臺灣臺北地方法院民事判決 96年度重訴字第1276號
原 告 丙○○訴訟代理人 鄭文婷律師被 告 己○○
丁○○上 一 人法定代理人 甲○○上二人共同訴訟代理人 黃壁川律師上列當事人間所有權移轉登記事件，本院於九十七年十一月十九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實及理 由
壹、程序方面：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：... 二、請求之基礎事實同一者... 七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。原告起訴主張「被告己○○、丁○○應將坐落新竹縣竹北市○○○段○○○○號土地上，面積1790平方公尺，權利範圍全部之土地移轉登記予原告」，然系爭550地號土地非被告所有，原告究有何依據可請求被告移轉該土地，經本院闡明後（見本院卷第217頁，97年7月23日裁定），原告變更並追加其聲明為「⒈先位聲明：被告己○○、丁○○應於辦理坐落新竹縣竹北市○○○段○○○○號土地上，面積1790平方公尺，權利範為全部之土地繼承登記後，連帶移轉登記為原告所有。」「⒉備位聲明：⑴被告己○○、丁○○應於辦理坐落新竹縣竹北市○○○段○○○○號土地上，面積1790平方公尺，權利範為全部之土地繼承登記後，連帶移轉登記1/2為原告所有。⑵被告應連帶給付原告新台幣500萬元。⑶前項聲明，願供擔保，請准宣告假執行」，或係基於同一基礎事實而為，或關於兩造祖產分配糾紛之事實而為變更或追加，且原告之變更或追加亦不礙被告防禦及訴訟終結，據前開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告之父親許金松因生前繼承祖產而將原本應登記在自己
名下之不動產（即新竹縣竹北市○○○段548、548-3、550地號土地暨其上門牌號碼新竹縣竹北市○○○路○○○○號房屋，以下簡稱系爭不動產），借名登記在其胞兄許金勝名下，此部分屬借名登記契約，民國79年，許金松與許金勝終止借名登記契約，許金勝本應將前述不動產移轉登記予許金松，但因許金松念及個人年事已高，且有意將名下財產早做分配，以免日後子孫爭產，因此欲將系爭不動產贈與三子乙○○及五子（原告）丙○○兩兄弟共有，但又礙於農地過戶及分割等限制因素，因此許金松與許金勝終止借名登記契約時，便指示胞兄許金勝逕將系爭不動產登記在三子乙○○名下，此由證人乙○○、許竹雄在鈞院審理時證稱「該土地原先是父親要讓他們二人共有」、「這塊土地是乙○○、丙○○共有的，但因為是農地，不能分割，所以全部用乙○○的名字」、「那塊土地是乙○○與丙○○共同持有」，可見79年許金勝將系爭不動產移轉登記予乙○○時，確實是因為許金松與許金勝終止借名登記契約，而後將系爭不動產贈與原告與乙○○共有。
㈡次查，79年間許金勝依照許金松的指示將系爭不動產登記
予乙○○時，因原告年紀較小，精神狀態較弱於一般人，且不具有自耕農身分，無法受領，登記系爭不動產為所有權人，因此許金松始會暫先將系爭不動產全部登記在乙○○名下，但屬於原告丙○○所有之部分，以利益第三人契約之方式，與乙○○約定日後原告丙○○有權直接要求乙○○，將屬於原告丙○○所有之部分過戶予原告丙○○，可見許金松為了履行贈與契約之交付贈與物予原告丙○○之義務，始會與乙○○成立第三人利益契約，而將全部系爭不動產暫時登記在乙○○名下，核與證人代書乙○○（與原告之兄乙○○同名）在鈞院證稱「聽乙○○說該550地號原先是父親要讓他們二人共有，後來因為原告不太正常，所以兩個人才一起來說要辦理過戶，之後才辦設定」、證人戊○○證稱「丙○○當時比較小，所以先都過給乙○○，等到丙○○較大再過給他... 」，可見原告因許金松與乙○○之利益第三人契約之約定，而取得直接請求乙○○移轉共有物予伊之權利，故87年間乙○○欲出售548、548-3二地號土地時，原告丙○○始會要求乙○○將剩餘550地號土地過戶予伊，惟因87年間農地移轉仍受限制，無法辦理過戶、分割，原告於87年間始會與乙○○另成立借名登記契約，而將本件坐落新竹縣竹北市○○○路○○○○ 號房屋，暫時繼續登記在乙○○名下，但原告丙○○與乙○○間為了確保原告丙○○就系爭550地號土地暨其上門牌號碼新竹縣竹北市○○○路○○○○號所享有共有的權利，兩人另行在系爭550地號土地上設定抵押權登記予原告，以免遭乙○○擅自變賣過戶，此亦有證人代書乙○○證詞可證。
㈢乙○○於96年間自殺身亡後，原告便於96年7月13日以台
北南海郵局第926號存證信函通知被告等人終止借名登記契約，同時請求被告等人返還系爭550地號土地及其上竹北市○○○路○○○○號房屋，誰知被告卻遲遲不肯配合辦理過戶手續，故原告提起本訴。被告雖捏稱系爭不動產為其父母出資購置，除未提出證據以實其說外，更與證人代書乙○○證稱「本件（指80年間之過戶手續）因為沒有提出買賣價金證明才提出證明書（指贈與稅繳納證明）」相悖，可見被告所辯，顯非真正。
㈣87年間乙○○因積欠賭債，無力償還，將系爭不動產中54
8、548-3地號土地售予堂兄庚○○，但因該等土地係乙○○自許金松處受贈取得，且與原告丙○○共有，因此出售當時原告之堂兄辛○○（即許展華）便建議乙○○將剩餘未出售之不動產部分（550地號）設定抵押權予原告享有，以確保原告之持分，避免原告享有之共有權利遭乙○○暗中變賣殆盡，此有證人代書乙○○證稱「（設定抵押權給丙○○的目的?）擔保丙○○之持分... 」、「那筆土地是乙○○與丙○○共同持有，但是乙○○要將土地賣給庚○○，我弟弟辛○○就建議將550地號設定抵押給丙○○」，可見87年原告與乙○○約定在550地號土地設定抵押權予原告，目的在擔保原告之共有權利無誤。
㈤末查，乙○○於87年將548、548-3地號土地售予堂兄庚○
○，得款超過1000萬元，全數由乙○○受領花用殆盡，原告分文未取，是以原告為了要確保自己共有的權利，先是要求乙○○將550地號土地過戶予伊，但因當時法令限制無法過戶、分割，故兩人改約定以設定抵押權方式擔保原告之共有權利，但因乙○○積欠賭債需款孔急，原告同意由乙○○變賣應急，惟原告原本在548、548-3地號土地變賣所得之共有權利，則變易於550地號土地上享有，亦即原告將其就548、548-3地號土地變賣所得價金共有之1/2權利，與乙○○就550地號土地共有之1/2權利互換，成立互易契約，故原告先位聲明請求被告等人應將550地號土地辦妥繼承登記後，移轉過戶予原告所有，此有證人辛○○可證。退步言，倘若鈞院認定原告與乙○○未成立互易契約，則原告於87年乙○○變賣548、548-3地號土地時，分文未取，故原告對乙○○有交付1/2買賣價金之權利，被告等人係乙○○之繼承人，應承受此一義務，並應將550地號土地之1/2辦妥繼承登記後，移轉登記予原告所有，並以之為備位聲明。
㈥訴之聲明（先位聲明訴訟標的之法律關係為「借名登記契
約」，係原告與乙○○的成立借名登記契約；備位聲明訴訟標的之法律關係亦為「借名登記契約」，亦係原告與乙○○成立借名登記契約，見本院卷第258頁）：
⒈先位聲明：
被告己○○、丁○○應於辦理坐落新竹縣竹北市○○○段○○○○號土地上，面積1790平方公尺，權利範為全部之土地繼承登記後，連帶移轉登記為原告所有。
⒉備位聲明：
⑴被告己○○、丁○○應於辦理坐落新竹縣竹北市○○
○段○○○○號土地上，面積1790平方公尺，權利範為全部之土地繼承登記後，連帶移轉登記1/2為原告所有。
⑵被告應連帶給付原告新台幣500萬元。
⑶前項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告之父乙○○因故死亡，遺有竹北市○○○段550、548
地號土地二筆，依法應由被告二人繼承，因尚有價值，竟為伯父戊○○所覬覦，先向新竹地方法院聲請對被告丁○○宣告禁治產，並要求法院裁定其為丁○○之監護人，其後又謂上開土地為與原告共有，種種作為，無非貪圖上開土地而已。
㈡至於所謂設定給原告2500萬元之最高限額抵押權，其情如
何，不得而知，但乙○○因經商，對外可能有債權債務關係，為求保護該土地所有權之安全，避免因經商對外發生債務而為債權人查封，所以預先以其弟即原告為抵押權人，此為現今社會常有之事，不能因此而謂設定抵押權即為表示土地與他人共有。乙○○買受上開土地至今將近20年，其間均不聞原告有何權利，而於20年後始出面主張，其主張如何能信。
㈢系爭竹北市○○○段550、548地號土地係乙○○籌資向許
金勝購買，此有原告提出之買賣合約影本在卷可稽，依該等資料，被告已盡舉證責任證明乙○○因買賣行為而取得所有權，自不應再要求被告提出何時購買土地之資金來源。原告如要推翻上開乙○○購買系爭土地之事實，自應就其謂借名登記或該土地為祖產等等舉證證明，但其提出之證人，或顯然不實，或口說無憑，或自相矛盾，其所言不足推翻上述乙○○買賣土地之事實，而也不能證明其所謂之借名登記或系爭土地為其祖上所遺留之財產，如果以其無可根據而認為可以動搖被告以上之證據，依民事訴訟法關於證據法則之規定不合。
㈣關於乙○○向許金勝購買系爭550地號土地，何以尚須繳
納增值稅12萬934元，依附件財政部75年7月2日財政部公布之加強遺產稅及贈與稅稽徵要點規定，三親等之買賣，應依規定先行通報贈與稅承辦單位，而查當時實務情形，稅捐單位一向要求當事人間如為三親等，報繳增值稅可以較為方便，本件因該買賣當事人均已死亡，其間情形如何，固不得而知，但因三親等間買賣而課予贈與稅，並不能因此即認為贈與行為，其如為便宜行事，或其他原因以致稅捐單位以贈與稅課徵，並不影響其為買賣之本質。退而言之，如果本件為贈與關係，則當初直接以贈與為原因辦理移轉登記即可，何必以買賣為原因移轉登記，可見本件應為買賣關係移轉過戶。
㈤答辯聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠新竹縣竹北市○○○段第550地號土地（下簡稱系爭第550
地號土地），現仍登記為乙○○所有。惟乙○○業於96年
3 月23日過世，被告己○○、丁○○為乙○○之繼承人。㈡乙○○取得系爭土地之原因，係於80年1月9日許金勝將系
爭第550地號土地移轉予乙○○，土地登記簿上登記之原因係「買賣」。
㈢87年4月8日，乙○○將系爭第550地號土地設定2500萬元
，存續期間自87年3月26日止至137年3月25日止之最高限額抵押權予原告。
㈣新竹縣竹北市○○○段第548、548-3地號土地（下簡稱系
爭548、548-3地號土地），79年6月29日許金勝移轉予乙○○所有，土地登記簿上之登記原因為買賣，87年6月1日，乙○○將系爭548、548-3地號土地賣予庚○○。
四、兩造爭執要點：㈠原告主張系爭第548、548-3、550地號土地原為祖產，其
父親許金松先借名登記予乙○○，79年間終止該借名登記契約，將前開土地贈與原告及乙○○。87年間乙○○欲出售548、548-3二地號土地時，原告丙○○始會要求乙○○將剩餘550地號土地過戶予伊，惟因87年間農地移轉仍受限制，無法辦理過戶、分割，原告於87年間始會與乙○○另成立借名登記契約，乙○○並與原告約定將彼此關於54
8、548-3二地號土地及550地號土地二人持分互易，因此先位聲明請求被告為繼承登記後移轉系爭550地號土地予伊，是否有理由？㈡原告主張若鈞院不認為有互易契約存在時，則備位聲明請
求被告為繼承登記後移轉系爭550地號土地予伊，及被告應將系爭548、548-3地號土地售得價金半數共500萬元返還予伊，否有理由？
五、得心證之理由：㈠按「主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係所具備
之要件事實負舉證責任，倘不能盡其舉證責任時，即應承受不利益之結果，此觀民事訴訟法第277條之規定自明。
又證據之證明力由法院自由判斷之，苟係基於普通日常生活之經驗，而非違背客觀上應認為確實之定則者，即屬合於經驗法則，不容當事人任意指摘。本件上訴人主張其將高企公司股權移轉於被上訴人，係本於兩造間之借名登記契約，為被上訴人所否認，上訴人復未能提出證據以實其說，則原審本於經驗法則，認兩造間並無借名契約存在，而為上訴人不利之判決，經核於法洵無違誤」最高法院97年台上字第1401號判決意旨可資參照；再按「按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。查上訴人迭次抗辯系爭土地係沈克琴等三人共同經營之合夥出資所購買，為該合夥所有，借用伊之名義辦理登記云云。而復華中學為沈克琴等三人合夥經營之眾多事業之一，並為原審所是認。本件被上訴人主張系爭土地為其所有，信託或借名登記於上訴人名下，經終止該信託或借名登記關係，而訴請上訴人將系爭土地移轉登記與伊。依前揭說明，即應先由被上訴人舉證證明系爭土地為其所有，信託或借名登記於上訴人名下，始能受勝訴之判決」最高法院97年台上1170判決意旨亦可參照。由上開判決意旨可知，原告既主張伊與乙○○間有借名登記契約存在，自應對該事實負舉證責任。如原告無法舉證有該借名契約存在，縱然被告抗辯之事實不能舉證，或其舉證尚有疵累，亦應駁回原告之請求。
㈡然查，原告自起訴時起，至本院97年7月23日於再開辯論
裁定行使闡明權，原告對於事實之主張數度更易，然觀諸其主張之事實，尚難認為其與乙○○間有何借名契約存在：
⒈原告97年1月25日民事陳報狀二陳稱：「... 次查原告
之父親許金松曾就其名下財產（含本件系爭坐落新竹縣竹北市○○○段548、548-3、550地號土地）作分配...而將繼承自祖先而借名登記在許金松胞兄許金勝名下之新竹縣竹北市○○○段548、548-3、550 地號土地分配予三子乙○○、五子丙○○... 」等語（見本院卷第71頁）。由是可見，原告主張系爭第550地號土地，係許金松予以分配，再由許金松指示許金勝登記給乙○○，該借名登記契約顯與原告無關。原告亦於狀內自承「因原告在家排行老么，諸多細節均非由原告丙○○親自參與，因此許多事實經過係原告經由兄長轉述得知... 」（見本院卷第71頁），原告既然未曾親自參與，諸多細節乃兄長告知，原告又屢屢陳稱伊當時生病，精神狀況不好，則原告又何以與乙○○有借名登記契約意思表示合致？⒉原告96年7月24日起訴狀又陳稱：「... 民國79年間由
丙○○與乙○○之父親許金松自第三人許金勝處購得坐落新竹縣竹北市○○○段548、550地號土地暨其上門牌號碼新竹縣竹北市○○○路○○○○號房屋」（見本院簡易庭96年度北調字第710號卷第2頁）。足徵原告又主張前開數筆土地是許金松自許金勝處購得，該主張與前述主張系爭土地是祖產，許金松借名登記在許金勝名下所言相互矛盾。依原告提出系爭第550地號土地過戶資料觀之，系爭土地登記其移轉之原因是「買賣」，並有許金勝與乙○○之買賣契約書可憑（見本院卷第91頁至第98頁），則形式上，該筆土地係乙○○向許金勝購買。惟該等移轉登記資料中另有許金勝繳交之贈與稅繳清證明書；佐以承辦該不動產移轉之代書，即證人乙○○（與被告二人之被繼承人乙○○同名，為區別避免混淆，敘及代書乙○○時，會加代書二字）證稱：三親等內的買賣在法律上視為贈與，除非有實際支付買賣價金並舉證，國稅局才會開免稅證明，否則都要繳納贈與稅，本件因為沒有提出買賣價金證明才提出證明書（見本院卷第34頁背面）等語；再觀被告始終未能提出支付系爭土地買賣價金之相關證明，可資認定系爭土地由許金勝無償移轉給乙○○。但，從許金勝移轉給乙○○之事實，尚無法證明土地是許金松購得之事實，原告為該項主張，與前開⒈之主張相矛盾，也無法證明為真實，縱然被告抗辯不足採信，或被告之抗辯有疵累，據前最高法院判決意旨所示，亦不因此使原告之主張變為真實，原告若不能證明其主張屬實，法院即應駁回原告之請求。
⒊原告96年12月4日聲請狀又記載：「聲請傳喚下列證人
... 待證事實為本件系爭不動產是否係原告暫時借用乙○○之名義登記為所有人？」，原告復主張借名契約存在於丙○○及乙○○之間，此與其提出之存證信函內所述之原因事實相同，亦與其變更及追加聲明後之主張相同。惟查：
⑴原告之堂兄弟，即證人許竹雄證稱：是父親許金勝說
分家時把那塊土地轉給我叔叔，後來如何轉給乙○○，我不清楚，我是辦好過戶後才聽說，過戶好才聽說乙○○財務上有問題，我叔叔就把土地過到他名下讓他貸款，這塊土地是丙○○與乙○○共有的，因為是農地，不能分割，所以全部用乙○○的名義，因為乙○○要把土地賣給庚○○，我弟弟辛○○就建議將550地號設定抵押給丙○○等語（見本院卷第36頁背面及第37頁正面）。
①證人是在辦好過戶後才聽說，並未陳述係聽何人所
說，但不論如何，該部分均為聽聞之詞，證人未親自參與，其證言之證明力已屬有疑。
②如證人所言無訛，當初許金松是因為乙○○財務上
有問題，故許金松將之過戶予乙○○貸款周轉，則究竟是借貸、贈與、借名登記或其他法律關係，不得而知。雖原告復主張許金松與乙○○締結利益第三人契約云云，然依民法第269條利益第三人契約係指「以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付。其第三人對債務人，亦有直接請求權」，如原告主張有利益第三人契約存在，要約人許金松得請求債務人乙○○向第三人即原告給付，惟該法律關係不能說明許金勝向乙○○給付之原因，且系爭不動產迄今仍登記在許金松名下，未曾向原告給付，當時系爭不動產部分係農地，因不能分割，亦無法向第三人部分給付，則農地是否成為可部分給付之標的，亦非無疑。而農業發展條例第22條原關於農地不得分割及移轉為共有之限制規定，係於62年9月3日公布施行，土地法第30條私有農地不得移轉為共有之規定，則係64年7 月24日（修正）公布施行。嗣上開二法律既皆於89年1月26日（修正）公布，刪除各該限制規定，則89年刪除規定後，系爭第550號土地已非不得請求移轉為共有，乙○○也未曾向原告給付，原告亦未向乙○○請求（此後許金松於84年間死亡、乙○○於96年間死亡，彼等之法律關係如何解釋原告未置一詞）；如認許金松為要約人，許金勝為債務人，許金勝向「第三人」所為之給付，該第三人亦係乙○○，因原告當時未受給付，當非「第三人」，亦與原告之主張不合；再者，原告自承當時不具自耕農身份，如果當事人間未預期原告日後有自耕農身份，該契約之效力，亦有可疑；況且，如果「第三人」是指原告，亦與證人許竹雄證稱「許金松是因為乙○○財務上有問題，故許金松將之過戶予乙○○貸款周轉」之用意不相符合，無法證明「許金松將系爭土地贈與原告及乙○○」的事實。
③退萬步言，原告主張79年許金松為了要將系爭土地
贈與給原告及乙○○，於是指示許金勝登記給乙○○。惟依88年4月21日修正前民法第407條規定「以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力」，可見縱然許金松有贈與系爭土地部分持分予原告之意思，但系爭不動產既未登記給原告，該贈與自不生效力。
④證人許竹雄並未說明「許金勝與許金松間之法律關
係」，亦未說明「許金松與乙○○有借名登記契約」，更未說明「原告、乙○○、許金松有利益第三人契約」。其證詞雖然曾提及「乙○○與丙○○共同持有」、「我弟弟建議550地號設定抵押權給丙○○」等事，但共同持有的原因關係為何？事實上原告與乙○○不能共同持有，則彼此間關係為何？又抵押權設定所擔保之債權為何？均未置一詞。況且，設定抵押權固可使乙○○不致於處分系爭550地號土地，但不因該抵押權之設定，即將設定抵押權之前所未發生的法律關係，擬制其發生，如原告未提出積極證據證明該擔保的債權究為何者，不因抵押權之設定，而使得該債權存在。退萬步言，如分家產之事果係存在，也有可能是丙○○分得1/3、2/3、3/4、4/5各種比例均有可能，為何定是原告主張之1/2？許竹雄之證詞，實無法證明原告之主張為真實。
⑵原告之哥哥，即證人戊○○證稱：（79年時你父親有
無向你的伯父許金勝購買系爭土地？）沒有，是祖產分的，分到伯父那邊比較多，所以要過回來給我父親，但我父親年紀大，所以直接過給我們小孩乙○○，沒有過給我父親，不是買賣。（你父親那時候為何要登記給乙○○？）那時五個兄弟，一個過世，二個二個分一邊，我與許炳耀分到536地號土地，丙○○及乙○○分到548、550地號土地，丙○○當時比較小，所以先都過給乙○○，等到丙○○較大再過給他，乙○○常欠錢要賣地，透過我找到堂哥才把548建地賣給庚○○，550地號土地也賣了一點點，548其中部分為尖尖的地形，買方不要，所以又賣回給乙○○，這些事都是我在處理等語（見本院卷第35頁背面、第36頁正面）。
①證人證稱「但我父親年紀大，所以直接過給我們小
孩乙○○，沒有過給我父親，不是買賣」，但該證詞並未敘明乙○○與許金松是何種法律關係，佐以許竹雄證稱「乙○○財務上有問題，故許金松將之過戶予乙○○貸款周轉」，則許金松究竟是什麼原因指示許金勝過戶給乙○○，究竟是分家產的意思過戶給乙○○，還是暫時借給乙○○貸款，並無移轉所有權之意思，證人間彼此的證述，並不相同。
②更何況，證人戊○○又證稱「丙○○當時比較小，
所以先都過給乙○○，等到丙○○較大再過給他」，既然要「等到丙○○較大再過給他」，亦有可能是附期限的贈與，但期限究竟多久，等到丙○○多大年紀再過戶，均不清楚；矧依當時民法第407條之規定，未經登記，贈與不生效力；財產係由許金勝移轉至乙○○，又非乙○○要給付給原告，乙○○如何能認為是民法第269條第1項之債務人；原告不具自耕農身份，許金松究竟能否將農地贈與給原告。綜合上述，戊○○的證詞實無法解釋為「許金松為了履行贈與契約之交付贈與物予原告丙○○之義務，始會與乙○○成立第三人利益契約，而將全部系爭不動產暫時登記在乙○○名下」。
③退萬步言，如果真有利益第三人契約存在，但民法
第269條第2項規定「第三人對於前項契約，未表示享受其利益之意思前，當事人得變更契約或撤銷之」，許金松於84年8月13日死亡，此有原告提出之戶籍登記簿可按（本院卷第289頁），在許金松死亡前原告均未表示享受該利益，則許金松死亡後，原告究竟何時表示享受該利益，亦乏證據以資證明。且不論原告主張的「許金松與原告之贈與契約」、「原告、許金松、乙○○間的利益第三人契約」，該等契約之權利義務均因許金松的死亡成為繼承標的，乙○○87年間是否能獨自處理之，能否與原告互易？能否能如原告主張「87年間原告與乙○○成立借名登記契約」？均屬有疑。
④證人戊○○係證稱「祖產由許金松分配，二個兄弟
一邊」，足徵其證詞是由許金松分配家產；但是，原告之堂兄弟，即證人辛○○卻證稱「當初土地在乙○○名下，因為當時原告在開刀，我建議丙○○的三兄弟說在這筆土地上設2500萬之抵押權，因為當時害怕原告開刀有風險，所以設定這抵押權，因為是祖產留下來的，有四個兄弟，其中二人分一邊，以馬路為界，乙○○、丙○○分一邊。（決定乙○○、丙○○分一邊的人是誰？）自己兄弟去協調的，父親去世後，除了丙○○，其他三兄弟協調的，那時丙○○還在生病，我跟代書講，跟他們兄弟說要設定抵押，至於辦抵押登記時，丙○○有無住院不記得了」等語（見本院卷第299頁背面），其證詞係兄弟三人協議分產，並非由許金松之分配，則其證詞與戊○○顯有出入。則系爭土地究竟是許金松分配？或是乙○○等三兄弟分配，原告生病沒有參與？抑或乙○○、原告等四兄弟分配？即陷於真偽不明的狀態。
⒋原告主張系爭第548號、第548號之3之土地遭乙○○處
分後，在買受人庚○○（即原告及乙○○之堂兄）之見證下，將登記予將登記於乙○○名下坐落新竹縣竹北市○○○段○○○○號土地，提供予原告設定最高限額抵押權新臺幣2500萬元云云（見本院簡易庭96年度北調字第710號卷第3頁），雖經原告提出相關設定抵押權之文件為證。惟查：
⑴證人庚○○否認有何見證抵押權設定之事，此觀其證
稱：（你跟乙○○買這塊地之後，乙○○為什麼要把這塊地設定抵押權給原告？）我有聽說，但不太清楚。我聽證人辛○○說過，幫他們兄弟平均分攤，賣土地時，我不知道丙○○在做什麼，但都是乙○○在談等語（見本院卷第298頁背面）。足資證明原告主張庚○○見證且明瞭設定抵押權之原因並不實在。⑵再依土地登記簿記載，庚○○買受系爭548及548-3地
號之土地於87年6月1日移轉登記、登記簿上原因發生日期在87年3月26日（見本院卷第54頁），而乙○○將系爭550地號設定2500萬抵押權予原告是在87年4月9日為設定登記，其上記載存續期間起始日為87年3月26日（見本院卷51頁）。顯見系爭548及548-3地號土地之移轉登記的時間，較系爭550號土地抵押權設立登記為晚（送件時間亦以設定抵押為先、買賣為後），原告陳稱乙○○先賣土地，再設定抵押權予原告與事實不相符合。再觀系爭548及548-3土地買賣原因發生日期與系爭550地號抵押權所擔保之權利存續期間之始日為同一日（87年3月26日），則，兩者原因事實皆發生在同一日，乙○○與原告間究竟有何協議？或原告的兄弟、堂兄弟與乙○○達成何項協議？均不得而知。且設定抵押權之原因甚多，包括避免乙○○處分亦係設定抵押權的原因之一，但不代表所擔保的債權必定存在，尚難認為設定抵押權即足認定「原告與乙○○有借名登記契約存在」或「乙○○曾表示系爭第550地號土地應歸屬原告所有，願與548、548-3地號持分互易」之事實。
⑶原告雖引證人代書乙○○證稱「聽乙○○說該550地
號原先是父親要讓他們二人共有，後來因為原告不太正常，所以兩個人才一起來說要辦理過戶，之後才辦設定」（見本院卷第35頁），作為其主張之依據。但證人代書乙○○是聽聞被告之被繼承人乙○○所轉述，且轉述的內容是「原先是父親要他們二人共有，後來原告不太正常... 」，可見許金松原先的打算並未實行，則，原告屢屢陳稱許金松曾經分配家產的事實，更顯無據；且該證言稱「... 後來兩個人一起來說要辦理過戶」，但辦理抵押權設立登記的時間在87年間，當時許金松已死亡，如果其證詞無訛，足徵該家產之分配應在87年間，亦與戊○○證詞由許金松分配家產的證詞不符，原告主張「許金松與原告、乙○○成立利益第三人契約」即失其所據。且證人代書乙○○續證稱「設定抵押權是擔保丙○○的持分，但比例我忘了，我當時建議要寫契約書，乙○○叫我不要管那麼多」等語（見本院卷第35頁），足徵乙○○當時迴避簽立契約書，又不交待代書其與原告持分比例為何，則乙○○有無立約或與原告分家產的意思存在，是否僅在應付其餘兄弟不讓伊處分祖產而勉為抵押權之登記，不能無疑，尚難認為原告與乙○○有何契約關係存在。
⒌本院曾數度行使闡明權，令原告說明其事實及法律之主
張，亦因此再開辯論命原告再提出證據以資證明，但原告主張之事實，或前後矛盾；或在證人間證詞並不一致下，仍堅持許金松、乙○○及原告間有數次的借名契約或利益第三人契約。縱然，在道德上或感情上原告迄今未分得家產是否符合公平，不無斟酌之餘地，但基於處分權主義及舉證責任分配原則，原告主張之事實，既不足採信，亦無證據資以證明，雖被告之抗辯，亦為本院所不採，但原告之訴（先位、備位）既均無理由，即均應予以駁回。
⒍原告之訴既已駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證據，或未經本院引用之證詞，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 10 日
民事第四庭 法 官 趙子榮以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 12 月 10 日
書記官 謝榕芝