臺灣臺北地方法院民事判決 96年度重訴字第1586號原 告 教育部法定代理人 丁○○訴訟代理人 黃光慶律師被 告 長發工程股份有限公司
之3法定代理人 丙○○訴訟代理人 周憲文律師被 告 富邦產物保險股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 李勝雄律師被 告 台灣產物保險股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 景熙焱律師複代理人 胡美慧律師上列當事人間返還不當得利事件，本院於中華民國98年5月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告長發工程股份有限公司應給付原告新臺幣貳仟叁佰零壹萬零肆佰貳拾柒元，及自民國九十四年十一月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告長發工程股份有限公司負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣柒佰陸拾柒萬元為被告長發工程股份有限公司供擔保後，得假執行。但被告長發工程股份有限公司以新臺幣貳仟叁佰零壹萬零肆佰貳拾柒元為原告預供擔保得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告長發工程股份有限公司前身為「長發工程有限公司」，嗣經增資變更組織為「長發工程股份有限公司」，依公司法第107條第2項之規定，其法人人格不失其同一性，合先敘明。
二、原告之法定代理人於本院審理期間由杜正勝變更為丁○○，被告台灣產物保險股份有限公司（下稱台灣產物公司）之法定代理人由賴國利變更為乙○○，均已聲請承受訴訟，核與民事訴訟法第176條規定尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告於民國75年間興建林口「中正運動公園」內之技擊館、
球類館及選手宿舍等建築物硬體設施，其中該建物之水電及空調工程均由被告長發工程股份有限公司（下稱長發公司）得標，原告遂分別於75年1月27日、8月22日與長發公司訂定「技擊館、球類館水電及空調工程」（下稱技擊館等工程）及「選手宿舍水電及空調工程」（下稱選手宿舍工程）承攬契約（下稱系爭工程合約）。上開工程長發公司均依契約第
21 條第（一）款規定分別向原告預領30％之工程款，分別為新台幣（下同）1,115萬1,000元（技擊館工程總金額3717萬元）、1,432萬5,000元（選手宿舍工程總金額4775萬元），而因技擊館、球類館之土木建築承包商於78年間中止與原告之土木建築承攬契約，技擊館等工程僅得進行至78年4月間之第二期工程；選手宿舍之土木工程則均未動工，並因建築及消防法令變更，該工程因而全未開始施作，從而，上開二工程因不可歸責於原告之事由而中止，無繼續施作之必要，原告乃於94年11月4日發函終止二契約，並依二契約第25條第1、3項及民法第511條、第179條之規定，於94年11月7日催告通知送達長發公司後，請求被告長發公司返還預收之工程款。其中技擊館等工程累積計價工程款為616萬3,933元，其中因原告已預支30％之工程款，及除尚未給付之10％之工程保留款（即61萬6,393元）外，其餘皆已給付，從而，技擊館等工程長發公司應返還之預付款，扣除其已施作工程累積計價工程款616萬3,933元之30％（即184萬9,180元）及10％之工程保留款（即61萬6,393元），被告長發公司就技擊館等工程所預支之1,115萬1,000元工程款，須返還原告金額為868萬5,427元（11,151, 000元－1,8 49,180元－616,393元＝8,685,427元）；選手宿舍工程因被告長發公司全未開始施作，自應將預付款1,432萬5,000元全額返還。
㈡另被告富邦產物保險股份有限公司（更名前為國泰產物保險
股份有限公司，下稱富邦產物公司）、台灣產物公司分別於上開二工程中，擔任被告長發公司之履約及預付工程款保証人，並依契約第7條第2款之約定放棄民法第745條之先訴抗辯權，故自應依民法第739條之規定，與被告長發公司連帶負清償預付工程款之責。且被告台灣產物公司尚就選手宿舍工程與被告長發公司訂立以原告為被保險人之保險契約，約定於被告長發公司不履行系爭工程，致被保險人（即原告）對工程預付款無法扣回，而受有損失時，被告台灣產物公司有清償原告1,432萬5,000元預付工程款之義務，是選手宿舍工程之預付款，被告富邦產物公司或被告台灣產物公司中，任一人向原告給付給付，或為其中一部份之給付，原告債權即於該全部或一部清償之範圍內獲得滿足，是被告富邦產物公司與被告台灣產物公司就該預付款負有不真正連帶債務之關係等語。
㈢並聲明：⑴被告長發公司與被告台灣產物公司應連帶給付原
告868萬5,427元，及自94年11月26日起迄清償日止，按年息5%計算之利息。⑵被告長發公司與被告富邦產物公司應連帶給付原告1,432萬5,000元，及自94年11月26 日起迄清償日止，按年息5%計算之利息。⑶被告台灣產物公司應給付原告1,432萬5,000元，及自94年11月26日起迄清償日止，按年息5%計算之利息。⑷前二項被告中任一被告為清償，其他被告於清償之範圍內免給付義務。⑸願供擔保，請准宣告假執行。
㈣對被告抗辯之陳述：
⒈終止契約為形成權，並不適用民法消滅時效之規定，又原告
終止契約，縱使被告長發公司因此受有損害，然選手宿舍工程總價4,775萬元、技擊館工程總價1,561萬7,425元、球類館工程總價2,155萬2,575元，扣除成本及5％營業稅後，原預期可得利潤合計為398萬6,545元（293萬4,7 19元＋34萬1,131元＋71萬695元＝398萬6,545元）；而被告長發公司為取得系爭二工程低價搶標，各項工程利潤分別只有0％至5％，是被告長發公司自取得預付款至契約終止期間，技擊館等工程自79年1月1日起算至96年12月31日止受有781萬6,884元之利益（預付款868萬5,427元×5％法定利率×18年）、選手宿舍工程被告持有日期自76年1月1日起算至96年12月31日止，受有1,504萬1,250元（1,4 32萬5,000元×5％法定利率×21年），合計被告長發公司共受益2,285萬8,134元，所受利益顯大於所失利益。即便如被告長發公司所言，技擊館等工程於75年4月1日前營業稅率應以1.15％計算，被告長發公司就該工程最後請款日（78年5月5日）所計價金額為258萬7,782元，而累計計價金額為616萬3,933元，是該期之前工程款應為357萬6,151元（616萬3,933元－258萬7,782元），被告所增加之利益僅13萬7,681元，加上前揭所計算其預期所得利益398萬6,545元，所失利益至多亦僅412萬4,226元，少於所受利益，從而被告自不得再向原告主張尚有所失利益。又縱認被告長發公司尚有所失利益之損害，自94年11月8日（收到終止函之翌日），迄其主張抵銷之日96年12 月24日，亦已逾一年時效期間。被告長發公司主張其為系爭二工程之支出，均未舉證以實其說，顯屬無據，且均已罹於時效而不得再主張。
⒉公司法於90年修正，規定公司從事業務原則上不以登記範圍
為限，故被告富邦產物公司、台灣產物公司自得經營保證業務，是依其分別與被告長發公司所簽訂之履約及預付工程款保証契約，被告富邦產物公司、台灣產物公司應分別就選手宿舍工程及技擊館等工程之預付款負保證義務。
⒊被告台灣產物公司就選手宿舍工程及技擊館等工程，尚簽訂
預付款保証金保証書，目的即在確保原告得取回預付款，是依保險法第54條第2項，系爭保險單上所載於被告長發公司不履行工程合約時，被告台灣產物公司有給付保險金之義務，應認包含原告終止契約致被告長發公司毋庸履行契約之情形，是被告長發公司未依原告請求返還預付款時，被告台灣產物公司所承保之保險事故即已發生，依約被告台灣產物公司應負保險人之還款責任。
⒋原告於94年11月4日發函被告長發公司，終止本案二工程契
約，並催告其至遲應於同年月25日返還預付款，自該函送達被告長發公司之日（即94年11月7日）起，依系爭契約第25條第3項及民法第179條後段規定，被告長發公司即負返還原告預付款之義務；而被告長發公司未於該期限返還起，即為被告台灣產物公司及富邦產物公司所承保保險事故發生之日（94年11月26日），故被告台灣產物公司及富邦產物公司應負保險人之還款義務，故原告於96年11月23日訴請被告等賠付工程款，未罹於民法第125條、保險法第65 條規定之請求權時效。
二、被告則以：㈠被告長發公司部分：
⒈技擊館等工程乃原告因故於78年間與土木建築承攬商終止契
約，卻未將土木建築重新發包，使該工程之建造執照於79年5月15日逾期作廢，致配合施作之系爭水電空調工程無所附麗；選手宿舍工程因土木建築遲未動工，致該工程之建造執照於77年6月2日逾期作廢，致被告水電空調工程亦無法施作，是系爭兩工程因可歸責於原告之事由所致給付不能，依民法第267條之規定被告有請求對待給付（即系爭預付工程款）之權，原告主張終止契約、請求返還不當得利，不符法律上之規定。且系爭兩工程無法建造施工，數十年來原告既不重新發包繼續推動工程，閒置契約並任令兩工程建照逾期作廢，已足信賴原告不欲行使契約權利，此際原告突然終止契約請求還款，顯違誠信原則。退萬步言之，縱認原告有終止契約、請求不當得利之權，惟無論是自75年簽約時、技擊館等工程79年5月15日建造執照作廢或選手宿舍工程77年6月2日建造執照作廢起算，均至原告94年11月4日來函主張終止契約時止，其請求被告履行承攬契約之請求權已逾15年時效而消滅，自不應再允許原告於契約請求權罹於時效後，再行使契約終止權，請求返還不當得利。
⒉若認為原告得終止契約，依民法第511條但書及兩造工程契
約第25條之約定，原告亦應賠償被告因此所受損害，並以此損害賠償債權與原告之請求抵銷之，而依民法第216條規定，損害賠償之範圍包括所受之損害及所失利益，明細如下：⑴預期利潤損失：被告對於原告之報價，係在工程價格部分加
入本身考量之若干因素及利潤以決定其報價，是技擊館等工程之工程總價3,717萬元，扣除已估驗計價款616萬3,933元，其所餘未施作部份工程金額為3,100萬6,067元，再依78年度同業利潤標準純利率11％計算，被告可得預期利潤為341萬0,667元；選手宿舍工程之工程總價為4,775萬元，參諸78年度同業利潤標準純利率11％，被告可得預期利潤為525萬2,500元，合計系爭兩工程被告可得預期利潤尚有866萬3,167元。至於原告計算工程管理費利潤，以營業稅率5％計算被告收益，查雖營業稅率因營業稅法改制，由原本之1.15 ％調升至5％，然兩造已協議稅負之增加由原告負擔差額，是原告以5％之營業稅率計算被告管理費收益並不正確。況被告收取之工程預付款，業已投入系爭兩工程之支出，並未因此受有利益，縱真存入銀行生息，目前年利率均不到1％，原告以年利率5％計算被告有上千萬元利息收入，顯不可採。
⑵已支出工程成本：被告為技擊館等工程已支出工程成本1,69
1萬7,159元，為選手宿舍工程已支出工程成本1,737萬7,672元，應予扣抵。其中包括：
①95年1月間兩造共同會勘技擊館等工程現場清點剩餘材料
，刪除鐵皮風管5,719元，合計尚有21萬8,902元已進場材料未計價。
②被告為技擊館等工程辦理工程履約保證而繳付保險費5 萬
5,755元，辦理預付工程款保證而繳付保險費16萬7,265元；為選手宿舍工程辦理工程履約保證而繳付保險費7萬1,625元，辦理預付工程款保證而繳付保險費21萬4,875元，合計支出50萬9,520元。
㈡被告富邦產物公司部分：被告富邦產物公司雖於選手宿舍工
程合約上用印，惟因屬產物保險公司，自不能經營保險以外之業務，是被告富邦產物公司與原告係成立履約保證保險，而非保證。又依工程履約保證保險單第1條，係約定以被告長發公司不履行工程合約為保險事故之發生，而本案原告係以「工程已無施作之必要」為由欲終止契約，非被告長發公司有違背工程合約之情事，故承保事故並未發生；且選手宿舍工程合約第7條第2項僅約定，被告依履約保證保險單之規定對原告負責，亦即被告以履約保證保險金為其承保範圍，不及於預付款，原告請求預付款責任，被告富邦產物公司無賠償義務。退步言之，選手宿舍工程從75年訂定至今已逾20年，依保險法第65條之規定，原告之請求權已罹於消滅時效。
㈢被告台灣產物公司部分：被告台灣產物公司未經核准為保證
業務，其與原告就技擊館等工程所簽訂之契約，性質應屬保證保險而非保證，是被告台灣產物公司雖於技擊館等工程合約之「履約保證人」欄簽名，然僅以履約保證金保證書所載之內容，即被告長發公司有不履行合約之情形時，始有給付保險金之義務，而系爭兩工程為可歸責於原告之事由而終止，故被告台灣產物公司無理賠義務。又技擊館等工程及選手宿舍工程自75年訂定至今已逾20年，原告履約之請求權已罹逾15年之消滅時效，自不得再請求終止契約。
㈣均聲明：⑴駁回原告之訴及假執行之聲請。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、兩造不爭執之事項：（詳見本院97年6月3日言詞辯論筆錄，見本院卷第315、316頁）㈠原告為興建林口「中正運動公園」內之技擊館、球類館及選
手宿舍等建築物硬體設施，與被告長發公司訂定「技擊館等工程」及「選手宿舍工程」承攬契約。上開二工程長發公司依約分別向原告預領30％之工程款，分別為1,115萬1,000元、1,432萬5,000元，而技擊館等工程已於78年4月中止，原告已估驗計價616萬3,933元，扣除已付估驗工程款及扣回預付款184萬9,180元，尚有工程保留款61萬6,393元未付；選手宿舍工程因土木建築未動工，致本工程亦未能動工，原告乃於94年11月4日以存證信函主張終止系爭兩工程，於94年11月7日送達被告長發公司。
㈡被告台灣產物公司曾於75年9月26日以教育部為被保險人，
承保長發公司就選手宿舍工程所受領之預付工程款，保險金額為1,432萬5,000元，另就技擊館工程，其保險金額為1,115萬1,000元；又被告富邦產物公司（更名前為國泰產物保險股份有限公司）於原告與被告長發公司之選手宿舍水電及空調工程契約中，擔任被告長發公司之履約保證人。
四、兩造爭執之事項：（詳見本院97年6月3日言詞辯論筆錄，見本院卷第316頁）㈠原告就系爭兩工程契約是否仍有權終止契約？原告就系爭兩
工程契約終止後之請求返還預付款權利是否已罹於時效？㈡若認原告得終止契約，被告是否因此受有損害？損害額為多
少？㈢被告富邦產物公司與原告就選手宿舍工程所簽訂之契約係屬
民法上之保證契約或保險法上之保險契約？若認上開契約屬履約保證保險，富邦產物公司與原告約定之保險事故為何？承保範圍是否包含工程預付款？是否已罹於時效？㈣被告台灣產物公司與原告就技擊館等工程所簽訂之契約性質
為何？若認上開契約屬履約保證保險，台灣產物公司與原告約定之保險事故為何？是否已罹於時效？
五、得心證之理由：㈠原告就系爭兩工程契約是否仍有權終止契約？原告就系爭兩
工程契約終止後之請求返還預付款權利是否已罹於時效？⒈原告就系爭兩工程契約是否仍有權終止契約？①按請求權，因十五年間不行使而消滅。民法第125條前段定
有明文。次按民法所定之消滅時效，僅以請求權為其客體，故就形成權所定之存續期間，並無時效之性質（最高法院22年台上字第716號判例參照）。次按工作未完成前，定作人得隨時契約。民法第511條亦定有明文。再按定作人依民法第503條規定解除契約，以因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成者為其要件，而依民法第511條規定，祇須在工作完成前，定作人得隨時終止契約，不受任何限制。第按民法第511條規定，工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。係指定作人於承攬人工作未完成前，如認工作之繼續進行，對其已無利益時，得不定期限、不具理由隨意終止契約，…若定作人係以承攬人有違反契約目的之行為，以之為可歸責之重大事由終止契約，即與民法第511條之規定有間，自無該條之適用（最高法院69年台上字第2229號、92年台上字第2114號判決參照）。
②原告主張：終止契約為形成權，並不適用民法消滅時效之規
定，其本於民法第511條之規定，自有終止系爭工程契約之權利。被告則抗辯：自原告與被告長發公司於75年簽約時、技擊館等工程79年5月15日建造執照作廢或選手宿舍工程77年6 月2日建造執照作廢起算，均至原告94年11月4日來函主張終止契約時止，其請求被告履行承攬契約之請求權已逾15年時效而消滅，自不應再允許原告於契約請求權罹於時效後，再行使契約終止權云云。
③查本件原告為系爭兩工程之定作人，揆諸前開法律規定及最
高法院判例意旨，依法不論其有無可歸責之事由，本得不受限制隨時終止承攬契約。又查，本件原告係依法行使終止權終止系爭工程契約，終止權乃形成權，參諸上開最高法院判例意旨，民法所定之消滅時效，僅以請求權為其客體，故就形成權所定之存續期間，並無時效之性質，是被告抗辯自原告與被告長發公司於75年簽約時、技擊館等工程79年5月15日建造執照作廢或選手宿舍工程77年6月2日建造執照作廢起算，均至原告94年11月4日終止契約時止，其請求被告履行承攬契約之請求權已逾15年時效而消滅，原告不得再行使契約終止權云云，顯屬無據，尚難採信。再被告雖舉臺灣高等法院所屬法院91年度法律座談會民事類提案第4號法律問題之多數意見為例（見本院卷第62、63頁），而主張原告無權終止系爭工程契約，惟查臺灣高等法院所屬法院法律座談會之結論，並無拘束法院之效力，且參以上開法律問題之案例乃契約解除權之行使問題，與本案原告所為之契約終止權尚有不同，是被告以此比附援引，亦非適當。綜此，原告主張其依民法第511條之規定而有權終止系爭工程契約，尚非無據，足以採信。
④被告復抗辯原告於十數年來不思重新發包使工程繼續推動，
又閒置契約不予處理致契約請求權罹於時效，更任令系爭兩工程建照逾期作廢，自足使人信賴原告已不欲行使契約權利，是其在簽約經過19年以後突然發函片面主張終止契約，其終止契約顯違誠信原則，應不生效云云。惟查，被告長發公司於原告長期未為給付情形時，其本得依民法第254條規定對原告為解除契約，是法律就此已賦予被告長發公司相關之救濟權利，另衡以原告終止系爭工程契約係本於法律所規定，乃權利之正當行使，並無違反公共利益，亦非以損害他人為目的，是被告抗辯原告終止契約係違反誠信原則，為無理由，難以採信。
⒉原告就系爭兩工程契約終止後之請求返還預付款權利是否已
罹於時效？①按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條定有明文。而主張權利義務有消滅或妨礙事由發生之當事人，應就該消滅或妨礙事由業已發生之要件事實，負舉證責任，故被告抗辯被原告之返還預付款之請求權已罹於時效而消滅，自應就消滅事由業已發生之存在負舉證責任。次按消滅時效因起訴或聲請強制執行而中斷；時效中斷者，自中斷之事由中終止，重新起算。民法第129條第1項第3款、第2項第5款、第137條第1項亦分別定有明文。
②被告抗辯：自75年簽約時、技擊館等工程79年5月15日建造
執照作廢或選手宿舍工程77年6月2日建造執照作廢起算，均至原告94年11月4日來函主張終止契約時止，其請求被告履行承攬契約之請求權已逾15年時效而消滅，自不應再允許原告於契約請求權罹於時效後，再行使契約終止權，請求返還不當得利云云。原告則主張：其於94年11月4日發函被告長發公司，終止本案二工程契約，並催告其至遲應於同年月25日返還預付款，該函送達被告長發公司之日為94年11月7日，故其於96年11月23日訴請被告等賠付工程款，並未罹於民法第125條規定之請求權時效等語。
③經查，原告主張其於94年11月4日以存證信函主張終止系爭
兩工程，於94年11月7日送達被告長發公司等情，業據其提出被告長發公司亦不爭執真正之桃園一支郵局94年11月4日第552號存證信函（見本院卷第33頁至第36頁），復為兩造所不爭執，業如上述，是堪認系爭工程契約於94年11月7日發生終止之效力，則系爭工程預付款返還請求權時效起算日，應自原告終止系爭契約之意思表示送達被告長發公司即94年11月7日起算15年，又迄至原告提起本件訴訟之日即96年11月23日（有本院收狀戳為憑，見本院卷第1頁）請求被告返還系爭兩工程之預付款，消滅時效期間重新起算不滿3年，故被告抗辯原告之請求權罹於時效，並無理由。
㈡若認原告得終止契約，被告是否因此受有損害？損害額為多
少？⒈被告長發公司抗辯伊為技擊館等工程已支出工程成本1,691
萬7,159元，為選手宿舍工程已支出工程成本1,737 萬7,672元；又技擊館等工程之工程總價3,717萬元，扣除已估驗計價款616萬3,933元，其所餘未施作部份工程金額為3,100萬6,067元，依78年度同業利潤標準純利率11％計算，被告可得預期利潤為341萬0,667元；選手宿舍工程之工程總價為4,775萬元，參諸78年度同業利潤標準純利率11％，被告可得預期利潤為525萬2,500元，合計系爭兩工程被告可得預期利潤尚有866萬3,167元，是伊受有上開預期利潤損失866萬3,167元均應予扣抵云云，為原告所否認，揆諸前開法律規定，被告長發公司自應就所受損害之有利於己之事實，負舉證責任。
⒉工程費用損失部分：被告長發公司雖抗辯伊為技擊館等工程
已支出工程成本1, 691萬7,159元，為選手宿舍工程已支出工程成本1,737萬7,672元，受有上開金額之損害而主張抵銷云云，並提出95年1月工地現場剩餘材料會勘材料表（見本院卷第70頁）為憑，惟查上開會勘材料表所列金額僅21萬8,902元，且為被告長發公司單方製作之私文書，又經原告否認其真正，被告長發公司就此部分之支出亦未能舉證以實其說，是被告長發公司抗辯伊為技擊館等工程已支出工程成本1,691萬7,159元，為選手宿舍工程已支出工程成本1,737萬7,672元，而受有上開金額之損失，均屬無據，自難採信。
⒊所失利益部分：被告長發公司抗辯技擊館等工程之工程總價
3,717萬元，扣除已估驗計價款616萬3,933元，其所餘未施作部份工程金額為3,100萬6,067元，依78年度同業利潤標準純利率11％計算，伊可得預期利潤為341萬0,667元；選手宿舍工程之工程總價為4,775萬元，參諸78年度同業利潤標準純利率11％，伊可得預期利潤為525萬2,500元，合計系爭兩工程被告可得預期利潤尚有866萬3,167元，是伊受有上開預期利潤損失866萬3,167元，均應予扣抵等語，為原告所否認，並主張系爭兩工程皆經原告公開招標，而由被告長發公司與其他廠商競出低價得標，各單項工程利潤分別只有0%~5 %，自不容被告長發公司再以同業利潤之純利率11%為其可得利益之計算標準，又依被告長發公司投標當時自行填寫之標單及工程預算書計價顯示，關於選手宿舍工程，被告長發公司可得之利潤為293萬4719元、技擊館工程部分之利潤為34萬1131元、球類館工程部分可得利潤為71萬695元，合計被告長發公司可得利潤為398萬6545元。然被告長發公司應返還原告技擊館等工程之工程預付款為868萬5427元，被告長發公司持有日期自79年1月1日起算至96年12月31日止，共計18年，以法定利率5％計算，被告受有781萬6884元之利益（868萬5427元×5％×18＝781萬6884元）；被告長發公司應返原告選手宿舍等工程之工程預付款為1432萬5000萬元，其持有日期自76年1月1日算至96年12月31日，共計21年，以法定利率5％計算，被告長發公司受有1504萬1250元之利益（1432萬5000元×5％×21＝1504萬1250元），則被告長發公司共受利益2285萬8134元，是被告長發公司所受利益已大於其主張「所失利益」之損害，從而，被告長發公司不得再向原告主張其尚有所失利益。查：
①按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補
債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。
②被告長發公司抗辯因原告之終止契約行為，伊受有承攬預期
利益之損失，依78年度財政部所頒營造業同業利潤標準，淨利率為工程造價百分之11計算，所失利益為866萬3,167元等語，雖為原告所否認，並以前揭情詞置辯，惟查，財政部每年均就營利事業各種同業核定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定之同業利潤標準，係依各業抽樣調查並徵詢各業同業公會之意見而為核定，財政部所核定之房屋興建投資營業利潤標準，當可作為營造業者可得預期利益計算之標準，再參照75至79年度同業利潤標準表所示，電路及管道工程營造之淨利率均為11%（見本院卷第346頁至第350頁），是被告長發公司抗辯依78年度財政部所頒營造業同業利潤標準，淨利率為工程造價11%計算所失利益為866萬3,167元（計算式：3,100萬6,067×11％＋4,775萬元×11％＝866萬3,167元），尚非虛妄，堪以採信。
③惟按民法第216條第1項規定，損害賠償以填補債權人所受損
害及所失利益為限，則損害賠償之債權人，基於與受損害之同一原因事實，受有利益，自應於所受損害內，扣除所受之利益，以為實際之賠償額。此損益相抵之原則，於損害與利益係基於同一原因事實而生者，即可適用（最高法院86年台上字第1367號判決參照）。
④原告主張：被告長發公司應返還原告技擊館等工程之工程預
付款為868萬5427元，伊持有日期自79年1月1日起算至96年12月31日止，共計18年，以法定利率5％計算，伊受有781萬6884元之利益；被告長發公司應返原告選手宿舍等工程之工程預付款為1432萬5000萬元，伊持有日期自76年1月1日算至96年12月31日，共計21年，以法定利率5％計算，伊受有1504萬1250元之利益，則伊共受有2285萬8134元之利益，是被告長發公司所受利益已大於其「所失利益」之損害，自不得再向原告主張其尚有所失利益等語。被告長發公司辯以：被告收取之工程預付款，業已投入系爭兩工程之支出，並未因此受有利益，縱真存入銀行生息，目前年利率均不到1％，原告以年利率5％計算被告有上千萬元利息收入，並不可採。
⑤經查，原告主張被告長發公司自79年1月1日、76年1月1日分
別向原告預領30％之工程款，分別為1,115萬1,000元、1,432萬5,000元，而技擊館等工程已於78年4月中止，原告已估驗計價616萬3,933元，扣除已付估驗工程款及扣回預付款184萬9,180元，尚有工程保留款61萬6,393元未付等情，為被告所不爭執，堪信為真實。次查，就技擊館等工程部分以原告請求長發公司應返還之預付款868萬5,427元，自被告長發公司79年1月1日起受領上開金額868萬5,427元，起算至原告請求被告長發公司返還上開金額之日即94年11月25日止，以法定利率5％計算，被告受有691萬268元之利益；就選手宿舍等工程部分，自被告長發公司76年1月1日起受領上開金額1,432萬5,000元，起算至原告請求被告長發公司返還上開金額之日即94年11月25日止，被告受有1354萬7,918元之利益，合計被告長發公司共受有2045萬8,186元之利益等情，堪以認定。至被告長發公司雖抗辯伊所收取之工程預付款，業已投入系爭兩工程之支出，並未因此受有利益，縱真存入銀行生息，目前年利率均不到1％，原告以年利率5％計算被告之利息收入，為無理由，惟查，被告長發公司未能舉證證明其就系爭工程之工程支出費用，業如上述，則其抗辯將所收取之工程預付款，投入系爭兩工程之支出，自難採信，另衡以收受金錢因而享有其利息之利益，乃社會常情，又觀諸臺灣銀行76年至96年間之平均一年期定期存款利息為5.277％，有臺灣銀行財務部98年1月15日財交字第09800010571號函在卷足憑（見本院卷第411、412頁），是堪認原告主張以法定利率5％計算被告長發公司上開所受利益，尚屬適當，復揆諸前開最高法院判決意旨，被告長發公司既基於同一原因事實，而同時受有上開所失利益之損失及上開所受利益，所受利益又大於所受損失，則原告主張被告長發公司所受利益已大於其所失利益之損害，不得再向其主張所失利益之損害，為有理由，應堪採信。綜此，被告長發公司抗辯以其所受損失及所失利益與其應返還原告之預付工程款抵銷之，即屬無據，要難採信。
⒋另原告雖主張被告長發公司縱有所失利益之損害時，惟其自
收受系爭契約終止函之翌日即94年11月8日，迄96年12月24日其主張抵銷為止，業已罹於民法第514條第2項之1年時效，自不得再主張上開損害云云。惟按承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後，一年間不行使而消滅。民法第514條第2項固有明文。然按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷，民法第334條、第
337 條亦分別定有明文。是依上開規定被告長發公司之上開損害賠償請求權固因民法第514條第2項規定1年間不行使罹於時效消滅，但參以民法第337條之規定時效消滅之債權仍可與所負之債務相抵銷，是原告上開主張並無足採，併予敘明。
⒌原告主張被告長發公司返還預付款，是否有據？金額若干？①按民法第179條規定所謂「法律上之原因」，並非專指債之
關係而言，倘受益人係因他人之給付行為而受利益，則所謂「法律上之原因」，係指該他人與受益人所欲達成之經濟上目的。惟迨契約終止後，因為工作尚未完成，承攬人已不能就該部分依約請求給付報酬。是原有法律上之原因，其後因契約終止而不復存在。依民法第179條後段規定，承攬人即非不得請求定作人返還其利益。再按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，為民法第511條所明定，故定作人終止契約所附理由，縱非事實，亦於契約終止之效力不生影響，因之承攬人溢收之工程款即失其法律上之原因，從而定作人以不當得利之法律關係請求承攬人返還溢收之工程款及法定遲延利息，自應准許。（最高法院74年台上字第1769判決、82年度台上字第315號意旨參照）②經查，原告主張被告長發公司依系爭工程契約分別向原告預
領30％之工程款，分別為1,115萬1,000元、1,432萬5,000元，而技擊館等工程已於78年4月中止，原告已估驗計價616萬3,933元，扣除已付估驗工程款及扣回預付款184萬9,180元，尚有工程保留款61萬6,393元未付；選手宿舍工程因土木建築未動工，致本工程亦未能動工，原告於94年11月4日以存證信函主張終止系爭兩工程，於94年11月7日送達被告長發公司等情，為兩造所不爭執，已如上述，堪信為真實。次查，系爭工程契約終止後，因為工作尚未完成，被告長發公司已不能就該部分依約請求給付報酬，是原有法律上之原因，其後因契約終止而不復存在，參以上開最高法院判決意旨，原告非不得請求被告長發公司返還其利益，是原告主張就技擊館等工程，扣除被告長發公司已施作工程累積計價工程款616萬3,933元之30％（即184萬9,180元）及尚未給付之10％工程保留款（即61萬6,393元），被告長發公司應返還868萬5,427元（計算式：11,151,000元－1,849,180元－616,393元＝8,685,427元）；選手宿舍工程因被告長發公司全未開始施作，應將預付款1,432萬5,000元全額返還等語，為有理由，應予准許。
③末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第1項、第203條分別定有明文。查原告於94年11月4日函催被告長發公司應於同年月25日前返還系爭預付款等情，業據原告提出被告長發公司桃園一支郵局94年11月4日第552號存證信函（見本院卷第33頁至第36頁）為憑，堪以認定，是原告對被告長發公司請求返還之預付款，係約定期限之給付，而未約定遲延利率，是原告另請求自94年11月26日起加計百分之5之利息，於法有據，應予准許。綜此，原告請求被告長發公司應返還2301萬427元，及自94年11月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，即屬有據，應予准許。㈢被告富邦產物公司與原告就選手宿舍工程所簽訂之契約係屬
民法上之保證契約或保險法上之保險契約？若認上開契約屬履約保證保險，富邦產物公司與原告約定之保險事故為何？承保範圍是否包含工程預付款？是否已罹於時效？⒈被告富邦產物公司與原告就選手宿舍工程所簽訂之契約係屬
民法上之保證契約或保險法上之保險契約？①按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債
務時，由其代負履行責任之契約。次按保證保險人於被保險人因其受僱人之不誠實行為或其債務人之不履行債務所致損失，負賠償之責。民法第739條、保險法第95條之1分別定有明文。
②原告主張：依公司法修正規定保證業務亦為被告富邦產物公
司得為營業之項目，況其經年收取費用，為他人提供工程履約保証，並於契約上為「保証人」之表示，則被告富邦產物公司自應負連帶保証人之義務云云。被告富邦產物公司辯以：富邦產物公司雖於選手宿舍工程合約上用印，惟因屬產物保險公司，自不能經營保險以外之業務，是被告富邦產物公司與原告係成立履約保證保險，而非保證。
③經查，依系爭工程合約當事人簽名欄所載，富邦產物公司雖曾於系爭工程合約「履約保證人」欄具名簽章，並註記：
「本公司之保證責任以本公司簽發之履約保證金保證書所載
內容為限」等語，惟參以系爭工程履約保證書載有：「保證書人國泰產物保險股份有限公司（以下簡稱本公司），茲因長發工程股份有限公司（以下簡稱承攬人）承攬後開工程（以下簡稱工程），與要保人訂立工程履約保證保險契約，特立本保險單為證」等語，復載有「保單號碼、要保人、被保險人」等語，有系爭工程合約及系爭履約保證書附卷可稽（見本院卷第32頁、第255頁）。再查，被告富邦產物公司乃係經營財產保險業務之公司，保證非屬該公司經營之業務範圍，亦有該公司之變更登記事項卡及章程可憑（（見本院卷第247頁至第254頁）。綜此，揆諸上開保證書上載有保單號碼，及被告富邦產物公司係經營財產保險業務之公司，保證非屬該公司經營之業務範圍等情，堪認被告富邦產物公司所簽具之預付款保證保險批單，其性質核屬保險法第95條之1規範之保證保險甚明。
⒉若認上開契約屬履約保證保險，富邦產物公司與原告約定之
保險事故為何？承保範圍是否包含工程預付款？①原告主張：依契約第25條第3項，原告終止被告長發公司之
工程合約後，被告長發公司有將剩餘之預付工程款返還原告之義務，從而，自屬被告富邦產物公司之履約保證範圍內之履約義務云云。被告富邦產物公司辯以：依工程履約保證保險單第1條，係約定以被告長發公司不履行工程合約為保險事故之發生，而本案原告係以「工程已無施作之必要」為由終止契約，非被告長發公司有違背工程合約之情事，故承保事故並未發生；且被告富邦產物公司以履約保證保險金為其承保範圍，不及於預付款，原告請求預付款責任，被告富邦產物公司無賠償義務等語。
②經查，被告富邦產物公司所為之前揭抗辯，業據提出之原告
不爭執真正之工程履約保證保險單為證，依該保險單條款第
2 條第2項約定：「本公司對於下列損失及費用不負賠償責任：1.承攬人不償還預付款所致之損失」等語（見本院卷第78頁），堪認被告富邦產物公司予原告間之承保範圍並不及於預付款。又查，本件原告係起訴請求被告長發公司返還預付款，是堪認富邦產物公司抗辯伊以履約保證保險金為其承保範圍，不及於預付款，原告請求預付款責任，伊無賠償義務等語，應屬實在，足以採信。綜此，被告富邦產物公司所承保範圍不包含工程預付款，則原告請求被告富邦產物公司連帶負賠償責任，即屬無據，不應准許。
㈣被告台灣產物公司與原告就技擊館等工程所簽訂之契約性質
為何？若認上開契約屬履約保證保險，台灣產物公司與原告約定之保險事故為何？是否已罹於時效？⒈被告台灣產物公司與原告就技擊館等工程所簽訂之契約性質
為何？①原告主張：就技擊館等工程部分，被告台灣產物公司除應負
履約保證人責任外，並應依預付款保證保險批單，負保險人給付保險金之責任云云。被告台灣產物公司辯以：伊未經核准為保證業務，其與原告就技擊館等工程所簽訂之契約，性質應屬保證保險而非保證等語。
②經查，依系爭工程合約當事人簽名欄所載，被告台灣產物公
司雖曾於系爭工程合約「履約保證人」欄具名簽章，並註記：「本公司之保證責任以本公司簽發之履約保證金保證書所載內容為限」等語，惟參以系爭工程預付款保證金保證書載有：「立預付款保證保險批單人台灣產物保險股份有限公司...，茲因長發工程股份有限公司....，承包教育部（以下簡稱定作人）中正運動公園球類館、技擊館水電及空調工程... 特訂立本保證保險批單為證」、復載有「保單號碼00-00-0000000，批單號碼00-00-0000」等語，此有系爭工程合約及系爭預付款保證金保證書可憑（見本院卷第19頁、第40頁），是堪認被告台灣產物公司所簽具之預付款保證保險批單，其性質核屬保險法第95條之1規範之保證保險。
⒉若認上開契約屬履約保證保險，台灣產物公司與原告約定之
保險事故為何？①按當事人間因訂立契約而成立法律關係所衍生之紛爭應如何
適用法律，屬於法院之職權，除非當事人約定之內容違反強制禁止規定而無效者外，應以契約約定之具體內容，探求當事人之真意為判斷基礎，此乃私法自治、契約自由原則之體現。又契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院17年度上字第1118號判例著有明文，是有關契約條文之解釋，首須就契約文字觀察判斷是否表示當事人真意，如契約文字已表示當事人之真意，則不得反捨契約文字而就過去事實及其他一切證據資料更為曲解，如契約文字未能完全表示出當事人之真意，始得就過去事實及其他一切證據資料探求當事人立約當時之真意而為契約條文之解釋，方符事理。
②原告主張：保險事故包括因原告終止契約致被告長發公司毋
庸履行工程合約之情形。被告台灣產物公司辯以：伊僅以履約保證金保證書所載之內容，即被告長發公司有不履行合約之情形時，始有給付保險金之義務，而系爭兩工程為可歸責於原告之事由而終止，故伊無理賠義務。
③經查，觀諸系爭預付款保證金保證書所載：「承包商（即被
告長發公司）如不履行工程合約所訂工作致定作人（即原告）無法自工程估驗款內扣回，經要求承包商償還，未獲履行，本公司保證代為償還」等語，堪認被告台灣產物公司與原告就技擊館等工程約定之保險事故應為「被告長發公司不履行工程合約所訂工作致原告無法自工程估驗款內扣回」，是被告台灣產物公司辯稱伊僅就被告長發公司有不履行合約之情形時，始有給付保險金之義務，本案為原告任意終止契約之情形，並不符合上開條款所約定之情形，伊無理賠之義務等語，應屬有據，堪以採信。
④至原告雖主張系爭預付款保證金保證書為被告台灣產物公司
所發行之定型化工程預付款保單，原告並未參予簽訂，且其均明知工程契約第25條第1項、第3項有原告得隨時終止合約要求被告長發公司返還預付工程款之規定，因而本件若認被告台灣產物公司之賠付責任不包含原告終止契約後之請求時，對於原告顯失公平，依保險法第54條之1第4款規定對被保險人應屬無效情形云云。惟查，系爭預付款保證金保證書載承包商如不履行工程合約所訂工作致定作人無法自工程估驗款內扣回，經要求承包商償還，未獲履行，本公司保證代為償還等語參以上開最高法院判例意旨，該保險單所載，關於保險事故發生之約定，並無不明確之情形，是原告主張本件有保險法第54條第2項所定保險契約有疑義，應為其有利之解釋云云，難以採取。
⒊就選手宿舍工程部分，台灣產物公司與原告約定之保險事故
為何？①原告主張：就選手宿舍工程部分，原告與被告台灣產物公司
簽有工程預付款保證保險單，是被告台灣產物公司應負預付款保證保險單之保險人責任。被告台灣產物公司辯以：依工程預付款保證保險單條款，伊僅於被告長發公司有不履行合約之情形時，始有給付保險金之義務，而系爭兩工程為可歸責於原告之事由而終止，故伊無理賠義務。
②查依原告提出之台灣產物公司之工程預付款保證保險單條款
第1條（承保範圍）：「工程承攬人（即被告長發公司）因不履行本保險單所載工程契約（以下稱工程契約），致被保險人（即原告）對工程預付款無法扣回，而受有損失時，由本公司（即台灣產物公司）依保險單之約定對被保險人負賠償責任」等語（見本院卷第42頁），堪認被告台灣產物公司與原告就選手宿舍工程約定之保險事故為被告長發公司不履行系爭工程契約，致原告對工程預付款無法扣回，而受有損失者。次查，系爭工程契約乃原告本於民法第511條之規定所為之終止，並無被告長發公司不履行系爭工程契約，致原告對工程預付款無法扣回之情形，是被告台灣產物公司抗辯本件不符合上開保險事故發生之情形，其無賠償之義務，尚非虛妄。綜此，台灣產物公司抗辯其就系爭兩工程所承保之保險事故未發生，其無賠償之義務，為有理由，應予採信，則原告請求被告台灣產物公司連帶負賠償責任，即屬無據，不應准許。
六、綜上所述，原告本於民法第511條之規定有權終止系爭工程契約，契約終止後，被告長發公司就溢領之工程款即屬無法律上之原因受有利益，原告本於民法第179條之規定，請求被告長發公司返還預付款2301萬427元，及自94年11月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許。又被告富邦產物公司就選手宿舍工程所簽具之預付款保證保險批單，其性質核屬保險法第95條之1規範之保證保險，然因被告富邦產物公司所承保範圍不包含工程預付款，是原告請求被告富邦產物公司連帶負賠償責任部分，即屬無據，應予駁回。再被告台灣產物公司就技擊館等工程所簽訂之契約，其性質亦屬保險法第95條之1規範之保證保險，惟被告台灣產物公司所承保之保險事故均係被告長發公司不履行系爭工程契約，致原告對工程預付款無法扣回，而受有損失者，本件並不符合上開保險事故發生之情形，故原告請求被告台灣產物公司連帶負賠償責任部分，亦屬無據，亦應駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 98 年 5 月 27 日
民事第二庭 審判長法 官 朱漢寶
法 官 黃呈熹法 官 陳雯珊以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 5 月 27 日
書記官 陳彥樺