臺灣臺北地方法院民事判決 96年度重訴字第1471號原 告 乙○○訴訟代理人 陳祥彬律師被 告 大爺小客車租賃有限公司法定代理人 甲○○
庚○○丁○○己○○戊○○被 告 甲○○上列 2被告訴訟代理人 陳信瑩律師上列當事人間返還租賃物等事件，本院於民國97年7月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告先、備位之訴，及其先位之訴假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按解散或經中央主管機關撤銷或廢止登記之公司，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；有限公司之清算，以全體股東為清算人，但本法或章程另有規定或經股東決議另選清算人者，不在此限；清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權，公司法第24條、第25條、第26條之1 、第113 條準用第79條、第85條第1 項分別定有明文。查被告大爺小客車租賃有限公司（原名大名小客車租賃有限公司，以下稱大爺小客車公司）業於民國92年11月13日經臺北市政府廢止其公司登記，有臺北市政府96年11月6 日府產業商字第09691723
600 號函在卷可佐（見本院卷第28頁），是被告大爺小客車公司即應行清算，並應以其全體股東為清算人，故列該公司之股東甲○○、庚○○、丁○○、己○○及戊○○為法定代理人，進行本件訴訟，合先說明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙被告防禦或訴訟終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第
1 項第7 款定有明文。本件原告起訴時原聲明：㈠被告等應將坐落臺北市○○段○ ○段（原為濱江段4 小段）761 地號土地如附件土地複丈成果圖所示面積1,212 平方公尺部分土地（以下稱系爭土地）清空後，連帶返還予訴外人丙○○，並由原告代位受領。㈡被告等應連帶給付丙○○新台幣（下同）3,906,000 元、1,512,000 元、55,000元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，並由原告代位受領。㈢被告等應自96年11月1 日起至交還系爭土地之日止，按月連帶給付原告63,000元，並由原告代位受領；嗣於訴訟進行中，於97年5 月29日追加備位聲明請求：㈠被告甲○○應將系爭土地清空後，返還原告。㈡被告甲○○應自起訴狀繕本送達翌日起至交還系爭土地之日止，按月給付原告63,000元。本院審酌原告係因被告提出同意書（見本院卷第42頁），主張訴外人丙○○業已終止與被告大爺小客車公司間之租賃契約，而改將系爭土地無償借用予被告甲○○，始追加前開備位聲明，是原告前開追加，核於本件訴訟終結及被告防禦應無甚妨礙，故原告前揭所為訴之追加，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張略以：
（一）坐落臺北市○○段○ ○段○○○ ○號土地原為伊向地主所承租使用，77年間台北市政府辦理徵收該761 地號土地而於87年9 月23日辦理所有權移轉登記，惟當時並未一併辦理地上物徵收，故系爭土地仍由伊合法占有。伊因年事已高，乃與訴外人即伊之子丙○○訂立使用借貸契約，無償將系爭土地交與丙○○管理使用，使用期限至91年12月31日止。丙○○嗣與被告大爺小客車公司訂定租賃契約（以下稱系爭租約），約定租賃期間自81年9 月1 日起至91年8月31日止，每月租金新台幣63,000元，押金756,000 元，並約定以押金之兩倍計算違約金，被告甲○○則為系爭租約之連帶保證人並願拋棄先訴抗辯權。詎91年8 月31日該租約期間屆滿，被告大爺小客車公司仍繼續占有使用系爭土地而未歸還予丙○○，伊與丙○○間之使用借貸契約期間業已屆滿，惟丙○○並未依約將系爭土地返還予伊，且丙○○滯留海外數年至今未歸，對其與被告大爺小客車公司間之租賃契約關係，顯有怠於行使權利之情事，伊基於丙○○之債權人地位，自得依民法第242 條前段規定代位丙○○向被告大爺小客車公司行使系爭租約之一切權利。
（二）本件依民法第450 條第1 項、第455 條前段及系爭租約第
6 條約定，被告大爺小客車公司均應於系爭租約期滿時，將系爭土地返還予出租人丙○○，而被告甲○○既為丙○○與大爺小客車公司所簽訂系爭租約之連帶保證人，伊自得代位丙○○請求被告等連帶返還系爭土地。再者，系爭租約既已於91年8 月31日屆滿，惟被告大爺小客車公司迄今未返還系爭土地予丙○○，伊自得代位同時請求被告等連帶給付自91年9 月1 日起至96年10月31日止相當於租金之損害金3,096,000 元（每月63,000元，共計62個月，63,000 ×62 ＝3,096,000） ，及自96年11月1 日起至被告返還系爭土地之日止，按月給付63,000元相當於租金之損害金。又被告大爺小客車公司於租期屆滿後，仍拒不依約返還系爭土地，顯有違約事實，依民法第740 條及88年4月21日修正前民法第250 條第1 項及系爭租約備註第1 點之約定，伊自亦得代位請求被告等連帶給付以押金2 倍計算之違約金1,512,000 元。而依系爭租約第10條之約定，被告大爺小客車公司若有違約情事，致損害丙○○權益時，願聽從丙○○賠償損害，如丙○○因涉訟所繳納之訴訟費、律師費，均應由被告大爺小客車負責賠償，是伊為代位丙○○提起本件訴訟而支付55,000元之律師費用，自得一併請求之。
（三）退步言之，縱認被告主張訴外人丙○○業已終止與被告大爺小客車公司間之租賃契約，而改將系爭土地無償借用予被告甲○○等情屬實，惟丙○○未經伊同意，即將系爭土地無償借用予被告甲○○，依民法第472 條第1 項第2 款之規定，自構成得終止使用借貸契約之事由，況本件起訴時伊與丙○○間之使用借貸契約業已屆期，依民法第470條第1 項前段之規定，伊自得請求丙○○返還系爭土地，因被告甲○○主張現由其本於與丙○○間之使用借貸關係而占有使用系爭土地，揆諸最高法院71年度台上字第3556號判決之見解，伊即得逕行向被告甲○○請求返還系爭土地。而訴外人丙○○依法既無將系爭土地無償交付被告甲○○使用之權，被告甲○○占有系爭土地顯無法律上原因，伊雖非系爭土地登記所有權人，惟因臺北市政府徵收系爭土地時，並未一併徵收地上物，故伊仍繼續善意占有系爭土地，是被告甲○○占有使用系爭土地，自足致伊受有損害，伊自得請求被告甲○○自起訴狀繕本送達翌日起至交還系爭土地之日止，按月給付伊相當於租金之不當得利63,000元。
（四）爰依系爭租約第6 條、第10條、備註第1 點、民法第179條、第231 條第1 項、第250 條第1 項、第273 條第1 項、第455 條、第470 條等規定提起本訴等語。並先位聲明：㈠被告等應將系爭土地清空後，連帶返還予訴外人丙○○，並由原告代位受領。㈡被告等應連帶給付丙○○3,906,000 元、1,512,000 元、55,000元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，並由原告代位受領。㈢被告等應自96年11月1 日起至交還系爭土地之日止，按月連帶給付原告63,000元，並由原告代位受領。
㈣願供擔保，請准宣告假執行；備位聲明：㈠被告甲○○應將系爭土地清空後，返還原告。㈡被告甲○○應自起訴狀繕本送達翌日起至交還系爭土地之日止，按月給付原告63,000元。
二、被告等則略以：
（一）伊否認原告所提其與訴外人丙○○間使用借貸契約書之形式及實質上真正，原告不得執該使用借貸契約主張其為丙○○之債權人，自無代位權可資行使。況系爭土地早經台北市政府徵收，於87年9 月23日辦畢所有權移轉登記，不論徵收前後，原告均非系爭土地之所有權人或占有人，自無權就系爭土地有所請求。
（二）被告大爺小客車公司與訴外人丙○○間之系爭租約已經提前終止，於90年12月4 日改為無償借貸予被告甲○○或甲○○指定之人使用，該使用借貸契約之期限尚未屆至，丙○○對被告無怠於行使之權利，原告無從代位丙○○對被告提起本件訴訟。
（三）退步言之，縱認原告與丙○○間之使用借貸契約為真正，惟原告既無償提供系爭土地予丙○○使用，對丙○○即無金錢債權存在，無代位受領之可言。且丙○○與被告間之系爭租約已經提前終止，改以使用借貸契約代之，於系爭租約終止時，被告並無違約情事，丙○○對被告自亦無任何債權可資行使，原告無從代位。又於系爭租約終止後，被告繼續使用系爭土地迄今係本於與丙○○間之使用借貸契約，並非無權占有，故丙○○對被告固無相當於租金之損害金得為請求，況其於91年9 月1 日請求，亦已罹於5年之消滅時效，其請求之金額亦逾土地法第97條規定土地申報總價年息10% 之上限，顯然過高。且縱假定丙○○有對被告之損害賠償債權得由原告代位行使，但系爭租約備註欄第1 點違約金之約定係屬損害賠償總額預定性質，並非懲罰性違約金，原告除此違約金外，自不得另行請求被告賠償自91年9 月1 日起算之相當於租金之損害賠償。
（四）原告雖援引最高法院71年度台上字第3556號判決意旨為其備位請求之依據，惟原告既非系爭土地之所有權人，自不得逕行請求被告甲○○返還系爭土地。另系爭土地業經臺北市政府徵收，原告及訴外人丙○○均已非系爭土地之合法占有人，不得享有任何利益，亦未受有任何損害，自不得請求被告甲○○返還相當於租金之不當得利等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉若受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）訴外人丙○○與被告大爺小客車公司於81年8 月25日簽訂系爭租約，將系爭土地出租予大爺小客車使用，由被告甲○○擔任大爺小客車之連帶保證人。
（二）系爭土地產權於87年9 月23日登記為臺北市所有，管理機關為臺北市政府工務局衛生下水道工程處（以下稱衛生下水道工程處）。
四、本件之爭點為：
（一）先位聲明部分：原告主張代位行使訴外人丙○○對被告等基於系爭租約得主張之權利及相當於租金之損害金等權利，並由原告代位受領，有無理由？
（二）備位聲明部分：原告得否直接請求被告甲○○返還系爭土地並給付不當得利？
五、本院得心證之理由：
（一）先位聲明部分：⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利。民法第242 條前段定有明文。又代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言（最高法院49年台上字第1274號判例意旨參照）。
次按私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責，此觀民事訴訟法第357 條之規定即明。
又當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力之可言（參照最高法院41年台上字第971 號判例意旨）。
⒉本件原告主張伊與訴外人丙○○間訂有使用借貸契約，由
伊將系爭土地無償交付予丙○○管理使用，期間自81年1月1 日起至91年12月31日止等情，固據原告提出使用借貸契約1 份為證（見本院卷第7 頁），惟被告否認該使用借貸契約形式上為真正，揆諸前開說明，自應由原告負證明其為真正之責。
⒊查訴外人丙○○曾於81年8 月25日與被告大爺小客車公司
簽訂系爭租約，將系爭土地出租予被告大爺小客車公司使用，業如前述，而經本院將兩造所持有之系爭租約原本一併送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，系爭租約末頁「立契約書人（甲方）」欄位上之指印，與該局檔存丙○○指紋卡之右姆指指紋相符，有該局97年6 月9 日刑紋字第0970083746號鑑驗書在卷可佐（見本院卷第107 、108頁），足認系爭租約確係訴外人丙○○親自與被告大爺小客車公司所簽訂。惟觀諸系爭租約末頁「立契約書人（甲方）」欄位丙○○指紋上之「丙○○」簽名字跡，以肉眼辨識即可察覺與系爭使用借貸契約書「立書人」欄位上「丙○○」之簽名字跡明顯不符，系爭使用借貸契約書上又無丙○○之指紋可供鑑定，則系爭使用借貸契約書是否確係丙○○與原告所簽訂，即屬有疑。再者，經本院按址傳喚訴外人丙○○到庭做證，丙○○並未到庭，原告並具狀稱丙○○滯留海外數年至今未歸，有陳報狀附卷可稽（見本院卷第33頁），是本院亦無從訊問丙○○以究明其與原告間是否確有使用借貸關係存在。至原告雖主張訴外人丙○○曾訴請訴外人蔡文生給付租金，由本院臺北簡易庭以84年度北簡字第1708號案件審理，訴外人丙○○於該案具狀主張其出租予蔡文生之土地係原告基於與丙○○間之使用借貸關係而將該土地交付予丙○○使用等語，並提出民事準備狀為證（見本院卷第52頁至56頁），然觀諸該民事準備狀之記載，原告無償借貸丙○○，而由丙○○出租予蔡文生之土地為臺北市○○段○ ○段○○○ ○號土地，非本件系爭同小段761 地號土地，既係兩筆不同之土地，自難因原告曾將同小段765 地號土地無償借貸丙○○使用，即遽論原告確亦曾將系爭土地無償借貸予丙○○使用。此外，原告復無法提出其他事證證明原告與訴外人丙○○間確有使用借貸契約之債權債務關係存在，原告自無行使代位權之可言，是原告主張代位行使訴外人丙○○對被告基於系爭租約得主張之權利及相當於租金之損害金等權利，並由原告代位受領，於法即屬無據。
（二）備位聲明部分：⒈原告雖主張伊與訴外人丙○○間之使用借貸契約業已屆期
，而丙○○未經伊同意即將系爭土地無償借予被告甲○○使用，依最高法院71年度台上字第3556號判決之見解，伊自得逕向被告甲○○請求返還系爭土地云云。惟原告與被告甲○○間既無使用借貸契約關係存在，自無從依民法第
470 條規定對被告甲○○為任何主張。至最高法院71年度台上字第3556號判決雖認「使用借貸為無償契約，原屬貸與人與使用人間之特定關係，除當事人另有特約外，自無移轉其權利與第三人之可言，矧上訴人未經貸與人同意，竟允許第三人使用，第三人自不得執以對抗貸與人，貸與人即得逕行請求第三人返還借用物」，然揆諸該判決之意旨，應係認第三人不得執其與借用人間之使用借貸關係對抗貸與人而主張其係有權占有，貸與人即所有人得基於所有物返還請求權逕行請求第三人返還借用物，非謂非所有權人之貸與人亦得逕行請求第三人返還借用物。本件原告並非系爭土地之所有權人，此為原告所不爭執，則原告自無從逕行請求第三人返還借用物。
⒉次按不當得利，須以無法律上之原因而受利益，致他人受
損害為其成立要件，此觀民法第179 條前段規定即明；又因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第
759 條亦有明定，可知公用徵收取得土地權利，係基於法律賦予國家之強制權力，屬原始取得，不以登記為生效要件。經查：
⑴系爭土地係於45年5 月4 日都市計畫劃編為公共設施保
留地─污水處理廠用地，經衛生下水道工程處於77年6月15日函請臺北市政府地政處轉內政部以（77）內地字第60747 號函奉准徵收，地政處於77年11月30日以北市地四字第54058 號函公告徵收，原土地所有權人葉炳煌、葉中川、葉周招治、承租人陳清祿、陳清正及原告具領徵收之地價、佃農補償費後，臺北市中山區公所業依臺北市政府78年1 月18日北市地三字第2617號函准註銷系爭土地之耕地三七五租約登記，嗣雖經用地機關臺北市政府工務局重新檢討該工程無興建之必要，經於78年10月2 日報奉內政部以臺（）內地字第782812號函核准撤銷徵收，臺北市政府地政處於78年11月7 日以北市地四字第48965 號函請原土地所有權人繳還原徵收補償之價款，惟系爭土地原所有權人及承租人迄今仍未繳還，故系爭土地產權已於87年9 月23日登記為臺北市所有，管理機關為衛生下水道工程處等情，業經本院依職權調閱訴外人丙○○訴請黃銅心等5 人返還不當得利案件卷宗即本院87年度訴字第4425號、88年度上字第1557號、91年度上更㈠字第78號、最高法院91年度台上字第
479 號、93年度台上字第2438號等卷宗核閱無誤，並有土地登記第二類謄本、衛生下水道工程處88年8 月11日北市工衛規字第8861543200號函、臺北市政府地政處87年8 月11日北市地四字第8722088200號函、臺北市中山區公所78年1 月19日北市中民字第1912號函暨所附台北市私有耕地租約在卷可佐（見本院卷第17、50、51頁、本院87年度訴字第4425號卷第62、63頁、臺灣高等法院91年度上更㈠字第78號卷第106 、107 頁），嗣臺北市政府地政處於89年2 月1 日以北市地四字第8920169902號函佃農陳清正表示因原土地所有權人逾繳款期限未繳還徵收價款及利息，佃農亦毋庸繳還佃農補償費，並依內政部87年訂頒之撤銷土地徵收作業規定耕地租約不予回復等情，亦有臺北市政府地政處89年2 月1 日北市地字第8920169902號函附於臺灣高等法院91年度上更㈠字第78號卷可佐（見該卷第169 、170 頁）。系爭土地既已辦理徵收，發放補償費完畢，臺北市政府即已原始取得所有權，系爭土地之原土地所有權人、承租人復未繳還徵收之補償費，堪認該土地仍為臺北市政府所有，且系爭耕地租約業於78年消滅，業如前述，則原告已喪失佃農身分乙節，堪予認定。
⑵原告雖主張伊為系爭土地之佃農，該土地經臺北市政府
徵收時未獲有地上物補償，伊自仍有合法占有權源云云。然查：系爭土地因已取消使用計畫且接續辦理土地撤銷徵收作業，故未辦理地上物補償作業乙節，固有衛生下水道工程處88年8 月11日北市工衛規字第8861543200號函在卷可稽（見本院87年度訴字第4425號卷第174 、
175 頁），惟土地徵收條例乃系爭土地徵收後之89年2月2 日始經總統以總統華總一義字第800023570 號令公布制定施行，而系爭土地之徵收則為77年間，尚無該條例之適用。又系爭土地已經臺北市政府地政處完成土地補償發放事宜，至於以都市計畫劃設之第一期公共設施保留地（含系爭工程用地範圍），限於當時中央政府作成「採先辦理土地徵收，另配合公共設施開闢時程再予以徵收地上物」之決策，轉各地方政府執行，故於該時空背景下，系爭土地有無地上物均不影響土地徵收作業，亦有衛生下水道工程處91年6 月3 日北市工衛規字第09161305400 號函附卷可佐（見臺灣高等法院91年度上更㈠字第78號卷第75、76頁）。況依上開土地徵收條例第5 條、第20條，係規定徵收土地時，其土地改良物應一併徵收，徵收土地或土地應發給之補償費，應於公告期滿後15日內發給之，顯見徵收土地與徵收其上土地改良物乃屬可分之不同程序，復參酌78年1 月5 日內政部台內地字第661991號函訂定之「土地徵收法令補充規定」第15點：「徵收土地程序於直轄市或縣（市）地政機關公告期滿後15日內，將補償地價補償費發給完竣後即告完成。」之規定，益徵不問系爭土地其上是否有如原告主張之地上物存在，就系爭土地部分之補償費既已發放，應認就系爭土地部分已完成徵收程序，而由臺北市政府取得所有權。至於系爭土地上是否有地上物，應否發放地上物補償費予原告，尚不影響土地所有權已於徵收發放補償費時即歸臺北市政府所有之事實。至於地上物補償費之發放，與原告基於佃農身分為占有之權源間，二者並無必然之關聯，原告自不得以地上物未經補償為由主張對系爭土地有合法之占有權源。
⑶原告對系爭土地既無合法之占有權源，則被告甲○○占
有使用系爭土地縱受有利益，受損害者應為系爭土地所有權人即臺北市政府，原告並無因此受有損害之可言。
是原告請求被告甲○○返還相當於租金之不當得利，即無理由。
六、綜上所述，原告既無法證明其與訴外人丙○○間確有使用借貸關係存在，其自無行使代位權之可言；又原告並非系爭土地之所有權人，對系爭土地亦已無合法之占有權源。從而，原告先位聲明依民法第242 條、系爭租約第6 條、第10條、備註第1 點、民法第231 條第1 項、第250 條第1 項、第27
3 條第1 項、第455 條等規定，請求：㈠被告等應將系爭土地清空後，連帶返還予訴外人丙○○，並由原告代位受領。
㈡被告等應連帶給付丙○○3,906,000 元、1,512,000 元、55,000元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，並由原告代位受領。㈢被告等應自96年11月
1 日起至交還系爭土地之日止，按月連帶給付原告63,000元，並由原告代位受領；備位聲明依民法第179 條、第470 條等規定請求：㈠被告甲○○應將系爭土地清空後，返還原告。㈡被告甲○○應自起訴狀繕本送達翌日起至交還前揭土地之日止，按月給付原告63,000元，均無理由，應予駁回。原告先位之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院審酌後，認均與本件之結論無涉，茲不再一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78 條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 7 日
民事第一庭法 官 蔡和憲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 8 月 7 日
書記官 巫玉媛