臺灣臺北地方法院民事判決 96年度重訴字第1546號原 告 乙○○
11樓訴訟代理人 江東原律師
李敬之律師趙文銘律師被 告 正昌投資股份有限公司法定代理人 戊○○被 告 丁○○
丙○○共 同訴訟代理人 戴森雄律師上列當事人間請求移轉所有權事件，本院於民國97年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由原告主張：
㈠伊為麗寶建設股份有限公司（下稱麗寶建設公司）之法定代
理人，於民國92年5月5日代表麗寶建設公司與訴外人陳春銅就坐落臺北市○○區○○段2小段第26地號（應有部分全部）、第26-1地號（應有部分全部）、第30地號（應有部分1/4）等3筆土地訂定土地買賣契約書。數日後，麗寶建設公司另與訴外人徐正群、徐正心、徐美智等人就同地段30地號（應有部分3/4）簽訂合建契約書。被告丁○○、丙○○見有利可圖，乃遊說伊讓與上開買賣及合建契約之權利，並誆稱願以「股東成本」價格出售該大樓之一戶建物及應分配之車位予伊及陳春銅，並由被告正昌投資股份有限公司（下稱正昌投資公司）出具備忘錄（下稱系爭備忘錄）。惟被告正昌投資公司轉投資之恆達建設股份有限公司（下稱恆達建設公司）興建集合式住宅大樓「仁愛御林園」後，拒不履行上開約定，經催促未果。爰依系爭備忘錄起訴，請求被告正昌投資公司履行。若鈞院認系爭備忘錄僅具預約性質，則備位請求正昌投資公司與伊簽訂買賣契約。又如認無法移轉所有權，亦無法簽訂買賣契約，已陷於給付不能，以仁愛御林園B棟8樓房屋車位及基地（下稱系爭房地）之市價每坪新臺幣（下同）75萬元計算，伊至少受有2千萬元預期利益之損失，另依民法第226條第1項及第184條第1項前段、第2項、第185條規定，請求被告連帶賠償所失利益之損害。
㈡聲明：
⒈先位聲明：⑴被告正昌投資公司應將系爭房地所有權移轉登記予伊；⑵願供擔保，請准宣告假執行。
⒉備位聲明：
⑴第1預備聲明：①被告正昌投資公司應與伊簽訂系爭房地、買賣價金為股東成本價格之買賣契約。
⑵第2備位聲明：①被告應連帶給付2千萬元，及自起訴狀繕
本送達翌日即96年10月17日起至清償日止，按年息5％計算之利息；②願供擔保，請准宣告假執行。
被告辯稱：
㈠系爭備忘錄僅記載正昌投資公司轉投資設立之建設公司同意
保留其中一戶及其應分配之停車空間以股東成本價格計算讓售，其性質非買賣契約之本約，原告無由請求移轉登記或損害賠償。另依陳春銅於93年7月2日以其子陳宏楷名義完成房地買賣契約書之簽訂而言，益見系爭備忘錄僅為預約。
㈡自92年6月6日簽訂系爭備忘錄起，被告丙○○即多次透過見
證人甲○○律師及電話連絡麗寶建設公司業務部協理何昭宏、李木鐸。雖原告主張股東成本價格與其所想像概算金額差異太大，惟陳春銅為良茂建設股份有限公司負責人，從事建築業數十年，至今每年推案數十億，對建造成本知之甚詳，既與伊簽訂買賣契約，足見伊提出之買賣價格並無過高情事，原告與被告正昌投資公司因而未簽訂買賣契約，嗣因資金壓力，遂於95年10月11日以每坪75萬2,300元出售予訴外人黃淑芬，原告自無從請求簽訂買賣契約或移轉所有權。
㈢被告丙○○原擬以5億元出售其所有借名登記於訴外人張美
俗、張進德之臺北縣中和市○○段二八張小段229-16、229-
18、263、263-8、263-9、263-12、263-13、263-14、263-15地號等9筆地號土地，及84中建字第681號建造執照，嗣基於同業及朋友情誼之互惠行為，於92年6月6日以4億8千萬元轉售予麗寶建設公司，並出具系爭備忘錄予原告及陳春銅，縱原告未買受系爭房地，亦無損失可言。
㈣聲明：⒈如主文第1項所示；⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
兩造不爭執之事實（見本院卷第157頁）：
㈠麗寶建設公司與陳春銅於92年5月5日就系爭房屋之部分基地
簽訂土地買賣契約書，嗣與徐正群、徐正心、徐美智等人就系爭房屋之另一基地簽訂合建契約（見本院卷第8至37頁）。
㈡陳春銅、原告與正昌投資公司於92年6月6日簽訂系爭備忘錄
（見本院卷第38頁），陳春銅因而與原告合意解除上開土地買賣契約書，再將上開出售予麗寶建設公司之土地出售予張美俗（見本院卷第116至121頁），正昌投資公司投資之恆達建設公司旋即於上開土地上興建仁愛御林園（建照號碼：92年建字第293號）。
㈢92年6月6日，丙○○代理張進德、張美俗出售中和市○○段
二八張小段229之16等九地號土地予麗寶建設公司，並簽有土地買賣契約書（見本院卷第103至108頁）。
㈣系爭備忘錄之見證人甲○○曾多次邀約原告協調系爭備忘錄
履行事宜，惟被告主張每坪44萬元為股東成本價格，原告則認每坪應以30餘萬元為準，雙方協調未果，被告於95年10月11日售出以每坪75萬2300元價格售出系爭房屋（見本院卷第140至150頁、第154頁）。
㈤原告告訴被告丁○○及丙○○詐欺案件，經臺灣臺北地方法
院檢察署檢察官以96年度偵字第16661號處分不起訴，原告聲請再議，臺灣高等法院檢察署於96年12月6日以96年度上聲議字第5846號處分書駁回再議確定（見本院卷第68至70、
98、99頁）。原告主張其與被告正昌投資公司就系爭房地及價金等必要之點
業已達成意思合致，應履行系爭備忘錄，縱系爭備忘錄屬預約，被告正昌投資公司亦有簽訂買賣契約義務，又縱使系爭房地業已出售而給付不能，被告正昌投資公司仍應移轉系爭房地所有權，且其係遭被告丁○○、丙○○之詐欺而簽訂系爭備忘錄，被告應負共同侵權行為損害賠償責任，為被告所否認，是本件爭點為：㈠系爭備忘錄為預約或本約？㈡系爭房地是否出售而屬給付不能？㈢原告是否受有預期利益之損害被告應否負債務不履行及侵權行為損害賠償責任？茲敘述如下：
㈠系爭備忘錄為買賣契約之預約：
原告主張系爭備忘錄為本約，不惟被告所否認，且按當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之。又契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行（最高法院61年台上字第964號判例參照）。經查：
⒈依證人即麗寶建設公司與被告正昌投資公司法律顧問之甲
○○律師結稱：「原來是原告買了中間那一段土地，也與後面徐姓地址簽合建契約，前面靠仁愛路的土地是國泰建設的，國泰建設原來要蓋向馬路的房子，原告則要蓋朝巷子的房子，沈與國泰建設熟，說可以買下一起開發，沈和原告不熟，我是他們兩家的法律顧問，我對原告說，朝巷子蓋房子可惜，沈有把握買下國泰的地，原告同意，但以沈買下國泰土地為前提，沈後來買土地，原告與地主解除後段土地合建契約，也解除中段土地買賣契約，由沈去簽新約。但原告當時有要求以股東成本價保留二戶，一戶給原告，一戶給原告允諾的陳春銅地主。」等語（見本院卷第82頁反面），可知系爭備忘錄簽訂之時，被告丙○○甫買下靠仁愛路土地，被告正昌投資公司轉投資之建設公司尚著手於系爭土地上興建集合住宅之計劃，擬保留予原告及陳春銅之房屋、車位及基地應有部分顯然未明，稽此即難遽認買賣標的物業已具體明確。
⒉至買賣價金部分，系爭備忘錄僅約定「以股東成本價格計
算」，但何謂股東成本價，證人甲○○固結稱：「所謂的股東成本價是指建地及營建成本等等計算的價格，原告及沈都是營建業者，都瞭解何謂股東成本價」等語（見上開筆錄），然被告不否認仁愛御林園以預售方式推出，故興建過程之原物料價格波動、工資高低暨景氣因素等等，均可能影響計算股東成本價之基礎。且原告未參與本建案之興建，故縱使原告瞭解股東成本價之計算內容，於房地尚未興建之際，仍難謂股東成本價為確定或可得確定之金額，亦無由令買賣雙方履行系爭備忘錄。
⒊再從不動產屬投資標的而言，其市場價格將隨景氣及買氣
而波動，倘若買賣雙方未約明履約期限，恐發生買受人於市場價格高漲始要求移轉所有權之情事，實影響交易安定，且與一般買賣常情相悖離。因此，無確定履行期限之系爭備忘錄，實有再行約定之必要。
⒋綜合上情，系爭備忘錄關於買賣標的物、價金、履約期限
之約定均有未明，應僅為將來訂定買賣契約之張本，仍待簽訂買賣契約，始能確定買賣雙方之權利與義務。依上開說明及判例意旨，原告先位聲明請求被告正昌投資公司移轉系爭房地所有權，於法無據，不能准許。
㈡系爭備忘錄雖為買賣契約之預約，惟系爭房地業出售予第三人，已屬給付不能：
原告次主張系爭備忘錄如為預約，被告正昌公司應與其簽訂系爭房地及買賣價金為股東成本價格之買賣契約；如無法締約，則請求被告連帶賠償所失利益2千萬元。惟按預約當事人之一方請求他方訂立本約，係以請求他方履行本約為其最終目的，設買賣預約之出賣人，於訂約後已將買賣標的物之不動產所有權移轉於第三人，其對於買受人所負移轉所有權之義務，即陷於給付不能之狀態，縱經訂立本約，買受人亦僅得對出賣人請求賠償損害，不得請求履行契約（最高法院80年度台上字第2011號判決意旨參照）。經查：
⒈系爭房地業於95年10月11日售出，有被告提出之不動產買
賣契約書及建物登記謄本為證可稽（見本院卷第140至150頁、154頁）。原告雖陳稱卷附不動產買賣契約書記載之房屋坪數予陳春銅買受之86.46坪不符云云，並舉房屋預定買賣契約書為證（見本院卷第161至186頁）。然依上開房屋預定買賣契約書第11條關於開工及完工最後期限之約定，可知陳春銅在預售興建階段即簽訂契約，故不得據以為完工正式交屋移轉所有權坪數之認定。況依不動產買賣契約書及建物登記謄本（見本院卷第140、154頁），恆達建設公司售出之台北市○○路○段40之2號房屋之主建物與附屬建物面積為201.76平方公尺（主建物177.23＋附屬建物24.53），加上共同使用部分105.24平方公尺（4894.99×215/ 10000）及32.46平方公尺（1341.38×242 /10000），合計為339.46平方公尺，換算為102.69坪（339.46×
0.3025）（小數點2位數以下4捨5入），並未低於原告所稱之86.46坪，是被告所辯業於95年10月11日售出系爭房地，已無從再保留乙戶予原告等語，堪予採信。
⒉被告丙○○出具系爭備忘錄，同意保留仁愛御林園乙戶房
屋、車位及基地予原告，固如前述，惟事後已確認所保留者為B棟8樓，復經證人甲○○證實（見本院卷第83頁），故如簽訂買賣契約之本約，所應移轉及交付之系爭房地者為特定之物，恆達建設公司既已售出系爭房地，自屬給付不能，縱簽訂買賣契約之本約，恆達建設公司、被告丙○○或被告正昌投資公司均無法履行，依上開判決意旨，原告僅能行使債務不履行之損害賠償請求權，其請求被告正昌投資公司簽訂買賣契約之本約，仍屬無理而難以准許。㈢原告尚未證明其受有預期利益之損害，自無由令被告負債務不履行及侵權行為之損害賠償責任：
⒈按民法第216條規定，損害賠償，除法律另有規定或契約
另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該條所稱之「所失利益」，固非以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，有客觀之確定性始得稱之（最高法院93年度台上字第1225號及95年度台上字第2895號判決意旨參照）。原告再主張被告已無法移轉系爭房地所有權，致其受有房地價格上漲差額之預期利益損失，被告應予賠償云云。惟查，仁愛御林園B棟之出售均價為每坪57萬5千元（見本院卷第12 5頁反面被告訴訟代理人之陳述），95年10月11日售出系爭房地時已漲至75萬2,300元，雖然價格高漲，但如未轉售，通常僅反應於土地公告現值，尚無從獲取利益。故通常情形，如無轉售計劃，實難想像有何可得利益。原告就其已有轉售系爭房地計劃及因此受損之利己事實，既未說明及舉證，依上開判決意旨，其所謂受有系爭房地價格高漲差額損失之主張，於法自有未合。
⒉原告雖又主張被告給付不能，應負債務不履行之責，又被
告故意詐欺原告應負擔共同侵權責任云云。然損害賠償之債，旨在填補損害，以請求權人受有實際損害為其成立要件；又侵權行為之責任，以彌補損害為目的，倘無損害，則不發生損害賠償問題。原告受有預期利益損失之主張已無法採，既如前述，其請求被告連帶賠償2千萬元之系爭房地價格高漲差價損失，自非法所許。
從而，原告依系爭備忘錄、民法第226條、第184條第1項前段
、第2項及第185條規定起訴，均屬無理，應予駁回。其雖另為願供擔保聲請宣告假執行之聲明，惟因其訴已經駁回，失所附麗，併駁回之。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法均與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 97 年 3 月 28 日
民事第六庭 法 官 許純芳以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 3 月 31 日
書記官 潘惠梅