○賠償。故就原告主張損害部分是否有理由，本院審酌如下：
⑴原告主張已支出委託設計系爭房屋之設計費20萬元
部分，原告業提出委任設計契約書為證，證人甲○○即原告之女婿亦證稱其為室內設計師，原告有委託其設計系爭房屋，原告有持鑰匙開門與伊一同進入系爭房屋，伊有丈量及看現場狀況，並與原告溝通如何規劃、設計並且完成平面圖，伊已開始作細部設計，費用原告已支付20萬元費用等語（見本院卷第178頁），證人廖春梅即兩造之鄰居亦證稱有在系爭房屋見過證人甲○○一詞（見本院卷第177頁反面），堪認原告確有委託設計師設計系爭房屋而支出設計費20萬元。又被告丙○雖辯稱未交付鑰匙予原告或同意原告裝潢系爭房屋云云，惟除證人甲○○證稱曾隨同原告進入系爭房屋內外，證人廖春梅亦證稱曾由原告拿著鑰匙開門，伊與原告一同進入系爭房屋內，原告也曾在系爭房屋辦孫子的滿月酒，邀請伊及鄰居參加等詞（見本院卷第177頁反面），衡之常情，原告若未經由被告丙○同意得先行設計裝潢系爭房屋，原告如何取得系爭房屋之鑰匙，又焉敢委託他人設計裝潢系爭房屋及邀請鄰居進入該房屋內？足見原告主張已經被告丙○同意設計裝潢系爭房屋等語，堪予採信。
⑵原告主張其女兒另行租屋所支出之租金及管理費用
共547,500元部分，原告雖提出房屋租賃契約、ATM轉帳收據、管理費收據影本為證（見本院卷第90頁至第96頁），惟原告對於系爭房屋擬供其女兒使用一節，並未提出任何證據證明之，且觀之該租賃契約或收據，上開費用均非原告所支出，故原告主張此部分乃因可歸責於被告丙○之事由致給付不能，原告因而所受損害云云，尚非可採。
⑶原告主張因聯繫過戶事宜，因而支出之電話費3,50
0元云云，原告並未舉證證明之，此部分亦非足取。
⑷綜上，原告能證明因被告丙○給付不能所受之損害
，僅為其支出之設計裝潢費20萬元，此部分之金額既未超過定金100萬元，故原告依民法第226條規定另請求被告丙○賠償20萬元亦屬無據，應予駁回。
至於原告主張之其他損害如其女兒另行租屋之損害、電話費支出之損害部分，原告無法證明係因本件買賣契約所受之損害，原告依民法第226條規定請求被告丙○賠償自無理由，不應准許。又被告乙○並非系爭買賣契約之當事人，亦不須負表現代理責任，原告請求被告賠償上開損害，當非有據，自不待言。
４、再查，原告雖主張被告依民法第250條規定應給付懲罰性違約金150萬元云云，惟綜觀原告與被告丙○簽立之系爭買賣契約並未約定被告丙○有債務不履行情形時，應支付違約金，核與民法第250條須當事人有約定違約金支付之規定不符，原告此部分主張不可採信。
５、末查，原告固主張因被告丙○蓄意違約、債務不履行，原告身體、健康權受損，故依民法第227條之1規定，被告應給付原告66萬元云云，惟原告就其主張身體、健康已受有損害之事實，並未舉證以實其說，原告此部分之主張復不足採。
六、綜上所述，原告先位請求被告丙○移轉如附表所示房地所有權部分，因被告乙○已合法有效行使優先承購權而不得請求，且買賣標的之系爭房地已全部不能履行而非一部不能履行，故原告以買賣標的一部不能履行而請求被告加倍返還定金，亦屬無據，故原告先位之訴均無理由，應予駁回。又本件系爭房地之買賣契約因可歸責於被告丙○之事由而不能履行，原告備位之訴請求被告丙○加倍返還定金200萬元，及自起訴狀繕本送達被告丙○之翌日即96年11月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息係屬有理由，應予准許，至原告逾此部分之其餘備位請求，均非正當，不應准許。
七、兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行及免假執行，就原告勝訴部分，均核無不合，爰分別酌定相當金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防，核與判決結果不生影響，爰不一一引用，併此敘明。
九、據上論結，原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條，第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 15 日
民事第三庭 法 官 鄭佾瑩附表：
一、臺北市○○區○○段3小段708號土地，面積253平方公尺，權利範圍：800分之50。
二、臺北市○○區○○段3小段1489號建號，面積154.31平方公尺，門牌號碼臺北市○○區○○路3段12巷16弄5號7樓之房屋，其應有部分2分之1。
以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 5 月 15 日
書記官 高雲龍