臺灣臺北地方法院民事判決 96年度重訴字第1568號原 告 玉京山室內裝修有限公司兼法定代理人 汪昀萱共 同訴訟代理人 謝曜焜律師複代理人 吳俊達律師被 告 皇家國際股份有限公司法定代理人 江恆光訴訟代理人 李永裕律師複代理人 張瑞娟律師
江俊傑律師陳力揚律師呂孟儒上列當事人間請求給付工程款事件，經臺灣士林地方法院移送前來，本院於民國100年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告玉京山室內裝修有限公司新臺幣玖佰壹拾捌萬貳仟玖佰參拾參元，及自民國九十六年十一月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告汪昀萱新臺幣壹佰伍拾萬元，及自民國九十六年十一月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告玉京山室內裝修有限公司其餘之訴駁回。
訴訟費用（除減縮部分外）由被告負擔十分之九，餘由原告玉京山室內裝修有限公司負擔。
本判決第一項於原告玉京山室內裝修有限公司以新臺幣參佰壹拾萬元或同額之兆豐國際商業銀行內湖分行無記名可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣玖佰壹拾捌萬貳仟玖佰參拾參元為原告玉京山室內裝修有限公司預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告汪昀萱以新臺幣伍拾萬元或同額之兆豐國際商業銀行內湖分行無記名可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。
但被告如以新臺幣壹佰伍拾萬元為原告汪昀萱預供擔保，得免為假執行。
原告玉京山室內裝修有限公司其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按公司因解散，其權利能力即受限制，而縮小在清算範圍內，此觀公司法第25條規定自明。又解散之公司，除因合併、破產而解散者外，應行清算，同法第24條定有明文。再同法第113條準用同法第79條規定：「公司之清算，以全體股東為清算人。但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限。」，而公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司之負責人，同法第8條第2項復有明定。故有限公司未經選任清算人時，以其全體股東為法定清算人。經查，原告玉京山室內裝修有限公司（下稱玉京山公司）於民國95年8月16日解散，此有公司基本資料查詢及該公司變更登記事項卡附卷可稽（見本院卷㈠第237頁、卷㈢第90-92頁），依上開說明，玉京山公司即應行清算。惟玉京山公司並未進行清算程序，業經查明（見卷㈠第203、254頁），是以本件玉京山公司以其唯一股東汪昀萱為清算人，並為其法定代理人，於法並無不合，先予敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者、請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第3款、第2款分別定有明文。查，原告玉京山公司原主張被告積欠新臺幣（下同）1,542萬1,100元工程款為由起訴，嗣訴訟進行中，因雙方確認被告已支付之工程款數額，改為請求被告給付1,225萬1,540元（見卷㈡第205頁），繼於100年3月29日改為請求給付992萬6,380元（見卷㈢第98頁）；原告汪昀萱以其遭被告詐欺而簽訂皇家生活護照區域經銷委任書（下稱經銷委任書），茲依民法第92條規定撤銷被詐欺之意思表示，依民法第179條規定起訴請求被告返還已兌領之支票票款，於100年3月29日陳稱被告已將價金退還給所有購買會員卡之客戶，依交錯要約法理，應認被告與其有解除系爭委任書之合意，又稱倘非合意解除，被告既已退費，顯然給付不能，爰依民法第256條規定，當庭以言詞為解除系爭委任書之意思表示，追加依民法第259條定，請求被告返還已兌現之支票票款等語（見卷㈢第96頁正反面）。經核原告玉京山公司所為之變更，僅係減縮應受判決事項之聲明，原告汪昀萱則係本於系爭委任書之事實而為請求權基礎之追加，原所提證據資料均得援用，依前開規定，均應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠原告玉京山公司於95年2月19日以1,300萬元工程總價向被告
承攬「皇家集團‧台南南鯤鯓鄉村會館裝修工程」（下稱台南工程），雙方並簽有工程合約書（下稱台南合約）。嗣工程進行中，被告陸續追加如附表、甲、乙、丙、丁表所示之工項（工程金額分別為289萬6,100元、500萬元、80萬元、107萬880元、71萬100元），詎台南工程經訴外人何添彰（時任被告公司董事長特別助理），及曾俊崑（即台南會館現場管理副總）於95年3月27日、4月22日及4月26日驗收後，被告竟否認有附表、丙表、丁表所示工項之追加，且僅支付1,530萬元工程款，尚積欠817萬7,080元（即1,300萬元+289萬6,100元+500萬元+80萬元+107萬880元+71萬100元-1, 530萬元=817萬7,080元）。被告雖以未完成所有工項、業已逾期及工作物有瑕疵為由拒絕給付工程款，惟所有工項（包括追加部分）已經驗收，且經被告依台南合約「驗收完畢」之約定給付該部分工程款，被告所辯顯不足採。又縱有逾期，不僅違約金過高，且應按遲延工項之金額計算違約金，始謂合理。至被告以自行僱工處理未完成工項及修補瑕疵部分，既有部分非約定之工項而不應由玉京山公司負擔外，其餘費用亦乏與玉京山公司之施工有關之證據，被告仍無由扣款。㈡被告又委託玉京山公司為其北投溫泉會館進行裝修設計，雙
方於95年2月22日簽訂室內裝修設計工程委託合約書（下稱裝修設計合約），約定設計費為100萬元，玉京山公司依約完成並交付設計圖後，被告旋將之交由訴外人三鈦興金屬企業有限公司（下稱三鈦興公司）承攬，三鈦興公司再將工程交予汪昀萱（即玉京山公司法定代理人）施作。惟被告除給付定金30萬元外，迄未付訖其餘70萬元設計費（即100萬元-30萬元=70萬元）。又臺北市政府建築管理處（下稱北市建管處）曾於95年4、5月間發函要求被告拆除北投溫泉會館部分違建，被告因而將違建拆除工程（下稱北投拆除工程）交由玉京山公司負責，於玉京山公司轉交訴外人陳金琨施作，並獲北市建管處檢查通過後，被告竟遲不支付拆除費用7萬9,300元。
㈢被告另將烏來溫泉會館之拆除工程（下稱烏來拆除工程）交
由玉京山公司承攬，雙方雖未簽訂書面工程合約，然業已議價為157萬元，玉京山公司復已將工程交由訴外人一新實業社執行，且經被告曹副總於95年6月16日驗收無誤，被告應依約給付157萬元，詎僅直接給付一新實業社60萬元，餘款97萬元（即157萬元-60萬元=97萬元）則迄未付款予玉京山公司。
㈣被告利用玉京山公司欲向其承攬前開工程之機會，提供印製
精美之廣告DM，向汪昀萱偽稱：「被告公司於全台各地之溫泉會館將陸續開幕營運，公司集團對外採行『生活護照』之會員消費制度，要求汪昀萱與被告簽訂『會員卡』之區域代理經銷契約」等語，汪昀萱乃於95年3月10日與被告公司代表何添彰簽訂皇家生活護照區域經銷委任書（即經銷委任書），以228萬7,500元代價向被告承銷20張會員卡，並簽發95年5月10日、5月20日、6月10日及6月15日為發票日（支票號碼分別為LU0000000、LU0000000、LU532009、LU532010），總金額228萬7500元之支票4張予被告，被告既已提示兌領95年5月10日、同年5月20日所發票、面額合計為150萬元之2紙支票，經銷委任書之效力自已及於被告。縱被告否認授與何添彰代理權，惟何添彰既為被告之董事長特助，且為負責會員卡行銷之人員，被告亦應負表見代理之責。然被告前述廣告DM所述，除台南溫泉會館外，多數根本尚未開始興建，是否取得興建會館基地，亦有疑義，何添彰更已失聯，其後並發現被告退還費用予購買會員卡之會員，汪昀萱方知被告發行會員卡為一騙局，爰依民法第92條第1項規定，以起訴狀繕本之送達，撤銷汪昀萱簽訂系爭委任書之意思表示。又縱認汪昀萱詐欺之主張不可採，但被告已退還其所收取之費用予各會員，依交錯要約之法理，應認汪昀萱與被告間已有解除系爭委託書之合意，縱無解除之合意，依被告無法發行會員卡且已退費之情，亦已給付不能，依民法第256條規定，伊於100年3月29日言詞辯論期日當庭以言詞為解除系爭委任書之意思表示，自於法有據。依民法第259條規定，被告亦應返還已兌現之支票票款150萬元。
㈤為此，依承攬法律關係請求被告給付玉京山公司工程款992
萬6,380元（即817萬7,080元＋70萬元＋7萬9,300元＋97萬元）；另依民法179條及第259條規定請求被告返還汪昀萱150萬元，並聲明：
⒈被告應給付玉京山公司992萬6,380元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉被告應給付汪昀萱150萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒊願供現金或同額之兆豐國際商業銀行內湖分行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
二、被告則辯以：㈠伊將台南工程交由玉京山公司承攬後，雙方嗣合意追加SPA
區、馬桶設備，及指示牌、時鐘與燈具等工項，總工程款為1,902萬2,800元（1,300萬元+500萬元+80萬元+22萬2,800元＝1,902萬2800元），扣除伊已支付之1,530萬元，僅餘372萬2,800元尚未支付。又台南工程原訂於95年3月15日完工，原告卻遲至95年9月20日始完工，已逾期189天，且有諸多項目未施作，例如清潔消毒、水電燈具材料、大門入口玻璃門雨遮、司領房及員工房之床組、SPA區施工、大門鋼柱、代賣傢俱、消防設備、電機設備等項目均未施作，原告不僅應依台南工程合約第3條第1項約定給付355萬3,200元違約金，伊並得扣除未施作項目工程款359萬2,647元。伊既於95年9月29日會算時，將逾期違約金債權與台南工程工程款債權互為抵銷，伊就台南工程已不負任何債務。
㈡玉京山公司於95年2月22日承攬北投會館工程之設計及監工
，依裝修設計合約，應擬訂平面草圖、正式平面圖及工程上必須之施工圖及建材配色版，但玉京山公司僅完成30%之設計圖，導致工程無法繼續進行，伊不僅無庸給付剩餘之設計費，亦因從未委託玉京山公司處理北投拆除工程而無須支付拆除費用。
㈢伊並未將烏來拆除工程交由玉京山公司承攬，至玉京山公司
與一新實業社成立何種契約，或有如何之金錢約定，均屬另一法律關係，概與伊無涉。至一新實業社負責人崔國棟向伊請款部分，則係因玉京山公司未經伊之同意，即逕將拆除工程交由一新實業社承攬，崔國棟一再前來會館出言恫赫，在不堪其擾情況下，始付款60萬元。
㈣伊非經銷委任書之當事人，亦未參與何添彰與汪昀萱締約事
務，自不須負擔任何給付義務。又伊所推行之生活護照，出發點係為促進國內休閒旅遊產業之發達，客觀上並無任何故意示以不實之施用詐術行為，主觀上亦無詐欺故意，且原係預訂於2007年至2008年陸續興建並營運休閒旅遊會館，並非保證必定於2008年即可興建完成並開始營運。況未能順利興建完成並進行營運，係可歸責於玉京山公司未能依約完成所承攬之各項工程，實無由據以主張詐欺或行使解除權。
㈤聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件不爭執之事實（見卷㈢第96頁反面至第97頁反面）：㈠台南會館：
⒈玉京山公司於95年2月19日以1,300萬元工程總價向被告承攬
台南工程，雙方並簽有台南工程合約。嗣工程進行中，雙方合意追加SPA區、馬桶設備，及指示牌、時鐘與燈具等工項（工程款分別為：500萬元、80萬元、22萬2,800元）。被告業已支付1,530萬元（見卷㈠第86頁、卷㈡第46頁）。
⒉台南會館現場副理曾俊崑於95年4月22日進行驗收，95年4月
26日再為驗收（見卷㈠41-44頁原證16-17，卷㈡第193頁反面至第197頁證人曾俊崑證詞）。
⒊汪昀萱於95年5月4日出具如卷㈠第125頁被證2所示之切結書。
⒋汪昀萱代表玉京山公司，與被告於95年9月29日進行會算（見士院卷第40頁原證5）。
㈡北投會館：
玉京山公司與被告於95年2月22日簽訂系爭裝修設計合約，約定費用100萬元，被告已於簽約時給付定金30萬元，玉京山公司嗣交付如卷㈠第45-63頁原證18之圖面予被告（見士院卷第43-44頁原證6）。
㈢烏來會館：
一新實業社曾向被告請求支付烏來拆除工程之工程款，被告於95年8月2日支付60萬元（見士院卷第51頁原證11）。
㈣會員卡：
⒈被告為行銷會員卡，曾發行如士院卷第52-54頁原證12所示之廣告DM。
⒉汪昀萱與何添彰（時任被告公司董事長特別助理）於95年3
月10日簽訂經銷委任書，由汪昀萱以228萬7500元代價承銷20張會員卡，汪昀萱並簽發95年5月10日、5月20日、6月10日及6月15日為發票日（支票號碼分別為LU0000000、LU0000
000、LU532009、LU532010），總金額228萬7500元之支票4張予被告（僅95年5月10日、5月20日如期兌現，金額合計150萬元）（見士院卷第55-61頁原證13-15）。
四、台南會館部分：原告玉京山公司主張工程進行中，被告陸續追加、變更如附表、甲、乙、丙、丁表所示之工項，惟被告僅承認追加如附表甲所示SPA區、如附表乙所示馬桶設備，及附表丁所示指示牌、時鐘與燈具等工項，並以遲延完工且未完工等理由而請求給付逾期違約金及扣款。是台南會館之爭執事項為：㈠原告玉京山公司與被告合意追加之工項內容及價格？㈡原告玉京山公司得主張之工程款（含追加工項）金額？㈢被告得否請求逾期違約金？㈣被告得否請求僱工修補瑕疵所支出之費用？㈤被告應給付之工程款金額？茲分述如下：
㈠原告玉京山公司與被告合意追加之工項內容及價格？⒈原告玉京山公司主張其已在台南工程（包括追加工項）進行
中，抄錄追加變更之項目，再將所製作追加/變更項目確認請款單送請被告確認，待張進坐通知被告公司業已用印，並與何添彰確認請款事宜後，始赴被告公司取回經被告公司用印之追加/變更項目確認請款單，被告應依之支付追加工項工程款等語（見卷㈡第39頁反面），並提出工程合約、追加/變更項目確認請款單（附表）、追加/變更項目確認請款單（甲表）、追加/變更項目確認請款單（乙表）、追加/變更項目確認請款單（丙表）、追加/變更項目確認請款單（丁表），及追加/變更項目確認請款單為證（見士院卷第13-38頁原證2-3、卷㈢第10-18頁原證42、卷㈠第159-167頁附件1），被告雖承認其曾追加如甲表所示SPA區、如乙表所示馬桶設備，及丁表所示指示牌、時鐘與燈具等工項（工程款分別為：500萬元、80萬元、22萬2,800元）（見不爭執事實㈠⒈），惟否認工程合約第1、2、6頁，及合約所附估價單第1、4、8、9頁形式之真正，亦爭執附表、乙表、丙表、丁表，及追加/變更項目確認請款單之形式真正（見卷㈡第240-242頁）。
⒉按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張
，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判例意旨參照）。經查：
⑴原告玉京山公司與被告有無追加工項之合意乙節，證人即台
南會館前任房務部副理曾俊崑固證稱其未過問追加工程契約，也不知此事等語（見卷㈡第193頁）。但曾俊崑為台南會館房務部副理，除每天回報工程進度予位在臺北之總公司外，另獲何添彰授權辦理驗收手續，已經證人曾俊崑證述在卷（見卷㈡第193頁反面），而原告聲請保全證據時，曾俊崑代表被告在場應訊，並會同勘驗現場施工情形，復有勘驗筆錄可稽（見臺灣臺南地方法院95年度聲字第1349號保全證據卷(下稱保全證據卷)第48-60頁）。由此每日回報施工進度，及辦理驗收等情觀之，被告顯然知悉原告玉京山公司施工之項目及內容。蓋原告玉京山公司施工之範圍攸關台南會館能否開幕營業，倘若未經指示即貿然施作，衡情被告應會要求曾俊崑阻止。然被告非但未為反對之表示，甚且授權曾俊崑檢查施工缺失，由此益徵被告已於日前為追加工項之指示。原告玉京山公司主張其與被告有追加工項之合意等語，自堪予採信。
⑵提示追加/變更項目確認請款單（即卷㈢第10-18頁原證42、
卷㈠第159-167頁附件1）予張進坐辨識後，證人張進坐證稱：「不可能。因合約，不可能只蓋公司大章。」等語（見卷㈡第198頁），既未正面否認前開請款單上被告公司大章印文之真正，則原告玉京山公司主張前開請款單已經被告同意並蓋印等語，尚非無足憑採。被告雖辯稱其公司大小章應以原證2合約所留存印章為準云云。惟提示原證2工程合約予被告董事張進坐確認後，證人張進坐證稱：「問：（提示士林地院卷第14-31頁原證2工程合約，其上被告之大小章是否為被告所有？是誰蓋的？）被告公司有兩套印章。印章不是我蓋的，所以我不知道此套是否為被告所持有」等語（見卷㈡第198頁）。至被告公司有無超過兩套以上之印章，證人張進坐又稱其並不知道等語（見卷㈡第201頁）。則被告與他人所簽訂之契約文件是否皆以原證2工程合約之印章為準，顯非毫無疑義。被告以乙表及追加/變更項目確認請款單上未蓋用如原證2工程合約所留存被告公司大小章之詞，抗辯各該私文書均非真正云云，尚有未洽，並不可採。
⑶被告雖又辯稱附表、丙表及丁表上未蓋用其公司大小章，顯
非真正，不足以證明已有各該工項之合意云云，並以證人即被告公司董事張進坐之證詞為佐：「（問：除SPA區500萬元，馬桶設備80萬元，指示牌、時鐘與燈具22萬2,800元之追加外，台南工程有無追加其他工項？追加流程？若有追加由誰決定？）據我所知，無。因當時急著收尾，趕著開幕。追加有一定流程，被告一定會簽約，不可能只有口頭約定。」（見卷㈡第198頁反面）。惟被告就其未爭執之甲表所示SPA區、乙表所示馬桶設備，及丁表所示指示牌、時鐘與燈具等追加工項，迄未提出正式合約，證人張進坐所為一定會締結追加工項正式合約證詞之可信性，即非無商榷之餘地。故不因附表、丙表及丁表上無被告公司大小章之情，亦難單憑證人張進坐證稱追加工項一定簽約之證詞，即遽為有利於被告之認定。
⒊被告雖否認原告所提書證形式之真正，但原告玉京山公司就
指示追加工項及計價方式之主張，已為前所述之舉證，堪予採信。而被告就其所辯，既未能舉證以實其說，依前開辦理意旨，自應認原告玉京山公司與被告已追加依卷㈢第11-18頁原證42追加/變更項目確認請款單所示工項，並依所載金額計價之合意（至實際施作項目，則於後述）。
㈡原告玉京山公司得主張之工程款（包括追加工項）金額？⒈原告玉京山公司主張其已完成台南會館所有工程（包括台南
工程及追加工項），且經驗收，被告應依原證2工程合約及原證42追加/變更項目確認請款單，如數給付1,300萬元、附表289萬6,10 0元、甲表500萬元、乙表80萬元、丙表107 萬880元、丁表71萬100元等追加工項之工程款，並提出皇家‧台南南鯤鯓鄉村會館裝修工程驗收表、未完工表單、保全證據卷附照片、KTV室完工照片、皇家南鯤鯓相片集、竣工照片、旅行社網頁資料及皇家○○○鄉村○○○路介紹資訊等件為證（見士院卷第39頁原證4、卷㈠第262-302頁原證27、卷㈡第23頁原證29、外放照片、卷㈢第19-32頁原證43、卷㈠第38-40頁原證15、卷㈡第264-329頁原證37-41）；被告雖不爭執皇家○○○鄉村○○○路介紹資訊之真正（見卷㈢第95頁反面），惟辯以玉京山公司未完成工作，且多次驗收皆未能通過，其無給付義務云云。
⒉按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成
時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。民法第505條定有明文。又承攬工作之完成與工作有無瑕疵固屬二事，定作人於承攬人完成工作時，縱其工作有瑕疵，僅得於民法第498條所定法定期間內請求修補，或解除契約，或請求減少報酬或賠償損害，仍無解於應給付報酬之義務。經查：
⑴甲表SPA區：
①證人曾俊崑於95年4月22日驗收，確認甲表SPA區之未完成工
項為：「1.SPA區無法驗收：⑴小孩池家（加）循環馬達系統。⑵大池SAP撤水栓各獨立馬達循環。⑶大池出水槽改RC貼磁磚。⑷過退濾池外加貼瓷磚。⑸長型不銹鋼出水口清潔〈能一線出水〉。⑹地面水泥不平、切角部分修補。2.SPA區櫃檯、衣櫃、鞋櫃未做。」，95年4月26日接續驗收時，SPA區仍未完成：「1.兒童戲水池（右前池）：將池後的水柱改裝至前池（共2支水柱）。2.兒童戲水池（右後池）：
裝置傘型水柱。3.鹹水區右邊出水口：加強出水量。4.右邊戲水池：右邊走道美化。5.SPA區地面多處發現鐵條矗立造成危險。7.SPA區馬達改裝（以防淹水為原則、防震）、機房加裝鎖門。8.SPA區大鐵門重新油漆、另設門檻（增高）。9.SPA區電源開關箱移到大門內側。10.男廁小便池上方沖水管移正、男淋浴間中間上方燈孔補強。11.男淋浴間排水問題：增設排水孔或防水閘。12.大門雨遮吊架破壞三樓房間裝潢修繕。13.機電房（4/29完工）。14.左邊正中間戲水池：加裝兒童滑水道。15.SPA區枯樹換掉。16.SPA區櫃檯、衣櫃、鞋櫃擺設。」，有原告所提出之未完工表可證（見卷㈠第41、44頁原證16、17），被告雖否認此未完工表之真正，但依證人曾俊崑證述其已獲何添彰授權而進行驗收，再將此驗收結果回報予被告總公司，何添彰並一同辦理95年4月26日之驗收等語（見卷㈡第193頁反面、第195頁），可知曾俊崑係有權代理被告驗收之人，並足認SPA區之驗收情形即如前開未完工表所載。
②惟將95年4月22日未完工表、95年4月26日未完工表與卷㈢第
11-13頁原證42之追加/變更項目確認請款單相互比對，前所述之未完成工項非但不在追加之列，參酌證人曾俊崑證稱：「總公司叫我依營業所需，看現場施工的狀況來回報」、「第41頁項目是否原合約之範圍，我不了解。」「我沒看到契約書我不知項次1-5、7-13項（即95年4月26日未完工表）是否是原告應依約完成之工項」等語（見卷㈡第193頁反面、第195頁、第194頁），及前開未完工表使用「加循環馬達」、「改RC貼磁磚」、「池外加貼瓷磚」、「加強出水量」、「SPA區加裝馬達」、「機房加裝鎖門」、「另設門檻（增高）」、「增設排水孔或防水閘」、「加裝兒童滑水道」等用語，益徵前開二次未完工表所載項目係曾俊崑依台南會館營業所需而增之驗收項目。是以，不因SPA區在95年4月22日及95年4月26日驗收時尚有未完工表所載之工項未完成，即謂原告玉京山公司未完成被告所指示追加之SPA區工項。③證人曾俊崑雖證稱SPA區是前手做的不好，再整個交由原告
玉京山公司施作。因原告玉京山公司擬退出台南會館工地，始安排95年4月26日之驗收，但仍未完成95年4月22日驗收時SPA區之未完成工項，且SPA區的水無法排出且會漏電，原告玉京山公司退出後，由張銘水施做等語（見卷㈡第194頁）。然95年4月22日未完工表SPA區之未完成工項非追加之範圍，已於前開②敘述，而95年4月26日未完工表係總公司於驗收之前即以電腦繕打，曾俊崑不清楚該表是否即原告玉京山公司所應施作之工項，復經證人曾俊崑證述明確（見卷㈡第
195、196頁），可知95年4月26日之未完工表係在未確定原告玉京山公司究否完成SPA區工項之情況下即已製作完成。
既在驗收前即就各細節予以規劃，並為工項之分配（即項次14-16加註「汪小姐（指原告玉京山公司）」，其餘工項皆加註「阿水」），且經張銘水到場簽認，顯見此係因應台南會館營運之需，而對張銘水所為之追加工項。況且即令SPA區會漏電係原告玉京山公司施工所致，亦屬被告是否追究瑕疵擔保責任之問題。故本件不得逕依證人曾俊崑所為原告玉京山公司未於95年4月26日完成95年4月22日未完成工項之證詞，即為原告玉京山公司尚未完成被告指示追加之SPA區工項之認定。
④95年4月22日驗收時，SPA區有缺失：「1.男沖洗室：前後大
門不好開啟。2.男沖洗室：最末間沖洗室水龍頭壞掉。3.男、女沖洗室：馬桶不通、通風孔不足/無抽風機。4.男、女沖洗室：男女更衣室、廁所無標示牌。5.男、女沖洗室：通風孔未設置完成。6.大沖洗室未有淋浴設備。」，固有經過汪昀萱簽認之未完工表可稽（見卷㈠第42頁）。惟原告玉京山公司於退場前即已修繕完畢，其中通風口、抽風機及標示牌部分，有卷附照片可稽（見卷㈢第21、22、23、27、30頁），被告雖否認各該照片之真正，但證人曾俊崑已稱原告玉京山公司擬自台南會館工地退出，遂於95年4月26日進行驗收等語（見卷㈡第194頁），可知原告玉京山公司於退場後，除95年10月24日保全證據時得以再次進入台南會館外，已無從取得台南會館之內部照片，自可認前開照片係施工時所為之拍攝，應得作為裁判之依據。是原告玉京山公司主張其於退場前即已完成通風口、抽風機及標示牌等工項等語，堪予採信。至其餘工項，縱未補正，亦屬瑕疵擔保之範疇，被告執此抗辯其無給付工程款義務云云，於法尚有未合，並不可取。
⑤被告雖又援引證人張進坐之證詞：「（問：台南工程及追加
工項之施工情形？被告已為驗收？你是否參與驗收？驗收由誰負責執行？）沒做完。SPA應該沒驗收，因後來還要找其他人來改善，至今仍無法使用。」「（問：提示卷㈠125頁被證2切結書，有無看過？是否允諾於5月第2星期完成即可？原告玉京山公司是否如期於切結之期限內完工？）有看過，應該是公司的人傳過來的。但這是白寫的，因原告來不及完成，原被告協調，協調時我有在場，請張銘水、及另兩家來幫忙，但仍未在約定期限內完成。」（見卷㈡第199頁正反面），抗辯原告玉京山公司尚未完成SPA區工項云云。然依證人張進坐再被告對汪昀萱所提刑事告訴之偵查程序之證詞：「（問：最後工程為何沒有驗收？）只有SPA沒有辦法驗收，因為做的會漏電…」等語（見卷㈠第96頁臺灣士林地方法院96年度偵字第3117號訊問筆錄第3頁），可知原告玉京山公司業已完成SPA工項，僅係發生會漏電之瑕疵，證人張進坐事後證稱未完成工作等語，恐係附和被告抗辯而為之證詞，自難依之為不利於原告玉京山公司之認定。
⑥95年4月22日及95年4月26日驗收時，SPA區雖尚有工項未完
成，或有待改善情形，惟依前所述，有部分工項非原告玉京山公司所應負責，又縱有待原告玉京山公司改善之工項，亦與完工之認定無涉。被告執此抗辯其無給付工程款義務云云，顯乏依據，委不足取。
⑵乙表馬桶設備：
原告玉京山公司主張其已依約完成，且經驗收等情，業據其提出追加/變更項目確認請款單（乙表）及保全證據卷附照片為證（見卷㈢第15頁原證42，保全證據卷第59頁乙表編號
1、2、3、4備註，保全證據卷照片64-66）。被告雖爭執追加/變更項目確認請款單（乙表），及照片之真正，惟被告並不否認其與原告玉京山公司間有以80萬元工程款追加馬桶設備工項之合意（見不爭執事實㈠⒈），證人張進坐復證述只有SPA沒有辦法驗收等語（見卷㈠第96頁），遍觀95年4月22日、95年4月26日未完工表，及皇家南鯤鯓鄉村會館巡房檢查表（見卷㈠第41-44頁），又查無攸關乙表所示工項之指摘，稽此自足認原告玉京山公司業已完成乙表所示工項。被告空言否認此工項未施作完成云云，核屬無稽，亦不足取。
⑶附表、丙表及丁表：
①提示附表、丙表及丁表予曾俊崑逐一確認後，證人曾俊崑結
證證稱：「印象中，我記得第32頁備註欄編號1-3、5、10、
11、12、14、15、17、20、21、22、23都有，22門牌更新31間、2馬桶全區漏水維修、3、8、10、11。第33頁備註欄編號13、14、18、20、22、23、2、3、4、5、7、8、11、12、
13、15、23拆二樓門、25、1收銀台、4、7、8、11。第34頁備註欄編號14、24、26、21。第37頁渦爐系統、消防系統、AC系統（空調系統）有。」（見卷㈡第192頁反面、第193頁）。提示皇家‧台南南鯤鯓鄉村會館裝修工程驗收表，證人曾俊崑對於追加水電工項部分，雖證稱其無印象，但「指壓床、立牌圍帶、時鐘、庭園傢俱、中庭椰子樹、中庭六排假樹」，則確認業已施作於台南會館現場（見卷㈡第193頁）。再提示保全證據卷附資料予曾俊崑確認（即保全證據卷第51頁），並詢及三樓及一樓冷氣是否即丁表所示之三樓分離式冷氣及一樓大廳送風機，證人曾俊崑復證稱：「這些東西有裝設」等語（見卷㈡第193頁正反面）。稽此足認原告玉京山公司已完成證人曾俊崑前所述之工項。
②原告玉京山公司又主張其另完成「NO:4.中庭斜邊屋簷拆除
補板（即士院卷第32頁N0:4）、N0:13.配備室加設櫃子、
NO:16.1F廁所玻璃隔屏、N0:19.餐廳櫃LOBBY人造石檯面、原P1.N0:24.各區SLICON、原P1.N0:26.KTV喇叭線路配置，
NO:19.石燈5組（即士院卷第33頁）、NO:22.拆SPA區、N0:
2.中庭後門4片、N0:9.交誼廳牆面及樓梯頂修補；N0:12.餐廳主牆設計（即士院卷第34頁）、N0:13.餐廳金屬板等工項（見卷㈢第123-126頁），雖提出照片、勘驗筆錄及設計圖為證（見保全證據外放照片編號12-15、58、56、38-1、51、59、22、30、23、10、38、38-1，保全證據卷第53頁編號
4、11，第54頁編號14、17、22，第57頁編號54、55、59 ，第58頁編號63、65、66之備註，卷㈡第23頁原證29、卷㈡第19-22頁原證28）；原P5.N0:27.大門位移延後木工工資之工項，並以追加/變更工項確認請款單為證（見卷㈢第17頁編號6）。但皆非證人曾俊崑所指認之已施作工項，而究否為原告玉京山公司所施作，復未進一步舉證，其已完成此工項之主張，即難以採。
③原告玉京山公司又稱其已完成丙表編號9.2F走道地毯、編號
10.2F走道地毯海綿+鉛條、編號12.1FLOBBY沙發組（3+1）大小茶几、編號14.門面卡典西得-門面雕字、編號16門面水銀燈，並提出追加/變更工項確認請款單、照片及勘驗筆錄為證（見卷㈢第16頁編號9、10、12、14、16，保全證據卷照片編號63、照片第7頁⑻、照片1(1)，保全證據卷第60頁編號9備註），且引用證人曾俊崑之證詞（見卷㈢第127頁正反面）。然證人曾俊崑就丙表（即士院卷第37頁）之已施作工項，僅指出「渦爐系統、消防系統、AC系統（空調系統）」（見卷㈡第193頁）。至其接續證述之「第37頁除電機水塔有問題外，其餘均有施作」，綜合是日之言詞辯論筆錄（見卷㈡第193頁），及保全證據卷外放照片第37頁上有2張照片：「鍋爐系統、電機系統（水塔）」，足認證人曾俊崑係就保全證據卷外放照片第37頁之照片而為之證詞。原告玉京山公司主張此等工項已經證人曾俊崑確認無訛，容有誤會，並非可取。
④觀之95年4月22日未完工表，雖載有：「3.熱水未完全改善
。4.發電機未完成。5.消防幫浦未完成。6.大門截水溝未完成。7.熱水爐儲備槽缺—（10T）。8.3樓屋頂垃圾清除。9.排水孔蓋固定（3F）。註：95年4月22日驗收，尚未完成部份共3頁（即大工程未完成部分、SPA區缺失未完工、皇家鯤鯓鄉村會館巡房檢查表。」（見卷㈠第41-43頁），惟所謂「熱水未完全改善」「熱水爐儲備槽缺—（10T）」「鍋爐10(t)，係因熱水蓄水槽（1T）不敷台南會館50間房間使用，經曾俊崑簽請改裝10T水槽，有原告玉京山公司所提95年4月19日簽呈為證（見卷㈡第49頁原證31），且經證人曾俊崑證述其係以營業的角度呈報總公司，由總公司與原告玉京山公司去談是否追加工項等語在卷（見卷㈡第194頁反面）；「發電機未完成」部分，證人曾俊崑雖證稱：項次4（指發電機未完成），是停電時無法自動供電，發電機是放在受電室裡面」（見卷㈡第195頁），然此工項乃被告另指示張銘水施作，有95年4月26日未完工表SPA區項次13.機電房4/29完工【阿水】為證，且有汪昀萱於95年5月4日所出具切結書記載：「註：阿水所承包之廚房、採光罩、雨遮棚、欄水溝、授電室、SPA電線馬達、安全圍籬」等語可參（見卷㈠第125頁），自足證「發電機工項」非原告玉京山公司依約所應負責之工作；「消防幫浦未完成」，證人曾俊崑既證稱：「消防幫浦的材料有，消防器材是新的（原告提供），但原因留下來的主機部份是舊的未維修。第41頁項目（指消防幫浦未完成）是否是原告合約之範圍，我不了解。」（見卷㈡第195頁），對照原證2工程合約及原證42追加/變更項目確認請款單，復查無此工項，「消防幫浦」非原告玉京山公司所應施作者，亦堪認定；「3樓屋頂垃圾清除」，證人曾俊崑已證稱：「三樓屋頂垃圾，最後是被告要接手之張銘水負責清除」等語（見卷㈡第195頁反面）；「排水孔蓋固定（3F）」部分，亦查無原證2工程合約及原證42追加/變更項目確認請款單有此工項。則原告玉京山公司主張「熱水」、「發電機」、「消防幫浦」、「熱水爐儲備槽（10T）」、「3樓屋頂垃圾清除」、「排水孔蓋固定（3F）」等工項非其所應施作等語，堪予採信。至「大門截水溝未完成」部分，固原係原告玉京山公司所應施作之工項（卷㈢第17頁項次22），但被告已於95年4月26日指示張銘水施工（見卷㈠第44頁會館其餘部分項次6），且原告玉京山公司未為此項工程款之請求，故被告依95年4月22日未完工表，抗辯無庸給付工程款云云，非有理由，並不可採。
⑤曾俊崑於95年4月22日就台南會館房間進行驗收時，亦查有
「107房號浴缸出水不順。112房號客廳無電視、房間廁所水龍頭會搖動、照明燈未裝。121房號電鈴出聲孔故障。122房號化妝燈上方的照明燈不亮。125洗手台水龍頭漏水。126電話不通、床頭燈不亮。127房號床頭燈不亮。201房號無熱水、洗手台下方漏水、浴缸內瓷磚未改。202房號電視未安裝好。208、210、212、213、220、231房號洗手台下方漏水。
211房號廁所浴巾架損壞。217、218房號浴缸內瓷磚未改。
227房號洗手台下方漏水、蓮蓬頭接縫漏水。228房號洗手台下方漏水、化妝燈右上方有洞孔。232房號馬桶蓋脫落、洗手台下方漏水。233房號洗手台下方漏水、無熱水、淋浴蓮蓬頭接縫漏水」等缺失（見卷㈠第43頁）。但217、218房號浴缸內瓷磚並非被告指示原告玉京山公司施作之工項，觀諸原證2工程合約及原證42追加/變更項目確認請款單即明，證人曾俊崑復稱其係以符合營業需求之角度來逐項檢視等語（見卷㈡第195頁），故不得以此工項未完成，即認原告玉京山公司之工作未完成。至其餘缺失部分，既屬瑕疵擔保之範圍，被告自仍不得據之拒絕給付工程款。
⑥95年4月26日未完工表「會館其餘部分」，亦載有未完成工
項：「1.大門水池噴水池加裝造景石頭（圓形）。2.長方形水池加裝2個噴水柱（水舞狀）。3.噴水池的溢水口接出水道修補，水池底加設塞子，出水口開關拿掉。4.大門椰子樹固定。5.鍋爐10 (t)裝設。6.大門雨遮下方做截水溝。7.大門外地面洗石子長度三米成半圓形。8.一F中庭兩側走道天花板油漆（重新）※全館清潔費用？※辦公室電源室改白鐵箱，裡面電源管路重整？前面圍牆柱子」（見卷㈠第44頁），證人曾俊崑復證稱：「（提示卷㈠44頁會館其餘部分：項次1-4、6-8項是否原告玉京山公司依合約應完成之工項？）契約書上所載，我不清楚。只是聽何添彰是原告要施做的。項次1水池情形與SPA也會漏電，項次2水池噴不出來，項次3有完成，項次4最後是阿水完成，項次5僅施做一半我知道原告與阿水平均收取費用，項次6裡面一下雨即作水災，水往內灌，最後是阿水接手去挖的截水溝。項次7也是阿水接手，項次8下大雨時即房間天花板即漏水，都必需重新粉刷貼壁紙，即使阿水接手後情形亦同。」（見卷㈡第194頁）。
惟前開未完工表係總公司於驗收前即繕打完成，已於⑴③敘及，而會館其餘部分之後，更事先加註【阿水負責】等文字，足認此係被告指示張銘水施作之工項，顯與原告玉京山公司無涉。被告執此未完成工項抗辯其無給付工程款義務云云，自難認有理。
⑷被告雖又抗辯汪昀萱於95年5月4日書立切結書載明：「本公
司玉京山室內裝修有限公司願以一星期（上下加一-二天）將南鯤鯓鄉村會館、室內水電、渦濾、裝修壁紙瑕疵、電機、消防收尾，讓皇家正式營運、SPA遊樂設施」（見卷㈠第125頁），足證原告玉京山公司始終未能完成台南工程之工作云云。惟承攬之工作是否完成，與有無瑕疵，要屬二事，且自切結書之文義以觀，又僅為瑕疵修補之切結，被告依之抗辯，仍有未洽，亦不足取。
⑸原告玉京山公司所承攬之台南會館工程（包括追加工項）雖
有部分未完成，部分有缺失，但已完成部分，被告有依民法第505條規定給付工程款之義務，至缺失部分，則僅係原告玉京山公司應否負擔瑕疵擔保責任之問題，被告以此抗辯其無給付工程款義務云云，尚非法之所能許。
⒊原告玉京山公司與被告已達成追加如卷㈢第11-18頁原證42
追加/變更項目確認請款單所示工項，並依之計價之合意，已於前述（見㈠⒊），但僅完成部分工項，復如前述（見㈡⒉⑴、⑵、⑶①），是原告玉京山公司得請求如下所示之工程款（包括追加工項）：
⑴甲表SPA區：500萬元（見㈡⒉⑴）⑵乙表馬桶設備：80萬元（見㈡⒉⑵）。
⑶附表（士院卷第32-34頁）：
①士院卷第32頁：47萬7,000元。
2.（即編號2）1F各房間水電維修22間：10萬元（卷㈢第12頁編號2各房間內水電整修、第14頁編號15各房間內水電整修）。
3.（即編號3）房間所有油漆二度漆22間：6萬元（對照卷㈢第17頁編號19「3F傢具油漆12,000元，原告玉京山公司請求22間房間之油漆費用6萬元，堪稱合理）。
5.（即編號5）1F燈光加強、20.（即編號20）開幕門庭造景加強、21.（即編號21）落地飲水機、22.（即編號22）SPA區石頭點景、23.（即編號23）2F燈光加強、3.（即編號26）1F淋浴桿調整、7.（即編號29）馬桶蓋未安裝損壞、
8.（即編號30）SPA區排風，證人曾俊崑雖證稱台南會館現場有此等工項，但原告玉京山公司未請求前開工項工程款（見卷㈢第123頁正反面、第124頁），故不予論述。
10.（即編號10）大門門樘人造石、14.（即編號14）KTV室整修、17.（即編號17）全區龍頭補齊：原告玉京山公司雖依原證3附表備註NO:10、NO:14、NO:17，分別請求4萬8,000元、3萬元及10萬元（士院卷第32頁），但原告玉京山公司與被告所合意之追加工項與計價方式，係以原證42之價格為準，已於前述（見㈡⒊），而原證42之追加/變更項目確認請款單（卷㈢第11-18頁）既無前開工項之記載，此三項請求自非有據。
11.（即編號11）大門LOBBY地毯：6,000元。原告玉京山公司依原證3附表備註NO:11，請求給付3萬8,000元（士院卷第32頁），但此工項之金額為6千元，已經原證42之追加/變更項目確認請款單P.8編號10載明（卷㈢第17頁），自應依之請款。
12.（即編號12）麻將室修改為3房間、原P5.NO:22.（即編號23）2F門牌更新含KTV、麻將（31間）：原告玉京山公司依原證2工程合約所附追加/變更項目確認請款單NO.1、附表備註欄，請求給付2萬6000元及11萬1,600元（士院卷第19、32頁），但被告已否認前開私文書之真正（見卷㈡第245頁），自無由依之請求被告給付。
15.（即編號15）超商內部裝修13萬元（卷㈢第12頁編號27超商一式）。
原P2.NO:2.（即編號25）馬桶全區漏水維修：2萬元（卷㈢第11頁編號2.馬桶全區漏水維修）。
4.（即編號27）浴室門鎖固障維修及更換：1萬元（卷㈢第11頁編號4浴室門鎖固障、維修及更換）。
5.（即編號28）1F房間壁面門框修補：2萬6,000元（卷㈢第
11 頁編號5.1F房間壁面及門框修補）。
6.（即編號29）6間房門破損修水平：3萬元（卷㈢第11頁編號7.6間門房破損修水平）。
10.（即編號32）麻將桌椅2組：9,000元（卷㈢第11頁編號
10 麻將桌椅2組）。
11.（即編號33）2F走道沙窗：8萬6,000元（卷㈢第11頁編號11.2F走道沙窗）。
②士院卷第33頁：72萬5,500元。
13.（即編號35）各房補修衛浴配件：12萬元（卷㈢第11頁編號13浴室配件）。
14.（即編號36）各走道指示牌、18.（即編號37）逃生口水電拆除、20.（即編號38）1F鏡台燈接線、預留出水口、洗臉盆拆除按裝、床頭插座固定、22.（即編號39）中庭採光罩庭園燈預留、23.（即編號40）2F房間水電維修28間、2.（即編號41）2F水電蓮蓬頭直桿加強、3.（即編號42）消防器材固定、4.（即編號43）吹風機固定、5.（即編號44）房間門鈴加設安裝、7.（即編號46）鐵門門把、
11.（即編號48）中庭庭園仿美麗華造景、12.（即編號49）SPA區造景、15.（即編號51）LOBBY交誼廳配置造景：證人曾俊崑雖證稱台南會館現場有此等工項，但原告玉京山公司未請求前開工項工程款（見卷㈢第124頁反面），故不予論述。
8.（即編號47）218、217、216電源開關更換6,000元（卷㈢第13頁編號8.218、217、216電源開關更新）。
23.（即編號56）拆2F門：4萬5,500元（卷㈢第13頁編號23.拆2F門）。
25.（即編號57）戶外外觀：35萬元（卷㈢第13頁編號25.戶外外觀一式）。
1.（即編號58）收銀台（超商）：2萬元（卷㈢第14頁編號1.收銀台超商）。
4.（即編號60）交誼廳WC玻璃門：1萬8,000元（卷㈢第14頁編號4. 交誼廳WC玻璃門）。
7.（即編號61）贊助招牌2式：4萬元（卷㈢第14頁編號7.贊助招牌2式）。
8.（即編號62）步道燈減少補洞：2萬6,000元（卷㈢第14頁編號8. 步道燈減少補洞）。
11.（即編號64）2F牆面整修：10萬元（卷㈢第14頁編號11.2F牆面整修）。
③士院卷第34頁：66萬8,000元。
14.（即編號67）2F防火鐵門29組：34萬8,000元（卷㈢第14頁編號14.2F防火鐵門29組）。
24.（即編號68）2/28-4/2保全清潔工資：證人曾俊崑雖證稱台南會館現場有此等工項，但原告玉京山公司未請求前開工項工程款（見卷㈢第126頁），故不予論述。
26.（即編號70）218換鎖、沙發佈置更新：20萬元（卷㈢第14頁編號26. 218更新佈置1式）。
21.（即編號71）1F房門口舖原片磚12萬元（卷㈢第14頁編號21.1F房門口舖版岩）。
⑷丙表（士院卷第37頁）：81萬880元。
編號1.渦爐系統：55萬元（卷㈢第16頁編號1.渦爐系統）。
編號3.消防系統：未計價（卷㈢第16頁編號3.消防系統）。
編號5.AC系統：未計價（卷㈢第16頁編號5.AC系統）。
編號7.電機系統：26萬880元（卷㈢第16頁編號7.電機系統）。
⑸丁表（士院卷第38頁）：3萬1,800元。
①編號2.3F分離式AC 1台、編號4.1F大廳風機、編號11.庭園
傢具、12.中庭柳樹、13.6排假樹，雖經證人曾俊崑證述在卷（見卷㈡第193頁正反面），惟原告玉京山公司係依被告業否認真正之丁表（即士院卷第38頁）之追加/變更項目確認請款單而為請求（即士院卷第38頁），此項主張自屬無據。
②編號8.指壓床2只：9,000元（卷㈢第17頁編號23經絡床）。
編號9.立牌、圍帶：1萬2,000元（卷㈠第40頁⑴指示牌）。
編號10.時鐘3只：1萬800元（卷㈠第40頁⑵時鐘）。
⑹綜上，原告玉京山公司得請求之工程款（包括追加工項）金
額為851萬3,180元〔計算式：⑴甲表SPA區500萬元＋⑵乙表馬桶設備80萬元＋⑶附表187萬500元（即①47萬7,000元＋②72萬5,500元＋③66萬8,000元）＋⑷丙表81萬880元＋⑸丁表3萬1,800元〕。
㈢被告得否請求逾期違約金？⒈被告辯稱原告玉京山公司自95年4月26日起即未再前往台南
會館施工，迫於無奈，只得另行僱工施作處理，至95年9月20日始大致完成台南工程（包括追加工項），原告玉京山公司應依台南合約第3條第2項之約定，按工程總價1,880萬元（即原工程1,300萬元+SPA區工程500萬元+馬桶設備80萬元）之千分之1計付95年3月16日至95年9月20日共計189日之逾期違約金云云。
⒉按「如有逾期完工情事，每逾1日，乙方（即原告玉京山公
司）應按甲方（即被告）總工程價款千分之一計算違約金付於甲方。（累積扣繳上限為總工程款百分之十為限）」，台南合約第3條第2項雖有明文，惟第3條第3項第4款另約定：
「但有下列情事之一者，致不能如期完工時，乙方不負責遲延竣工之責，該期間不計入前開日數：4.甲方要求變更設計或增減工程以致影響工程進度時。」。經查：
⑴被告雖稱原告玉京山公司未於台南合約所定95年3月15日完
工期限完成所有工項（包括追加部分），業已逾期云云。但查：
①張進坐與原告玉京山公司完成SPA區工項之議價後，在士院
卷第35頁甲表左側簽下「張」之文字，既經證人張進坐證實（見卷㈡第198頁反面），則甲表上「張」右側之「3/20」顯為張進坐簽字之日期，被告在原合約所定95年3月15日完工期限之後始追加甲表SPA區工項，自得認定。既在95年3月
15 日之後追加工項，如何要求原告玉京山公司於原定完工期限完工，再次彰顯95年3月15日已非台南工程（包括追加工項）之完工期限。
②次從被告所追加工項之具體內容而言（例如房間所有油漆二
度漆、大門LOBBY地毯、收銀台（超商）、交誼廳WC玻璃門等），既有待台南會館室內裝修完成後始得進行，則追加工項之開工日期應自95年3月15日之翌日起算，方謂合理。
③再依證人即原告玉京山公司派駐於台南會館工地之總監工黃
北岳之證詞：「（問：工程是否約定於95年3月15日完成？）因為從95年3月8日就一直追加東西很多，所以無法完成。
」（見卷㈠第142頁），可知被告於距離原定完工期限一星期前（即95年3月8日）開始追加工項，原告玉京山公司不僅應依約進行原定工程，同時應處理追加工項，被告所為追加，對於原工程之進度難謂毫無影響，依台南合約第3條第3項第4款約定，實不得將追加工項之工期計入逾期天數。
④原告玉京山公司未於原定之95年3月15日完工，固為不爭之
情，惟有如前所述之不計入逾期天數，及自95年3月15日之翌日始起算追加工項之工期等事由，自不得再拘泥於台南合約所定之完工日期，台南工程（包括追加工項）之應完工日期應屬不明，被告以未於95年3月15日完工之詞，抗辯原告玉京山公司業已逾期完工云云，洵有未當，並不可取。
⑵被告又稱原告玉京山公司於95年4月26日驗收後，即未再前
往台南會館施工，經其自行雇工處理後，直至95年9月20日始大致完成，原告玉京山公司逾期189天云云。惟查：
①95年4月26日驗收時，被告並未要求原告玉京山公司負擔遲
延責任，已經證人曾俊崑證述明確（見卷㈡第196頁）；而台南合約第2頁載明原工程款分四期給付，其中第四期300萬元於驗收完畢時給付（見士院卷第15頁），被告嗣於95年5月5日簽發95年8月5日為發票日、面額300萬元之支票，以為第四款之給付，該紙支票屆期提示後兌現，復有工程領款或完款切結書、支票可證（見卷㈡第234-235頁原證36）。由此足證被告於95年4月26日驗收時，即認定台南工程業已完工且已驗收。
②又所謂完工，係指約定工項之完成，縱存有瑕疵，亦屬修補
之範疇。汪昀萱於95年5月4日出具之切結書既為願於1星期內收尾之承諾（見卷㈠第125頁），核係修補瑕疵之意，被告依之抗辯原告玉京山公司確未完工云云，恐有誤會，尚不可取。
⒊被告於原定完工期限屆至前一星期前開始追加工項，既如前
述，依台南合約第3條第3項第4款約定，追加工項之工期即不得計入逾期天數，自難憑未於95年3月15日未完工之事實，即謂原告玉京山公司有逾期完工之情形。又被告於驗收之際，未為逾期完工之主張，甚且依約簽發驗收完畢之工程款，自無由事後改稱原告玉京山公司逾期完工，更不得據以請求逾期違約金。
㈣被告得否請求僱工修補瑕疵所支出之費用？
被告辯稱因原告玉京山公司未能完成工作，導致無法如期開幕，遂自行僱工處理清潔消毒、水電燈具材料、大門入口玻璃門雨遮、司領房及員工房之床組、SPA區施工、大門鋼柱、代賣傢具、消防設備及電機設備等工項，其得自原告得請求之工程款中扣除其所支出之359萬2,647元云云。茲分述如下：
⒈清潔消毒費用：
被告辯稱原告玉京山公司未依約完成台南會館之內部清潔消毒工作，自應負擔其自行僱工清潔所支出之15萬元云云，並提出估價單及請款單為證（見卷㈠第126頁被證3）。經查，曾俊崑代理被告於95年4月26日進行退場前之驗收時，雖曾提及「全館清潔費用」之工項，惟未完工表記載「※全館清潔費用？」（見卷㈠第44頁），並無【阿水】或【汪小姐】之標示，參諸汪昀萱所提切結書（見卷㈠第125頁），復無完成全館清潔之承諾，則「全館清潔」究竟應由張銘水或原告玉京山公司負責，尚難遽斷。又依前開未完工表，被告於95年4月26日驗收當日，猶指示張銘水施工，且經證人曾俊崑證述95年4月26日後改由張銘水接手，而3樓屋頂垃圾由張銘水負責清除等語在卷（見卷㈡第194頁反面、第195頁反面），被告所言「全館清潔」應由原告玉京山公司負責之詞，更有疑義。再依被告所提請款單，清潔日期為95年5月底至6月間，不論當時台南會館正式開幕，或僅為試賣，該筆費用顯為會館對外啟用之清潔費用。因此，縱被告曾支出全館清潔費用15萬元，仍乏命由原告玉京山公司負擔之理。
⒉水電、燈具材料費用：
被告辯稱此為原告玉京山公司依台南合約所應施作之工項，卻由其自行僱工處理，原告玉京山公司應負擔材料費用2萬4,000元云云。惟觀諸被告所提估價單（見卷㈠第127、128頁），被告所購買者均為燈管、啟動器等耗材，其購買原因不一而足，或為庫存需要預購，或為開始營業後之正常耗損所需更換，被告既未具體指明購買之原因，自難單憑購買水電、燈具材料之事實，即認原告玉京山公司有負擔此項費用之義務。
⒊大門入口玻璃門雨遮費用：
被告辯稱此為原告玉京山公司依台南合約應施作之工項，卻由其自行僱工處理，原告玉京山公司與張銘水既承諾各半負擔，故原告玉京山公司應給付21萬2,000元，並提出估價單為證（見卷㈠第129頁）。惟查：被告迄未指明此係台南合約及追加工項之哪一工項，細繹95年4月22日、95年4月26日未完工表（見卷㈠第41-44頁），又查無此工項之記載，唯一與「大門入口雨遮」有關之工項「大門雨遮吊架破壞三樓房間裝潢修繕部分」（即卷㈠第44頁95年4月26日未完工表SPA區項次12.」，又已明確標示【阿水】，汪昀萱切結書附註欄亦明載：「阿水所承包之廚房、採光照、『雨遮棚』、攔水溝、授電室、SPA電線馬達安全圍籬」（見卷㈠第125頁），自足認大門入口玻璃門雨遮乃張銘水所應負責之工項。被告請求原告玉京山公司應與張銘水共同負擔此項費用，尚乏依據，仍不可取。
⒋司領房及員工房之床組費用，被告得扣款4萬247元：
被告辯稱原告玉京山公司未依約履行，自應負擔其所支出之床組費用4萬247元，並提出出貨單、支票、請款單及發票為證（見卷㈠第131-134頁）。經查，「員工舍房（三F）加設單人床5張」為台南合約原定工程之項目，但原告玉京山公司未予完成等情，既有台南合約估價單可稽（見士院卷第26頁），則被告所稱原告玉京山公司未依約完成等語，堪予信實，被告要求自工程款中扣除此項費用，於法有據。原告雖稱其未請求此項工程款，被告無由扣款云云，惟原告玉京山公司係主張被告有給付1,300萬元總工程款之義務，並據以計算被告尚未支付之金額，顯已為此項工程款之請求，此部分之陳述與事實不符，不足為有利於原告之認定。因此，被告得自工程款中扣除其所支出之司領房及員工房床組費用4萬247元。
⒌SPA區尚未施作部分：
被告辯稱原告玉京山公司全未施作SPA區工項，應扣減工作報酬250萬元云云。經查：
⑴95年4月22日、95年4月26日驗收時，SPA區存有多項瑕疵，
雖有未完工表可證（見卷㈠第41、42、44頁），並據證人曾俊崑證述「SPA區的水無法排出且會漏電」「沒有完成（95年4月22日未完工表項次3-5、7、SPA無法驗收工項」「SPA區無法使用、很多地方淹水」等語（見卷㈡第194-196頁），證人張進坐於另案亦證稱SPA會漏電等語（見卷㈠第96頁）。惟95年4月26日驗收之前，被告即事先製作未完工表，並逐項指示原告玉京山公司與張銘水所應負責之工項，已於前述（見㈡⒉⑶⑥），且被告於95年5月5日依台南合約約定，簽發95年8月5日之驗收完畢工程款300萬元支票，屆期亦如數兌現，復於前述（見㈢⒉⑵①），能否事後再為原告玉京山公司未完成SPA工項且有瑕疵之抗辯，亦有待商榷。⑵又縱有瑕疵，所能請求減少之報酬數額，則仍待被告舉證，
被告僅空言主張應扣款250萬元，就原告玉京山公司工程款請求之消滅事由既未為扣款細目及各項金額之說明與舉證，此項應扣款250萬元之抗辯，自屬無據，難以採取。
⒍大門鋼柱部分：
被告辯稱此為台南合約之工項，應由原告玉京山公司負擔其所支出之費用11萬400元云云。惟被告就其已僱工施作並支出費用之事實，並未舉證以實其說，觀諸台南合約關於1F大門口之施工項目（見士院卷第23頁），復查無大門鋼柱之項目，被告自無從要求原告負擔此項費用。
⒎代賣家具部分：
被告辯稱其曾委託原告玉京山公司出售乙批家具，但該批家具不知所蹤，致其另外購買，故應自工程款中扣除7萬6,000元云云。惟原告玉京山公司已否認有託售家具之情，被告就此復未為任何舉證，此項抗辯自非可採。
⒏消防設備部分：
被告辯稱此為追加SPA區及水電工程應施作之工項，卻由其自行僱工處理，應自工程款中扣除19萬元云云，並提出發票為證（見卷㈠第135頁）。經查：依丙表所示工項（見士院卷第37頁），雖可知消防系統乃原告玉京山公司應施作之追加工項，惟證人曾俊崑已稱：「消防幫浦的器材有，消防器材是新的（原告提供），但原先留下來主機部份是舊的未維修。」等語（見卷㈡第195頁），足證原告玉京山公司確已提供消防設備。雖曾俊崑於95年4月22日驗收時表示有「消防幫浦未完成」之情形（見卷㈠第41頁項次5），惟追加工項丙表關於消防系統工項之具體內容，則付之闕如，且僅為「96600元」之報價，並後更附註「不計價」，證人曾俊崑復證述：「第41頁項目（即前開驗收項目）是否是原合約之範圍，我不了解。」等語，「消防幫浦」是否為原告玉京山公司所應完成，自有待商榷。另從被告提出之發票而言，雖係95年7-8月間所為之消防設備改善工程，但未據被告就施工細項提出任何說明及證據，自難憑此發票即認與丙表所示消防系統工項相關。且被告未再進一步說明及舉證，此項扣款之抗辯，亦屬無稽。又縱消防幫浦為追加工項，但依證人曾俊崑所稱消防系統經常斷電係因授電室置於室外下雨時發生不正常跳電等語（見卷㈡第193頁反面、保全證據卷第51頁），可認消防系統之未能正常運作與原告玉京山公司之施工無關，被告自無由要求負擔改善消防系統之費用。
⒐電機設備部分，被告得扣款29萬元：
按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補，承攬人不於該期限內修補者，定作人得自行修補，並向承攬人請求償還修補必要之費用，此觀民法第495條、第493條第1項、第2項之規定即明。被告辯稱此為追加SPA區及水電工程所應施作之工項，其已自行僱工處理，原告玉京山公司應負擔29萬元等語，並提出請款單及發票為證（見卷㈠第135頁）。經查：
⑴95年4月22日驗收時，已發現「發電機未完成」（見卷㈠第
41頁項次4），並據證人曾俊崑證稱：「水塔部份有施做，但水漏不下去」等語明確（見卷㈡第193頁），復有汪昀萱承諾完成電機收尾工程之切結書可參（見卷㈠第125頁），原告玉京山公司所施作之電機工程存有瑕疵，至臻明確。原告玉京山公司雖稱依保全證據卷附資料，並無被告所指電機設施未施工情事云云。惟觀諸保全證據卷，95年10月24日始為現場之勘驗及保全，已在被告委請廠商修補電機工程之後，原所存之施工瑕疵已因修補而不復存在，原告玉京山公司依保全證據時之現況而為主張，非有理由，委不可取。
⑵汪昀萱於95年5月4日承諾於1星期內完成電機工程，但自95
年4月26日驗收後，原告玉京山公司即未再赴台南會館施工，則經證人曾俊崑證述「95年4月26日之後，原告就沒再進場」等語在卷（見卷㈡第196頁反面），原告玉京山公司未於所承諾期限修補電機工程之瑕疵，自甚明確。依前開規定，應認被告得請求原告玉京山公司償還修補之必要費用29萬元。原告玉京山公司雖又主張台南會館於95年5月間即完成全館清潔並對外營業，被告所稱之「改善」「添購」設備之原因，當非其施工瑕疵所致云云。然被告就其自行僱工修補電機工程瑕疵之事實，提出請款單及發票為證，堪認已為適當之舉證，原告既為反對之陳述，就其主張自有舉證之責。但原告玉京山公司僅空言否認修補內容與其施工相關，依舉證責任分配原則，自難認其主張為可採。
⒑被告於95年9月29日結算時，即為司領房及員工房之床組及
電機設備應分別扣款4萬247元及29萬元主張，並有結算表可稽（見士院卷第40-42頁），應已為抵銷之意思表示，故得自原告玉京山公司得請領之工程款中扣款33萬247元（即4萬247元+29萬元）。
㈤被告應給付原告玉京山公司工程款（包括追加工項）之金額
？原告玉京山公司得請求之工程款（包括追加工項）金額為851萬3,180元（見㈡⒊⑹），被告雖稱其有逾期違約金債權，但不可採（見㈢），自無主動債權足資與原告玉京山公司之請求互為抵銷，其所為抵銷抗辯，於法即有未合，難認有理。又被告辯稱其得扣除未施作項目工程款359萬2,647元，惟被告得請求扣款之項目及金額，僅為司領房及員工房之床組費用4萬247元、電機設備修繕費用29萬元，其餘均非可採（見㈣），是扣除上開費用，尚餘818萬2,933元未付（即8,513,180元-40,247元-290,000元）。故被告應給付原告玉京山公司818萬2,933元。
五、北投會館部分：原告玉京山公司主張其已交付設計施工圖，被告應給付剩餘70%之設計費，另稱其已完成北投會館違建之拆除工程（即北投拆除工程），被告亦應支付工程款7萬9,300元等語；被告則否認收受設計圖說，亦否認將拆除工程交由原告承攬。是北投會館之爭執事項為：㈠原告玉京山公司得否請求裝修設計合約之尾款？㈡原告玉京山公司得否請求北投拆除工程之工程款？茲分述如下：
㈠原告玉京山公司得否請求裝修設計合約之尾款？
原告玉京山公司主張被告並已將其設計之工程交由三鈦興公司施作，顯見其已完成裝修設計合約之工作，並提出設計圖及施工圖為證（見卷㈡第61-103頁原證32、卷㈠第45-63頁原證18）；被告則辯稱未經其簽名確認，且未提出工程驗收單，自難謂完工云云。經查：
⒈依裝修設計合約第2條第㈣項工程項目：「1.擬訂草圖討論隔間平面配置。2.繪製室內裝修平面圖，甲方簽收後定案。
3. 繪製整套工程必需之施工圖及建材配色板。」（見士院卷第43頁），原告玉京山公司應完成前所述之各項工作，始認完成工作，固無疑義。惟裝修設計合約第4條有按所完成工作進度分階段付款之約定，即：「擬訂平面草圖討論定案簽定合約書付百分之三十。繪製正式平面圖，甲方簽收後付百分之三十。繪製整套工程上必需之施工圖及建材配色板，付百分之四十。」（見士院卷第43頁），故倘若完成付款辦法所定階段之工作，非不得准許原告玉京山公司請求該階段之工程款。被告以原告玉京山公司未提出工程驗收單置辯，非有理由，並不可取。
⒉觀諸前開設計圖及施工圖，其內容包含有各樓層施工圖號索
引表、標示細部尺寸之平面圖及兼標註材料選用之立面圖等，依工程慣例，堪認原告玉京山公司確已完成該會館內裝工程之施工圖之繪製。惟選配建材配色板之工作，則未見原告玉京山公司提出其他證據相左，自難遽謂其已完成此部分之工作。依前開付款辦法之約定，應認僅完成第二階段之正式平面圖之繪製。
⒊前開設計圖及施工圖上無被告之簽名蓋印，雖為原告玉京山
公司所不爭執，惟證人張進坐已證稱：「（問：你是否指示原告玉京山公司變更北投會館之設計？提示卷㈡61-103頁原證32，是否見過此圖面？北投會館是依誰的圖面施工？）是，因原告2常找我，我有跟她說北投會館哪裡要修改。我有看過，但圖太多，一直修改。…」（見卷㈡第200頁正反面），足證被告確已收受前開圖說。故不因各該圖說上無被告之簽名或用印，即認第二階段「繪製正式平面圖，甲方簽收後付百分之三十」之付款條件未成就。
⒋被告將北投會館裝修工程交由三鈦興公司承攬，雖經證人張
進坐證實（見卷㈡第200頁），惟證人張進坐另稱：「北投會館給人4000多萬，卻沒蓋起來。目前仍重新請領新建照。
」（見卷㈡第200頁反面），足證北投會館裝修工程迄未完成，並得認前開付款辦法所定「繪製整套工程上必需之施工圖及建材配色板，付百分之四十。」之付款條件尚未成就。⒌裝修設計合約之工程款為100萬元，原告玉京山公司僅完成
繪製正式平面圖之工作，依該合約4條付款辦法，應祗能請求第二階段百分之三十之工程款即30萬元。
㈡原告玉京山公司得否請求北投拆除工程之工程款？
原告玉京山公司又主張其已將被告所交之北投拆除工程發包由陳金琨施作，被告於北市建管處檢查通過後，卻遲不給付工程款7萬9,300元，並提出估價單為證（見士院卷第47頁原證8），惟被告已否認估價單之真正。經查：
⒈原告玉京山公司主張北投會館（工程地點位於臺北市○○路
○○○號）因北市建管處於95年2月發函通知被告拆除違建，被告乃將拆除違建工作交由原告承攬云云。惟本院函請北市建管處查明有無違建查報紀錄，北市建管處97年8月6日北市都建查字第09770232100號函卻稱：「95年間並無查報拆除紀錄，亦無處分對象」（見卷㈠第108頁），證人張進坐復證稱：「北投會館本來是皇家大飯店，無違建，故沒有被要求拆除。也無委託原告拆除違建，也無所謂拆除工程，且早就將工程交給三鈦興公司承攬，不可能由原告再出面處理。」等語（見卷㈡第200頁反面），原告玉京山公司所為其曾承攬北投拆除工程之主張即難信為真實。
⒉原告雖援引證人即三鈦興公司業務經理林永樂另案之證詞「
（問：停擺之原因為何？）是違章。」為證（見卷㈡第25頁）。然所謂「違章」，具體內容不明，又果真有違章，是否交由原告玉京山公司拆除，無其他證據相左之情況下，仍難遽認被告與原告玉京山公司間有北投拆除工程存在。原告玉京山公司請求被告給付工程款7萬9,300元，即屬無據，不得准許。
㈢綜上，原告玉京山公司既僅能證明完成繪製正式平面圖之工
作，依該合約4條付款辦法，於請求被告給付30萬元之範圍內，為有理由。
六、烏來會館部分：原告玉京山公司主張其以157萬元工程總價向被告承攬烏來溫泉會館之拆除工程（即烏來拆除工程）後，將之交由一新實業社施作，經被告驗收後，迄今尚有97萬元未支付等語；被告先是辯稱烏來工程拆除費用為130萬元，但未經驗收，嗣改稱其未曾令原告玉京山公司承包烏來拆除工程，無庸給付工程款云云（見卷㈡第256頁）。是烏來會館部分之爭執事項為㈠原告玉京山公司是否向被告承攬烏來拆除工程？㈡原告玉京山公司承攬之工程總價？㈢原告玉京山公司得請求之工程款金額？茲分述如下：
㈠原告玉京山公司是否向被告承攬烏來拆除工程？
原告玉京山公司主張烏來拆除工程原估價130萬元，因被告⒈追加拆除項目，最後議價為157萬元，被告則稱烏來拆除工
程工程總價為130萬元而非157萬元（見卷㈠第25頁）。被告對於原告玉京山公司所主張之承攬烏來工程之事實，應認已為訴訟上之自認。
⒉被告嗣雖以其前開自認與事實不符，爰撤銷自認，並改稱未
將烏來工程交由原告玉京山公司承攬云云（見卷㈢第97頁反面）。惟按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符，或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第279條第3項定有明文。經查：
⑴被告以下開證人江恆光、張進坐證詞及結算單，主張其前所
為之訴訟上自認與事實不符，於100年3月29日撤銷自認（見卷㈢第97頁反面），並稱烏來工程僅處於磋商階段云云。①被告法定代理人江恆光於另案證稱：「（問：烏來會館工程
是否有承包給被告（指汪昀萱）？沒有給被告在烏來任何工程」」「（問：95年5月間三鈦興公司是否有在烏來會館施作鋼構與泥作工程？）有，但是我們並沒有委託三鈦興公司施作。」「（問：既然沒有委託三鈦興公司施作，為何還讓三鈦興公司施作？）我們還沒有發包施工，就不會注意是否有人會去施工，三鈦興有派人在工地蓋2層樓的事務所，後來我們發現後有問三鈦興公司，三鈦興說是汪小姐（指汪昀萱）叫他們蓋的，我們就馬上拆掉。」「（問：皇家公司原來是否有要委託被告承包烏來工程？）有，有意思要委託被告承包，後來是想等到南鯤鯓工程結束，再做烏來。」（見卷㈠第137頁）。
②證人張進坐於該偵查案件亦證稱：「（問：你是否有要被告
拆掉烏來的一些設備？）沒有，那邊工程款項超過8000萬元，不可能沒有書面合約，當時有包括被告在內的2組設計團隊，我是請被告清理房間的一些設備，結果3天後被告卻把鋼構整個拆掉。」「（問：你是否要被告與三鈦興合作處理皇家所有工程？）當時要找誰來做烏來會館還不確定，而且圖也還未成型，並沒有要被告或三鈦興來處理。」（見卷㈠第139頁）。
③兩造於95年9月29日結算時，烏來會館拆除工程項下記載：
「合約未與業主簽訂，即私自派工拆除」（見士林卷第42頁）。
④證人張進坐復結證證稱：「（問：被告將烏來拆除工程交
給原告玉京山公司承攬？約定之工程款數額(提示士林地院卷第49頁原證9第2頁130萬元或170萬元)？原告是否完工？被告是否已完成驗收(提示士林地院卷第50頁原證9)？沒有。只有談而已，但沒想到尚未發包，原告就派人去拆掉了，烏來本來是必需在舊有建物存在為基礎來裝修，故沒辦法建造新的會館，目前變成廢墟。…」（見卷㈡第200頁反面）。
⑵然參以下列情事，被告前所為之訴訟上自認與事實並無不符：
①烏來拆除工程開工前，張進坐即先提供舊設計圖供原告汪昀
萱作為變更設計之參考，原告玉京山公司並為被告進行簡報，業據其提出平面佈置圖及簡報資料開工前現場物品清點明細、工地出入之識別證、施工日誌及修改圖面，暨開工儀式所拍攝之照片等件為證（見卷㈢第33-78頁），被告雖稱未曾見過此等私文書，且稱此係張進坐與原告玉京山公司之往來，與其無關云云（見卷㈢第95頁反面）。惟證人黃北岳已證稱：「是我監工的（指烏來工程），從95年5月12日開始，當時開工一個副總還跟我們一起拜拜，副總姓曹，當時我們是負責舊有的建築物及不要的東西拆除掉」等語（見卷㈠第142頁反面），依拆除驗收單所載，被告派駐於烏來會館之曹副總不僅於拆除驗收單上簽名，甚且對部分工項提出加強之要求（見士林卷第48頁），而曹副總確於拆除驗收單上簽名，更已獲證人張進坐證實（見卷㈡第200頁反面），則拆除驗收單上所載之工項即烏來拆除工程之工項，即非無可採信。
②另依證人黃北岳之證詞：「我們在95年4月26日作驗收後就
到烏來這邊做工程了，因為她們希望我們趕快去作」等語（見卷㈠第142頁），既在退出台南會館工地後始進行烏來工程，自與證人張進坐另案證述：「（問：皇家公司原來是否有要委託被告承包烏來工程？）有，有意思要委託被告承包，後來是想等到南鯤鯓工程結束，再做烏來。」之情節大致相符（見卷㈠第137頁），則被告確將烏來拆除工程交由原告玉京山公司承攬之事實，亦非難以信實。
③況被告已直接支付一新實業社60萬元（見不爭執事實㈢），
倘若被告未將烏來拆除工程交由原告玉京山公司承攬，衡情無付款予一新實業社之理，又果係原告玉京山公司擅自將烏來拆除工程交由一新實業社施作，被告為何未請求原告玉京山公司返還其所付出之60萬元。徵此，益見被告係事後翻異其詞。
④被告雖又陳稱張進坐並無代表簽訂契約之權，且與雙方歷來
簽訂書面契約之習慣不符，足徵烏來拆除工程僅止於磋商階段云云（見卷㈡第257頁），然證人江恆光於另案之偵查程序已證稱：「（問：張進坐在皇家公司做什麼？）他是公司的股東，有關工程發包及施工都委請張進坐處理。」（見卷㈠第99頁），足證張進坐係有權代表被告發包工程之人。又被告發包予原告玉京山公司之工程，多數簽有書面之工程合約，雖有卷附合約可佐，然從台南會館追加工項未締結書面合約之情而言，即不必然，矧雙方就工項、金額等要素意思合致，仍難謂雙方之承攬契約未成立。被告辯以烏來拆除工程僅止於磋商階段云云，尚與事實相間，仍不可採。
⑸至95年9月29日之結算表，係被告所製作（見卷㈠第254頁反
面、卷㈡第162頁），且未與原告玉京山公司達成應付、應扣款項之合意，既為被告所未爭執，故難憑結算表上記載「合約未與業主簽訂，即私自派工拆除」等文字（見士林卷第42頁），即認被告未曾交付烏來拆除工程予原告玉京山公司承攬。
⒊被告前所為之訴訟上自認並無與事實不符之情形，且未經原
告玉京山公司同意撤銷，被告之撤銷自認，於法顯然無據。依民事訴訟法第279條第1項規定，原告玉京山公司就被告以130萬元工程總價將烏來工程交由其承攬事實，不僅無庸舉證，並足認為真正。
㈡原告玉京山公司承攬之工程總價？
原告玉京山公司又主張其與一新實業社約定之工程總價為170萬元，足證被告係以157萬元之總價將烏來拆除工程交由其承攬云云，並提出工程預算合約表、估價單，及其與崔國棟（即一新實業社負責人）結算單、付款簽收簿為證（見士院卷第50頁原證10、第49頁原證9、卷㈠第103頁原證22、卷㈡第10 4-105頁原證33）。經查：
⒈觀諸估價單，僅下緣有：「5/26送單。當夜8:30分與張董電
話以130萬拆除價錢完成」之註記外（見士院卷第49頁原證9），且被告僅自認工程款之金額為130萬元之事實，原告玉京山公司就烏來工程工程款為157萬元之事實，自仍有舉證之責。
⒉縱原告玉京山公司與一新實業社之工程契約如工程預算合約
表所示，亦僅契約當事人間之約定，無由拘束被告。至原告玉京山公司是否以高於其得收取之工程款金額轉包工程予一新實業社，乃其個人之決定。雖原告玉京山公司與崔國棟之結算單上記載總工程款1,570,000元，又崔國棟請領款項之情形果如付款簽收簿所載（見卷㈠第103頁），但被告已否認該私文書之真正，且此係其等間之結算明細，尚與被告無涉，仍不得逕依轉包予一新實業社之工程款金額及結算表之事實，即認原告玉京山公司之主張為真正。
⒊此外，原告玉京山公司就烏來拆除工程工程款為157萬元之
主張，復未為其他舉證，此項主張即屬無稽而不可採信。是以，應依被告之訴訟上自認，認定烏來拆除工程之工程款金額為130萬元。
㈢原告玉京山公司得請求之工程款金額？
原告又稱烏來拆除工程已經曹副總（即曹志宏副總）於95年6月16日驗收無誤，應依約給付工程尾款等語，並提出拆除驗收單為證（見士院卷第48頁），被告雖辯稱曹副總非工地負責人且係僅確認各項目施工情形云云。惟查：
⒈依證人曾俊崑於保全證據時之陳述：「我是鄉村會館之副總
經理，每個點的負責經營管理人的職稱都是副總經理。」（見保全證據卷第50頁），足認派駐於烏來會館之曹副總經理係該會館之現場負責人。
⒉曹副總依拆除驗收單所載之驗收項目逐一驗收後，並提出加
強工項之要求，黃北岳遂將曹副總指示填載於拆除驗收單上，已經證人黃北岳證稱：「全部都有做完，而且有驗收，驗收當時曹副總有簽名，當時還有些東西要做維修。」「這是我簽名的，這是當時曹副總在驗收時簽的，只有這次驗收而已，「加強」部分的文字是我書寫的，當時曾副總說要加強，16日以後就沒有再進入工地了，這些我們從頭到尾都有拍照。」等語在卷（見卷㈠第142頁反面）；而拆除驗收單上清楚載明：「皇家烏來溫泉會館拆除驗收單(A)」「如無缺失項目經業主確認完成請業主於下方簽名確認」，曹副總簽名之上緣更有「總驗收業主確認簽名」等文字，復有拆除驗收單可稽，衡情曹副總應無不解其意即輕率簽字確認之可能。被告辯稱曹副總非本於驗收工程之意而簽字云云，亦非可採。
⒊證人張進坐雖證稱：「曹副總太老實才簽名，第二天才告訴
我，我去看才知道事情嚴重了。曹副總只是現場的管理人，防止被偷竊。」等語（見卷㈡第200頁反面），惟觀諸拆除驗收單所載之加強部份：「1.溪底清除、機房清除、四周環境打掃。2.女湯湯池內部份磁磚、木橋、木板拆除。607 2F未完，608牆未完，餐廳屋頂排煙、大廳磁磚（2F）未完。3.清潔→701、702垃圾、餐廳山麓水溝、湯屋、員工宿舍內垃圾。」，顯見已詳細並逐一檢視施工之情形，證人張進坐證稱曹副總之工作只在於防止烏來會館內之物品遭竊，與事實顯然不符，洵不足取。
⒋烏來拆除工程究否驗收完成乙節，依拆除驗收單所載，固有
加強工項必需完成，但拆除驗收單及估價單（見士院卷第48-49頁）上並無驗收合格始能請款之約定，且被告不否認支付60萬元予一新實業社之情，稽此自應認烏來拆除工程業已完成。至有無加強部分，則屬被告是否主張瑕疵擔保責任之範疇，對於原告玉京山公司此部分工程款之請求權，尚無何妨礙。
㈣烏來拆除工程之工程款總金額為130萬元，被告既僅支付一
新實業社60萬元，自仍有給付餘款70萬元之義務。原告玉京山公司請求被告如數給付求，應有理由。
七、經銷會員卡部分：原告汪昀萱主張受詐欺而與被告簽訂經銷委任書，其既已撤銷締約之意思表示，被告應返還已兌現之支票票款150萬元；又如詐欺之主張為無理由，被告既已退還會員費用，依交錯要約之法理，雙方應有解除經銷委任書之合意，縱無合意，會員卡既已給付不能，自得行使解除權，被告仍有返還150萬元之義務等語；被告則否認其為經銷委任書之當事人，且辯稱會員卡之發行係基於促進國內休閒旅遊產業之發達，自不構成詐欺，又退還會員費用，乃原告遲延完成台南工程及施工瑕疵所致，並無交錯要約法理之適用，依民法第267條規定，其亦無退還已兌現支票票款之義務等語。是經銷會員卡部分之爭執事項為：㈠經銷委任書是否對被告發生效力？㈡經銷委任書是否已經原告汪昀萱合法解除？㈢原告汪昀萱得否請求返還已兌現支票票款150萬元？茲分述如下：㈠經銷委任書是否對被告發生效力？
原告汪昀萱主張何添彰為被告公司董事長特助，其代理被告所簽之經銷委任書，效力應及於被告等語；被告則稱其未參與經銷委任書之簽訂，自不須負擔任何給付義務云云。惟按代理人與第三人為法律行為時，雖未以本人名義為之，但有為本人之意思，且此項意思為相對人所明知或可得而知者，為隱名代理，仍發生代理之效果（最高法院91年台上字第2461號判決意旨參照）。經查：
⒈何添彰於95年3月10日簽訂系爭委任書之際，為被告公司董
事長特別助理，不僅有原告汪昀萱提出之名片可證（見士院卷第55頁原證13），且核與證人曾俊崑證述「他們是叫他（指何添彰）何經理或何特助」等語相符（見卷㈡第197頁），何添彰係以被告代理人身分處理會員卡代理經銷業務之情，即非不可採信。況被告將其所發行會員卡之行銷業務交由何添彰負責，已經證人曾俊崑及張進坐到院證實（見卷㈡第197頁、第201頁），益徵何添彰係有權代理被告簽訂經銷委任書之人。
⒉經銷委任書雖僅有何添彰具名，但參以原告汪昀萱簽發被告
為受款人之支票之情（見士院卷第60-61頁原證15），足認何添彰有代理被告之意，已為原告汪昀萱所知悉。
⒊依上說明，何添彰與被告間應成立隱名代理，何添彰以自己
名義所簽經銷委任書之效力，自應直接對被代理人之本人即被告發生效力。
㈡經銷委任書是否已經原告汪昀萱合法解除？
原告汪昀萱主張被告已退費予各會員，自無會員卡可供經銷，自得依民法第256條規定解除系爭委任書等語；被告則辯稱退費肇因於遲延完工，及工作物有瑕疵所致等語。惟按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。並得解除其契約，民法第226條第1項、第256條定有明文。經查：
⒈被告業將其所收取之會員卡費退還給購買會員卡之客戶，既
經證人張進坐證述在卷（見卷㈡第201頁），被告無法提供會員卡交由原告汪昀萱銷售，已構成給付不能之情，堪予認定。
⒉退還會員卡費之原因，證人曾俊崑雖證稱：「本來被告公司
於烏來、北投、台南均有會館而發行會員卡，但因台南會館進度不佳，故後來全部退掉。」等語（見卷㈡第197頁），惟原告汪昀萱並非台南工程（包括追加工項）、北投工程及烏來工程之承攬人，各會館之工程進度與施工品質自不當然與原告汪昀萱有關。又被告已稱自行僱工處理台南會館各個工項後，至95年9月29日大致完工等語，自堪認台南會館已達可以營業之程度，被告卻退還會員卡費予客戶，核係可歸責於被告之事由所致之給付不能。原告汪昀萱依民法第256條、第226條規定解除系爭委任書，自非法之所不能許。⒊被告雖稱給付不能係因原告施工遲延及瑕疵云云（見卷㈢第
96頁反面）。然依證人張進坐證述被告將北投會館裝修工程交由三鈦興公司承攬之情（見卷㈡第200頁），則北投會館營業時程縱有延誤，亦難認與原告有關。烏來會館，證人張進坐雖又證稱：「…原告就派人去拆掉了，烏來本來是必需在舊有建物存在為基礎來裝修，故沒辦法建造新的會館，目前變成廢墟。」等語（見卷㈡第200頁反面），但拆除之範圍，業經原告玉京山公司與被告合意，且由曹副總驗收完畢（見前開六所述），故縱使發生因拆除舊有建物而無法興建會館之情事，亦乏究責於原告之理由。被告辯稱係可歸責於原告事由致給付不能云云，亦屬無據，並不可取。
㈢原告汪昀萱得否請求返還已兌現支票票款150萬元？
原告汪昀萱主張其已為解除系爭委任書之意思表示，被告應將返還150萬元等語；被告則稱依民法第267條規定，其無返還義務云云（見卷㈢第96頁反面）。惟按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，同法第259條第2款定有明文。經查：
⒈依民法第258條第1項規定，解除權之行使，應向他方當事人
以意思表示為之。原告汪昀萱已於100年3月29日言詞辯論期日，當庭依民法第226條、第256條之規定，以言詞對被告為解除系爭委任書之意思表示（見卷㈢第96頁反面），依前開規定，自已生解除經銷委任書之效力。原告汪昀萱依民法第259條規定，請求被告返還已兌現之支票票款150萬元，於法自屬有據。
⒉又按「當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者
，得請求對待給付。」，民法第267條第1項雖有明文。然原告就會員卡之給付不能並無可歸責事由，已於前述（見七㈡⒊），自與前開民法第267條第1項規定之情形不符，被告依之置辯，尚有未洽，並不可採。
㈣再者，原告汪昀萱依民法第179條及第259條之規定，請求被
告回復原狀，其訴訟標的雖有數項，惟其僅有單一之聲明，法院於此重疊的訴之合併，若認其中一項請求為有理由，即可為原告汪昀萱勝訴之判決，就他項標的之競合請求無須更為審判，本院既認原告汪昀萱依民法第256條解除經銷委任書，並依民法第259條規定而為之請求，已屬有理由，則原告依民法第179條規定，及依交錯要約法理，主張合意解除經銷委任書部分，即無庸予以論斷，附此敘明。
八、綜上所述，原告玉京山公司依承攬法律關係，請求被告給付工程款918萬2,933元（即台南會館818萬2,933元+裝修設計合約30萬元+烏來會館70萬元），及自起訴狀繕本送達翌日即96年11月28日（見卷㈠第6頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，不應准許。原告汪昀萱依民法第259條規定，請求被告給付150萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年11月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦有理由，併准許之。
九、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之。至於原告玉京山公司敗訴部分，其假執行之聲請因其餘之訴已經駁回而失所附麗，應併予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，均與判決結果不生影響，不再一一論述，併予敘明。
十一、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項但書。
中 華 民 國 100 年 4 月 8 日
民事第四庭 法 官 許純芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 4 月 8 日
書記官 陳怡君