臺灣臺北地方法院民事判決 96年度重訴字第1219號原 告 壬○○
丙○○子○○乙○○癸○○丁○○上 6 人訴訟代理人 薛欽峰律師
黃秀禎律師被 告 捷晟開發實業有限公司兼法定代理人 己○○
戶政事務所（現應受送達處所不明）法定代理人 辰○○
丑○○寅○○巳○○卯○○被 告 戊○○
甲○○上 1 人訴訟代理人 丁志達律師
陳錫川律師朱峻賢律師被 告 辛○○
庚○○上 2 人訴訟代理人 錢裕國律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償等事件，本院分別於民國97年10月3日及10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告捷晟開發實業有限公司、己○○應連帶給付原告如附表所示之金額，及均自民國九十七年三月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告捷晟開發實業有限公司、己○○連帶負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣柒佰柒拾參萬壹仟捌佰元供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按公司經中央主管機關廢止登記者，應行清算；有限公司之清算，以全體股東為清算人，但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限，公司法第26條之1準用第24條及同法第113條準用第79條分別定有明文。本件原告提起債務不履行損害賠償等之訴，因被告捷晟開發實業有限公司（下稱捷晟公司）自行停業6個月以上，業經臺北市政府民國96年1月31日府建商字第09637501500號函廢止登記乙節，有公司變更登記表乙份在卷可稽（見本院卷㈠第170頁），依前開規定，即應以被告捷晟公司之全體股東為清算人。經查，依被告捷晟公司變更登記表之記載（見本院卷第172頁），該公司之登記股東為被告己○○及訴外人辰○○、丑○○、寅○○、巳○○、卯○○等人，原告於起訴時雖僅列被告己○○為法定代理人，惟嗣於本院審理時將渠等列為被告捷晟公司之法定代理人，核無不合，先予敘明。
二、次按訴狀繕本送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款分別定有明文。經查，原告起訴時原請求「㈠被告應連帶給付原告如附表所示金額，及自96年7月6日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡被告捷晟公司、己○○應連帶給付原告如附表所示金額，及自96年7月6日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行」，復於97年2月22日言詞辯論期日變更聲明為：「㈠被告捷晟公司、己○○應連帶給付原告如附表所示金額及法定遲延利息。㈡被告戊○○、甲○○、己○○、庚○○、辛○○應連帶給付原告如附表所示金額及利息。㈢第一、二項所示金額、利息，於其中任一被告給付時，其他被告於給付範圍內，同免責任。
㈣被告捷晟公司、己○○應連帶給付原告如附表所示金額及法定遲延利息」（見本院卷㈠第289頁），嗣於97年9月4日具狀變更聲明為：「㈠被告捷晟公司、己○○應連帶給付原告如附表所示金額，及自96年7月6日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡被告戊○○、甲○○、己○○、庚○○、辛○○應連帶給付原告等如附表所示金額，及自96年7月6日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢第一、二項所示金額、利息，於其中任一被告給付時，其他被告於給付範圍內，同免責任。㈣被告捷晟公司、己○○應連帶給付原告如附表所示金額，及自96年7月6日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈤願供擔保請准宣告假執行」，並於同日審理時陳稱：利息起算日減縮自最後起訴狀繕本送達之翌日起算，其餘請求不變等語（見本院卷㈡第132、134、135頁），其所為之變更，核屬應受判決事項聲明之減縮，且請求基礎事實同一，揆諸前開規定，尚無不合，應予准許。
三、本件被告捷晟公司、己○○均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其就該部分一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）原告壬○○、丙○○、子○○、乙○○、癸○○、丁○○自91年11月起陸續向被告捷晟公司購買其所開發建設坐落於臺北市○○區○○段2小段291地號土地上建案名稱「神奇部落」之房地（下稱系爭房地），並簽訂房屋土地車位買賣契約書（下稱系爭買賣契約），渠等均依約繳納各期價金，已繳納款項明細如附表所示，被告己○○為被告捷晟公司之負責人，利用廣告引誘渠等與其他22位承購戶簽約並陸續支付各期價金，依系爭買賣契約第16條之約定，被告捷晟公司早應於93年8月使用執照領得後6個月內交屋，即94年2月前完成交屋事宜，並於交屋前排除所有之瑕疵，惟原告卻發現有人出面對「神奇部落」坐落之土地暨建物主張權利，經審閱相關資料，發現被告己○○先於92年9月21日將系爭土地設定5000萬元之本金最高限額抵押權予被告戊○○，復於93年8月30日辦理抵押權移轉4/5予被告甲○○，嗣於93年9月24日委託被告戊○○之父許永壽辦理建物部分之抵押權設定，亦分別由被告戊○○取得1/5及被告甲○○取得4/5，甚至於當時已有訴外人亞青建設股份有限公司（下稱亞青建設公司）、吳慧玲及黃仁德等人向法院聲請假扣押系爭「神奇部落」房地在案。
（二）原告於發現被告捷晟公司不僅無法按時交屋，且所購買之「神奇部落」房地竟又遭人假扣押之際，多次與被告己○○、戊○○聯繫，因被告戊○○同時擔任系爭房地過戶事宜之代書，保管原告辦理過戶之印章，亦曾代理原告辦理過戶契稅申請事宜，故原告乃要求被告己○○、戊○○出面協商解決，渠等一方面假意與原告協商，一方面由被告戊○○將原告所交付用以辦理過戶之印章交予被告己○○，由被告辛○○出面購買系爭房地，於94年7月8日以訴外人黃金進等3人名義辦理所有權移轉登記，並委由被告庚○○偽造原告等與其他共同承購戶之申請書撤銷原先被告戊○○所辦理之契稅申請，完成過戶事宜，此一屋多賣造成原告重大權利之損害，難以回復，經原告提出刑事詐欺告訴，被告戊○○、甲○○坦承其等確實早知悉被告己○○出售房屋予被告辛○○之計畫，並共同參與會議簽署協議書，協助被告己○○將系爭「神奇部落」房地出售予被告辛○○，而被告戊○○、甲○○於參與會議、協助系爭房地出售及取得購屋款之過程中撤銷假扣押，而讓被告己○○完成脫產。
（三）又被告己○○以欲辦理過戶為由，要求原告每戶另再行交付代收之代書費用以辦理相關過戶事宜，致原告誤信為真，因而將代書費用交予被告己○○，未料被告己○○竟未將該等代書費用作為過戶之用亦未返還，而挪作他用，被告己○○上開行為，已造成原告受到無法取得原先所承購之房地之所有權，並造成原告所支付之價金無法返還之損害，且被告己○○竟將原告支付代書費用之款項予以挪作他用，亦造成原告之損害，依系爭買賣契約之約定，被告捷晟公司負有將原告所購買之不動產所有權移轉予原告等之義務，現被告捷晟公司將系爭房地全數出售予被告辛○○，被告辛○○更已陸續再轉賣予第三人，被告捷晟公司自已陷於給付不能無疑，依民法第226條第1項規定應負債務不履行損害賠償之責，另原告依約將附表所示之款項交予被告捷晟公司用以支付辦理過戶時之代書費用，被告己○○不僅將系爭房地脫產出售予第三人，同時竟將原告所交付之款項予以侵占挪用，而被告己○○為被告捷晟公司之負責人，依據公司法第23條規定，公司就董事執行職務行為，應負連帶賠償責任，被告李英明、甲○○、辛○○以及庚○○等人之幫助脫產行為，已構成侵權行為等情，故對被告捷晟公司及己○○部分，爰依公司法第23條第2項、民法第184條第1項前段、第2項及第226條第1項規定請求，被告己○○、戊○○、甲○○、辛○○、庚○○部分，則依民法第184、185條規定請求負共同侵權行為責任。再者，被告己○○與捷晟公司對於原告如附表之損害應負連帶賠償責任，而被告己○○與被告戊○○、甲○○、辛○○、庚○○就此項損害亦須對原告負連帶賠償責任，此種情況即屬所謂「不真正連帶」，其債務因一債務人完全給付，其他債務人之債務即屬於消滅，為此提起本件訴訟等語。
（四）聲明：⒈被告捷晟公司、己○○應連帶給付原告如附表所示之
金額，及自最後起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
⒉被告己○○、戊○○、甲○○、庚○○、辛○○應連帶
給付原告如附表所示之金額，及自最後起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
⒊第一、二項所示金額、利息，於其中任一被告給付時，其他被告於給付範圍內，同免責任。
⒋被告捷晟公司、己○○應連帶給付原告如附表所示之
金額，及自最後起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
⒌願供擔保請准宣告假執行。
二、被告方面：
（一）被告捷晟公司、己○○均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
（二）被告戊○○抗辯：⒈原告壬○○、丙○○、子○○、乙○○、癸○○、丁○
○於91年間向被告捷晟公司購買「神奇部落」預售屋乙案，被告戊○○事前並不知悉其原委，被告戊○○與被告捷晟公司係純屬債權債務關係，為承購戶所明知，自始並無侵權行為。
⒉被告捷晟公司向被告戊○○借款，並提供系爭土地委由
代書吳慧玲設定5000萬元之本金最高限額抵押權予被告戊○○，因被告捷晟公司需錢孔急，另向被告甲○○借款，由被告戊○○保證，因而由被告戊○○將上開最高限額抵押權4/5移轉讓與登記予被告甲○○，被告捷晟公司通知原告應於93年1至2月間與代書吳慧玲及臺灣土地銀行行員共同進行對保手續、收取契稅、移轉登記及抵押權設定規費、代書費等預收款。嗣於93年9月間，系爭「神奇部落」房地遭訴外人亞青建設公司執行假扣押，債權人臺灣土地銀行亦於93年11月間聲請假扣押，被告戊○○係被告捷晟公司另一債權人甲○○之連帶保證人，被告戊○○、甲○○為保債權始於93年11月間聲請拍賣抵押物，並無侵權行為。
⒊被告捷晟公司於94年2月24日授權被告戊○○及訴外人
王志盛共同辦理「神奇部落」房地過戶事宜，授權期間自94年2月23日起至完成授權事項止，產權移轉限「神奇部落」客戶。於94年3月初，被告捷晟公司始交付「神奇部落」產權過戶相關證件予被告，並開始辦理產權過戶事宜，被告戊○○並開立發票日94年3月31日、面額218萬9060元、付款人陽信商業銀行中和分行之支票乙紙作為保證以清償被告捷晟公司之遲延利息，及向臺灣土地銀行申請該行撤銷假扣押之用，因此，臺灣土地銀行即於94年4月1日向法院聲請撤銷假扣押，被告戊○○與甲○○亦於94年4月4日向法院聲請撤回拍賣抵押物之強制執行，惟因「神奇部落」承購戶人多，意見分岐，無法於短時間內整合，致使糾紛越來越多，被告戊○○無能為力幫助，將被告己○○委託交付辦理「神奇部落」產權過戶之權狀、印章及稅捐處核發之契稅單據等等相關證件返還，被告戊○○聲請假扣押及撤銷假扣押均為保全債權，並無侵權行為。
⒋聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（三）被告甲○○抗辯：⒈依原告所述，被告甲○○之行為並不符合侵權行為之要
件，自無從請求被告甲○○負侵權行為損害賠償責任，參酌最高法院76年臺上字第457號判決意旨，先買受之人不得主張後買賣契約無效，或以其買賣契約成立在前對抗後買受之人而主張構成侵權行為，僅得對出賣人主張債務不履行之損害賠償責任，一物二賣屬債務不履行類型，不適用侵權行為之規定。
⒉按假扣押之撤銷，屬債權人依法享有之權利，為正當權
利之行使，並非不法加害行為，被告甲○○撤銷系爭房地之假扣押，自未該當侵權行為，縱有撤銷假扣押之行為，與原告無法取得系爭房地所有權、取回買賣價金之損害，亦無因果關係存在。又所謂「參與會議」、「簽署協議書」及「取得購買價款」等單純而與原告無關之事實行為，亦不該當侵權行為之不法加害行為要件。被告甲○○及其擔任負責人之皇喬營造有限公司（下稱皇喬公司）對系爭房地既有抵押權及抵押債權存在，就系爭房地所賣得價金優先取償，自屬權利之合法正當行使，縱因此造成原告之一般債權無法獲得滿足，亦無構成侵權行為可言。
⒊聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（四）被告辛○○抗辯：⒈被告己○○因捷晟公司資金週轉不靈，導致「神奇部落
」建案遭其債權人（包括被告甲○○、戊○○）假扣押，而使工程停滯，且與原承購戶間糾紛不斷，透過訴外人黃仁德代尋買主承購該案，後輾轉介紹予被告辛○○，並稱該建案利潤豐厚，保證該建案之糾紛將負責排除，復將此載明於雙方之契約中，此可參被告辛○○與捷晟公司所簽立之不動產買賣契約書第3條第1項、第4條第1項、同條第4項可知，被告辛○○始以1億2500萬元，於律師之見證下，向被告捷晟公司購買系爭房地，並於94年5月16日完成簽約後，將被告辛○○應給付之買賣價金部分債權讓與被告捷晟公司之債權人，使假扣押之債權人同意撤銷其假扣押，因此簽訂「補充協議書」，並未與被告己○○共同侵權。
⒉被告辛○○於與被告捷晟公司簽約時根本不知原告與被
告捷晟公司間之約定，亦不認識被告甲○○、戊○○等人，更遑論被告辛○○於簽約時有與其他被告共謀侵害原告之權利，若被告辛○○於簽約時即知悉原告有購買預售屋，必會影響系爭房地買賣契約之內容（等於被告辛○○就少了這些預售屋部分可出售），則此斷無不在買賣契約中明確約定之理，被告辛○○於原告提出刑事告訴後，始知原告與被告捷晟公司有預售屋契約之存在，原告於被告辛○○買受系爭房地、辦理過戶等手續中，從未對被告辛○○提出任何主張，原告陳稱被告辛○○拒絕其涉入應有所誤解。又被告辛○○於向被告捷晟公司購買系爭房地後，辦理所有權移轉登記當時，係被告己○○依買賣契約之約定提供文件與印章，被告辛○○因信任被告己○○有合法取得授權，才去辦理相關手續，故無查詢被告己○○與其聲稱有合法取得授權之人間之關係，更不知被告己○○有詐欺原告之情形，況就被告辛○○與被告捷晟公司間之買賣契約，被告辛○○既已給付價金，即對被告捷晟公司取得交付系爭房地之請求權，是其為確保其自身之權益，而要求撤銷原先契稅之申請，以利其完成產權移轉，尚難執此為故意侵害原告之證據。
⒊又債權非民法第184條第1項所稱之權利，且被告辛○○
並無故意或過失，已如前述，故原告無依民法第184 條第1項前段向被告辛○○請求損害賠償之理由，同理原告亦無依民法第184條第2項向被告辛○○請求損害賠償之理由。
⒋聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（五）被告庚○○抗辯：⒈按民法第184條第1項前段所謂之權利，係指私權而言，
包括人格權、身分權、物權及智慧財產權等，至於債權或純粹經濟財產上之損失，則不包括在內，是債權等純粹經濟財產之利益受侵害者，僅得依民法第184條第1項後段之規定，請求賠償（臺灣高等法院96年度上易字第577號民事判決參照）。
⒉依據臺北地檢署檢察官96年度調偵字第290號、第407號
不起訴處分書記載：「……被告辛○○於94年5月16日在證人文聞律師見證下，向己○○購買『神奇部落』房屋，簽立不動產買賣契約書及補充協議書，並代償己○○因興建『神奇部落』向臺灣土地銀行及皇喬營造有限公司、黃仁德、鄭鴻章、戊○○等人之借款共計1億2517萬6690元，此有該不動產買賣契約書、補充協議書、匯款單、存摺明細、黃仁德收款之收據等資料在卷可憑。是認被告辛○○確實已支出相當代價向己○○購買『神奇部落』房屋之情，要無虛偽不實可言，則被告辛○○基於買賣契約書內容，而要求賣方即己○○履行『神奇部落』房屋過戶過程中所衍生之撤銷原買主契稅事宜，尚難因此即遽認被告辛○○及受託辦撤銷契稅之代書即被告庚○○與己○○有何共同偽造撤銷契稅申請書之犯意聯絡。……」，足見被告庚○○不具故意或過失，而有任何侵權行為。
⒊聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（一）原告壬○○、丙○○、子○○、乙○○、癸○○、丁○○等人自91年11月起，陸續向被告捷晟公司購買其所開發建設坐落於臺北市○○區○○段2小段291地號土地上建案名稱「神奇部落」之預售屋，雙方並簽訂房屋土地車位買賣契約書，渠等已依約分別繳納如附表所示之價金及如附表所示之代墊費。
（二）依系爭買賣契約第16條之約定，被告捷晟公司應於93年
8 月使用執照領得後6個月內（即94年2月前）完成交屋事宜，並於交屋前排除所有之瑕疵，被告捷晟公司之負責人己○○於92年10月9日即將系爭土地設定5000萬元之本金最高限額抵押權予被告戊○○，復於93年8月31日將上開最高限額抵押權擔保之債權範圍4/5移轉登記予被告甲○○，再於93年9月27日將系爭土地上之建物設定5000萬元之本金最高限額抵押權，分別由被告戊○○、甲○○取得債權範圍1/5及4/5，嗣被告戊○○、甲○○於93年9月間就系爭房地聲請假扣押，並於94年4月間聲請撤銷假扣押裁定。
（三）被告己○○另於94年5月16日代表被告捷晟公司將系爭房地出售予被告辛○○，雙方並簽訂不動產買賣契約書，約定總價1億2500萬元，嗣被告己○○於94年7月8日將原告所交付申請契稅之印章交予擔任代書之被告庚○○，辦理申請撤銷原告先前申報之契稅事宜，系爭房地並於同日移轉登記為被告辛○○指定之黃金進、張煌財、李健銘等人所有。
（四）本案刑事部分，被告己○○因涉犯行使偽造私文書、業務侵占等罪嫌，經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官以96年度調偵字第290號提起公訴，由本院刑事庭96年度訴字第1923號審理中，被告戊○○、甲○○、辛○○、庚○○被訴共同行使偽造私文書部分，則經臺北地檢署檢察官以97年度偵續字第64號不起訴處分確定在案。
四、本件爭點為：被告戊○○、甲○○、辛○○、庚○○是否與被告己○○有共同不法侵害之行為，致原告權利受損害，而應負共同侵權行為責任？
五、得心證之理由：
（一）被告捷晟公司、己○○部分：⒈原告主張渠等於91年11月起，陸續向被告捷晟公司購買
系爭土地上建案名稱「神奇部落」之預售屋，被告己○○為被告捷晟公司之負責人，代表被告捷晟公司簽訂房屋土地車位買賣合約書，並處理有關系爭房地買賣之一切相關事宜，原告已依約繳納各期價金如附表所示，依系爭買賣契約第16條約定，被告捷晟公司應於領得使用執照（即93年8月27日）6個月內（即94年2月前），通知原告進行交屋，並於交屋前排除所有之瑕疵，系爭房地於92、93年間即設定5000萬元之本金最高限額抵押權予被告戊○○、甲○○，被告捷晟公司不僅未於約定交屋期限排除上開瑕疵，亦未按期交屋，被告己○○復以辦理過戶、申請契稅為由，向原告分別收取印章及如附表所示之代墊費，惟被告己○○並未依約辦理過戶，復將附表所示之代墊費挪供己用，另於94年5月16日代表被告捷晟公司將系爭房地出售予被告辛○○，且未經原告之同意，於同年7月8日利用其所保管原告交付申請契稅用之上開印章，向臺北市稅捐稽徵處文山分處辦理申請撤銷契稅，使系爭房地得以順利移轉登記為被告辛○○指定之人所有，被告己○○因上開行使偽造私文書、業務侵占等犯行，經臺北地檢署檢察官以96年度調偵字第290號提起公訴等情，業據其提出系爭買賣契約書、土地建物登記謄本、撤銷契稅申請書、「神奇部落」預收代收款證明單、臺北地檢署96年度調偵字第29
0 號起訴書等件為證（見本院卷㈠第12至66、119至141、284至287頁），而被告捷晟公司、己○○均已於相當時期受合法通知，卻未於言詞辯論期日到場，復未提出書狀作何爭執，自堪信原告之上開主張為真實。
⒉按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償
責任；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，民法第184條第1項前段、第226條第1項及公司法第23條第2項分別定有明文。本件被告己○○係被告捷晟公司負責人，代表被告捷晟公司銷售系爭房地，並與原告簽訂買賣契約，原告已分別繳納如附表所示之價金及如附表所示之代墊費，惟被告捷晟公司並未依約辦理交屋及移轉登記事宜，原告所交付之代墊費亦遭被告己○○挪供他用，又被告己○○為解決財務困難，另將系爭房地出售予被告辛○○，復未經原告之同意，利用保管原告交付印章之機會，向稅捐機關申請撤銷原告先前所申報之契稅，使被告捷晟公司得以順利將系爭房地移轉登記為被告辛○○指定之人所有，致原告受有損害，而被告捷晟公司另將系爭房地出售予被告辛○○，並移轉登記為被告辛○○指定之人所有，其因可歸責於己之事由致給付不能，自應負給付不能之債務不履行責任，從而，原告依民法第184條第1項前段規定，請求被告己○○負侵權行為損害賠償責任，依民法第226條第1項規定，請求被告被告捷晟公司負債務不履行之損害賠償責任，並依公司法第23條第2項規定，請求被告捷晟公司、己○○連帶給付如附表所示之金額，及自最後起訴狀繕本送達之翌日（即公示送達發生效力之翌日）97年3月16日起至清償日止，按年息5％計算之利息，均為有理由，應予准許。
（二）被告戊○○、甲○○、辛○○、庚○○部分：⒈按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責
任，民法第185條第1項固定有明文，惟共同侵權行為之成立，必須符合：⑴侵權行為人有意思之聯絡或侵權行為之分擔；⑵侵害他人權利；⑶侵害行為係屬不法；被害人受有損害；⑷侵權行為與被害人之損害間具有相當因果關係；⑸須有故意或過失；⑹侵權行為人須有責任能力之要件，始足當之。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦定有明文。所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，且民事訴訟法如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實，即令不能舉證，或其所舉證尚有瑕疵，亦應駁回原告之請求，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917號判例參照）。
⒉原告主張被告戊○○、甲○○於系爭房地上共同設定之
5000萬元本金最高限額抵押權不實，其2人對被告捷晟公司無抵押債權存在，竟以設定抵押權及聲請拍賣抵押物之方式，致系爭房地不能順利移轉登記予原告，且被告戊○○為處理系爭房地過戶事宜之代書，曾保管原告交付之印章，知悉原告與被告捷晟公司間有產權糾紛，竟將原告之印章交付他人辦理撤銷契稅，使系爭房地得以順利移轉登記為被告辛○○指定之人所有，其2人自應與被告己○○負共同侵權行為責任云云。惟查：
⑴被告戊○○抗辯：其於91年12月29日與被告捷晟公司簽
立合作協議書，由被告捷晟公司開立面額1750萬元、150萬元、500萬元，合計2400萬元之本票各乙紙為擔保，其即於翌日91年12月30日交付面額合計1724萬7918元之臺灣銀行本票及匯款175萬2082元予被告捷晟公司，嗣被告捷晟公司並未償還，復於92年9月17日、10月27日向其借款各100萬元、980萬元均未償還等語，業據提出合作協議書、本票、不動產讓渡契約書、土地建物登記謄本、臺灣土地銀行存摺類存款憑條、世華聯合商業銀行存摺明細及匯出匯款憑條等件為證（見本院卷㈡第92至115頁），依上開合作協議書之記載，可知被告戊○○與捷晟公司係於91年12月29日就訴外人國有財產局所有坐落於臺北市○○區○○段二小段941、942地號土地暨其上訴外人林青萍所有建號1427號之建物達成合作協議，約定由被告戊○○代墊土地款1750萬元及前置作業費用150萬元，墊付期間3個月（91年12月30日至92年3月30日），被告捷晟公司以辦理銀行融資方式償還，雙方約定酬金500萬元，被告捷晟公司並開立同面額之本票交予被告戊○○作為擔保，被告戊○○即於翌日交付1900萬元予被告捷晟公司，又依上開臺灣土地銀行存摺類存款憑條、世華聯合商業銀行存摺明細及匯出匯款憑條所示，被告戊○○確有於92年9月17日、10月27日分別匯款100萬元、980萬元予被告捷晟公司，參以被告戊○○就上開資金往來，對被告捷晟公司確有借款債權存在乙節，亦據被告己○○於偵查中證述明確，且以上本金合計即高達3480萬元，則被告戊○○於92、93年間就系爭房地設定5000萬元之本金最高限額抵押權，尚屬合理。
⑵被告甲○○抗辯：被告捷晟公司於92年10月間，因投資
土地開發案須資金週轉，經由被告己○○透過被告戊○○向其借款3000萬元，約定月息2分（即年息24％），還款期限為93年6月15日，其於92年10月6日、10月14日、10月29日、12月10日、93年1月8日依被告己○○指示，分別以自己、朋友洪進來、許永壽、張世屏、朱廉書、潘陽元之名義，將款項合計3000萬元匯至被告己○○指定之帳戶等情，業據提出世華銀行活期存款存摺、匯款收據憑條、本票及國泰世華商業銀行匯出匯款回條等件為證（見本院卷㈠第329至337頁），堪認被告甲○○對被告捷晟公司之抵押債權確係存在，參以被告甲○○係基於與被告戊○○之情誼，始同意將上開款項貸與被告捷晟公司，則於被告捷晟公司屆期未還款之情況下，由被告戊○○將系爭房地4/5最高限額抵押權讓與被告甲○○，並於93年8月31日、9月27日完成設定登記，亦與常理無違，況被告戊○○、甲○○對被告捷晟公司之上開債權額合計即高達6480萬元，則其2人就系爭房地僅設定5000萬元之本金最高限額抵押權，難認有何故意不法侵害原告權利之情形。
⑶承上，被告戊○○、甲○○對被告捷晟公司之抵押債權
既係存在，則因被告捷晟公司屆期未償還借款，被告戊○○、甲○○即向本院聲請拍賣抵押物裁定獲准，嗣因雙方達成和解，被告戊○○、甲○○即聲請撤回強制執行，核屬權利之正當行使，縱因而造成原告受有債權無法實現之損害，亦難認其2人之行為有何不法可言。又被告戊○○雖係處理系爭房地過戶事宜之代書，曾保管原告交付申請契稅之印章，惟被告己○○於偵查中自承原告之印章係由伊交予被告辛○○等語在卷（見臺北地檢署94年度18602號卷第92頁），可見被告戊○○已將原告之印章交予被告己○○，佐以被告戊○○亦非辦理申請撤銷契稅之代書，則被告己○○未經原告之同意，擅自盜用原告之印章申請撤銷契稅，難認被告戊○○對此必然知情，從而，原告主張被告戊○○、甲○○與被告己○○有共同侵權行為，尚不足採。
⒊原告主張被告辛○○明知系爭房地有產權糾紛，仍出資
購買，且明知必須撤銷原承購戶先前之契稅申請，始得辦理移轉登記，仍委託被告庚○○申請撤銷契稅，使系爭房地得以順利過戶，再配合被告己○○朋分買賣價金，被告辛○○、庚○○明知原告未同意撤銷契稅，竟擅自辦理系爭房地過戶事宜，致損害原告之權利，自應與被告己○○負共同侵權行為責任云云。惟查：
⑴被告辛○○抗辯：其於94年5月16日向被告捷晟公司購
買系爭房地，雙方簽訂不動產買賣契約及補充協議書，約定以買賣價金清償被告捷晟公司對銀行及被告戊○○、甲○○之借款共計1億2517萬6690元等語，業據提出不動產買賣契約書、支票及補充協議書等件為證（見本院卷㈠第198至208、213至215、254、255頁），並經證人文聞律師於偵查中證述屬實（見臺北地檢署94年度偵字第18602號卷第79頁），應堪信實，又被告辛○○雖知悉系爭房地有產權糾紛，必須申請撤銷契稅，始能辦理移轉登記，但被告辛○○是否知悉原告未同意申請撤銷契稅，被告己○○並不知情乙節，復經被告己○○於偵查中證述在卷，衡情被告辛○○以高價購買系爭房地，自得依約請求被告捷晟公司履行移轉所有權登記之給付義務，其為確保債權之實現，請求被告捷晟公司辦理撤銷契稅，俾使系爭房地得以順利完成移轉登記，乃基於買賣契約之合法行使權利，難認其對於被告己○○盜用原告印章之行為，必然知情，是以，原告遽認被告辛○○與被告己○○共謀侵害原告之權利，殊屬無據。⑵又被告庚○○固係受被告辛○○之委託，辦理系爭房地
買賣過戶業務（含撤銷契稅之申請），此為兩造所不爭執，惟被告庚○○對於系爭房地買賣狀況並不知情，僅單純辦理撤銷契稅手續，亦不知悉原告未同意辦理撤銷契稅乙節，業據被告己○○於偵查中證述在卷，參以被告辛○○與被告捷晟公司簽訂買賣契約後，原承購戶紛紛向被告辛○○主張權利，被告辛○○即以高價買回或低價賣出之方式與原承購戶達成和解等情，業據被告辛○○自陳在卷（見本院卷㈠第200頁），可見系爭房地之紛爭態樣不盡相同，部分原承購戶係與被告辛○○達成和解，同意解除與被告捷晟公司之買賣契約，並辦理撤銷契稅，部分則未同意與被告捷晟公司解除契約，是以，自難期被告庚○○對於原告未同意辦理撤銷契稅一事，必然知悉，況被告庚○○僅係專職之代書，從事房屋買賣移轉登記等相關業務，其受買受人即被告辛○○之委託，並持被告己○○交付之原告撤銷契稅申請書，向稅捐機關辦理撤銷契稅，本係執行業務之行為，尚難僅以被告己○○未經原告之同意辦理撤銷契稅，即遽認被告庚○○與被告己○○共謀侵害原告之權利。
⒋綜上，原告僅以被告戊○○係處理系爭房地過戶事宜之
代書，曾保管原告交付申請契稅之印章，其與被告甲○○就系爭房地設定5000萬元之本金最高限額抵押權，被告戊○○將原告之印章交予被告己○○及被告辛○○向被告捷晟公司購買系爭房地後，由被告庚○○辦理撤銷契稅登記，系爭房地因而移轉登記為被告辛○○指定之人所有，致原告之債權無法實現為由，即認被告戊○○、甲○○、辛○○、庚○○等人與被告己○○共謀侵害原告之權利，尚難憑採。
六、綜上所述，原告依民法第184條第1項前段、第226條第1項及公司法第23條第2項規定，請求被告捷晟公司、己○○連帶給付如附表所示之金額，及均自最後起訴狀繕本送達之翌日即97年3月16日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，至原告依民法第185條第1項規定，請求被告戊○○、甲○○、辛○○、庚○○與被告己○○連帶給付如附表所示金額之部分，即屬無據，應予駁回。
七、本件原告勝訴部分，陳明願供擔保，請求宣告假執行，核無不合，茲酌定相當之擔保金額，予以准許，至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不予一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第2項、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 30 日
民事第二庭 法 官 鍾素鳳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 10 月 30 日
書記官 林玗倩附表：
┌─────┬─────────┐│ 原 告 │已支付之價金（新臺││ │幣） │├─────┼─────────┤│ 壬○○ │175萬元 │├─────┼─────────┤│ 丙○○ │101萬元 │├─────┼─────────┤│ 子○○ │171萬5000元 │├─────┼─────────┤│ 乙○○ │83萬元 │├─────┼─────────┤│ 癸○○ │100萬元 │├─────┼─────────┤│ 丁○○ │102萬元 │├─────┼─────────┤│ 總 計 │732萬5000元 │└─────┴─────────┘附表：
┌─────┬─────────┐│ 原 告 │已支付之代墊費（新││ │臺幣） │├─────┼─────────┤│ 壬○○ │5萬7000元 │├─────┼─────────┤│ 丙○○ │7萬620元 │├─────┼─────────┤│ 子○○ │6萬8076元 │├─────┼─────────┤│ 乙○○ │6萬9732元 │├─────┼─────────┤│ 癸○○ │7萬668元 │├─────┼─────────┤│ 丁○○ │7萬704元 │├─────┼─────────┤│ 總 計 │40萬6800元 │└─────┴─────────┘