臺灣臺北地方法院民事判決 96年度重訴字第1610號原 告 臺北市政府工務局水利工程處法定代理人 乙○○訴訟代理人 姜志俊律師複 代理人 甲○○被 告 年豐營造股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 丁○○上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國98年8月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰捌拾壹萬玖仟玖佰元，及自九十六年十一月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣陸拾萬柒仟元整擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告起訴時第1項聲明為：「被告應給付原告新臺幣（下同）11,509,616元及自支付命令送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。」嗣於民國97年8月29日將聲明變更為：「被告應給付原告13,638,248元及自支付命令送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。」復於98年8月19日言詞辯論程序變更聲明為：「被告應給付原告13,638,248元，及其中11,509,616元自支付命令送達翌日起，其餘之2,128,632元自追加聲明狀送達翌日起，至清償日止按年息5％計算之利息。」核屬擴張應受判決事項之聲明，合於首揭規定，應予准許。
二、原告主張：兩造於93年6月1日簽訂承攬契約，由被告承攬原告「磺港溪壓力箱涵分洪工程－橫越大度路段」工程（下稱系爭工程），自93年8月31日開工，工期為240日曆天，預定
94 年8月10日完工。詎工程施作期間，因被告施工能力不佳，致94年6月底時實際施作進度較預定進度落後近65%，原告乃依系爭工程契約第40條第1項第2款約定「除另有規定者外，乙方（即被告）逾約定期限仍未開工，或開工後進行遲緩，進度較約定預定進度進度落後百分之十五以上者，甲方（即原告）得不經催告，以書面終止或解除契約，並得以尚未發還乙方之履約保證金、差額保證金及估驗計價保留款，充作違約金不予發還，甲方因乙方違約而致之損害逾上開金額時，仍得向乙方請求損害賠償…」，於94年7月6日發函通知被告終止契約。系爭工程嗣於94年9月21日完成點驗作業，96年5月7日完成發包工程竣工計價單及工程結算驗收證明書，經原告結算系爭工程因被告施工不良及進度遲延致原告受有下列損失：㈠系爭工程契約94年7月6日終止後重新招標衍生之費用：包含前後契約價差所增加之工程費15,482,170元、再行繳納之空污費269,067元、營繕工程綜合保險費498,402元，共計16,325,989元。㈡被告施作之結構體鋼筋保護層不足，須重新設計代發包改善之費用5,173,890元。㈢被告未依約施作H型鋼及鋼板樁，導致需拆除並重新發包所衍生之Ｈ型鋼及鋼板樁租金、拆除及運送等費用4,431,918元。
扣除系爭工程契約之違約金計9,364,443元（含第17期估驗計價保留款936,839元、完成結構體之工程保固保證金549,396元，被告未提付，由履約保證金8,977,000元扣款，履約保證金剩餘款8,427,604元，依系爭契約第38條、第40條約定充作違約金。）、被告另案承攬原告「士林中庸一路道路工程（下設排水）」工程尚未領取之尾款2,929,106元後，被告應賠償原告13,638,248元之損害（計算式：16,325,989+5,173,890+4,431,918－9,364,443－2,929,106＝13,638,248）。爰依系爭契約第40條約定提起本件訴訟，請求被告給付如訴之聲明所示金額及遲延利息。並聲明：㈠被告應給付原告13,638,248元，及其中11,509,616元自支付命令送達翌日起，其餘之2,128,632元自追加聲明狀送達翌日起，至清償日止按年息5％計算之利息。㈡原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告答辯稱：㈠原告之請求權已罹於時效，且原告主張扺銷之請求權亦罹於時效：
原告於94年7月6日終止與被告間之系爭工程契約，94年8 月23日開始點驗，94年9月21日點驗完畢。復於96年6月22日發函檢送結算驗收證明書乙份，然原告卻於96年10月22日始聲請發支付命令，依民法第514條第1項規定，原告之請求權已罹於時效。更甚者，原告以被告承攬之另案工程款主張抵銷，該案於95年12月1日驗收，故亦已罹於時效而不得主張。
㈡工程逾期責任非在被告：
⒈被告於93年7月21日發函「施工用地不足」，迄93年9月12日
方奉核變更，其間近兩個月，尚不包括被告須呈報施工計劃，待核准後須調度機具及採購材料之時間。若以此等時間之損失謂被告延誤施工，實非合理。原告稱被告受母公司新企集團財務影響，導致施工現場無被告工程人員云云，被告承認確有部分工程人員受母公司財務影響，但非如原告所言工地無人而延誤施工，此由原告結算明細表內預疊樁施作數量超出原設計達1.6倍，且於原告未付款之下施作等情，可證非原告所稱受母公司財務影響而不施作，致延誤工程施工。⒉鋼版樁依設計圖長度為15m，然洲美橋下設計之淨高度不足
若為一次接樁則無法施作。而依約任何施工變更須經原告同意，然被告於93年9月10日發函請求同意建議變更，均未獲音訊，原告雖稱此應由被告自行負責，並有鋼版樁之施工說明書，惟查，被告於工程施作中均應依設計及規範施作，並無權自行變更做法，否則即構成違約。今因原告不作核備，反以被告自行降挖，認被告亦已自行變更，甚為不公允。
⒊被告先於93年12月14日備忘錄通知原告，預壘樁施作遇地下
棄物無法施作，並於93年12月17日正式發函，原告於93年12月24日辦理會勘，雖機具如原告所稱已於93年12月5日進場，至93年12月17日進行導溝開挖，隔日放樣施作，19日至20完成施作155支，惟93年12月5日至93年12月19日未施作1 5天是否損失工期不無疑問。
⒋被告於93年12月30日函知原告因臺電地下管線無法施作之問
題，經雙方於94年1月4日辦理會勘，同年月17日監造單位函知被告，被告雖仍未施作，然其係因會勘結果增加甚多額外工作及危險性，被告自當審慎，依結論辦理，否則發生意外，損害損失之責任由誰承擔。是以，原告理當體恤，給予被告合理工期，而非責任均在被告。
㈢原告賠償金額之計算不合理：
⒈重新發包衍生之費用16,325,989元：
原告既將系爭契約終止，被告自無可能領取自主品管費及稅什費，原告自當不應計此費用。另有關數量單價變更工項，被告承攬單價為1216.23元/噸，至表列之1480元/噸，被告質疑原告所列單價為預算價，而非發包價。另數量增加因此增加費用與被告何關。空污費用部分，依空氣污染防治法之規定，所繳之空污費係依工程大小（土木工程），加計施工時間來繳費；繳費分2次，一次於開工前，一次於完工後。因此縱使原告被解約無法繼續施作，重新招標後由新商承作之費用幾乎相差無幾（僅工期日數不同），亦即，此費用原即應繳，而無損失之有，今原告請求之金額將空污費納入，實為無理。
⒉結構體施工不良扣款金額5,173,890元：
原告有多項計算均以罰5倍計算，然另行發包係以單一價發包，非以5倍金額發包；且原告既已減價收受代表所完成工項符合安全、美觀及需求，且經原告處以5倍違約金罰款，即不應再依第40條約定請求損害賠償。又依系爭工程契約第
34 條第2款規定「並且扣減金額不得逾契約所定該項金額。」，是本項扣減金額多逾越契約所定該項金額，實不合理。
⒊終止契約後H型鋼及鋼樁等租金、運費之費用4,431,918元：
原告於本施工項中並未付足本公司施作量，即保留部分施工款，以為後續施工費用，既為未付足，何來損失。原告既依系爭工程契約扣款，又何來租金及拔除費之產生，依系爭工程契約單價分析表，原告亦僅付被告1月租金，於結算並未依實核算，復將後續產生費用加諸被告之主張，核與民事訴訟法第368條、第370條規定不合，且既經前項減價收受，依系爭工程契約第34條規定即無安全、美觀及使用需求之問題發生，不應再加施作項目要求被告承擔，更何求損害說。
㈣依臺北市政府94年3月7日府工三字第09402484200號函可知
，因物價非理性上漲時，業主應辦理物價指數調整，是依上揭臺北市政府之函示，被告應得主張辦理物價指數調整。
㈤聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、不爭執事項：㈠兩造於93年6月1日簽訂「磺港溪壓力箱涵分洪工程－橫越大
度路段」工程契約，並於93年8月31日正式開工，工期為240日曆天，預定94年8月10日完工，由訴外人富台工程股份有限公司（下稱富台公司）為監造單位。
㈡原告於被告工程進度落後65%後，於94年7月6日依據上開契
約第40條第1項第2款約定，以北市工養工字第09463859600號函通知被告，終止契約。
㈢系爭工程於94年9月21日完成點驗作業，95年9月14日完成發包工程竣工計價單，96年5月7日完成工程結算驗收證明書。
㈣原告與被告終止契約後，於94年10月27日與訴外人裕祥營造
股份有限公司簽訂系爭工程後續工程契約（即重新發包契約）。
㈤被告迄今未給付原告損害賠償金。
㈥被告承攬原告另一工程「士林中庸一路道路工程（下設排水）」之工程尾款為2,929,106元。
四：本件之爭點為：㈠原告之請求權是否罹於時效？㈡原告依系爭契約第40條第1項第2款約定終止契約有無理由？㈢原告得向被告請求因系爭工程逾期完工之損害賠償金額為多
少？㈣原告得否以被告承攬另一工程「士林中庸一路道路工程（下
設排水）」之工程尾款2,929,106元主張抵銷？㈤被告可否主張物價波動指數調整之適用？
五、得心證之理由㈠原告之請求權是否已罹於時效？⒈按「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人
除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」、「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅」，民法第495條第1項、第514條第1項分別定有明文。又上開民法第514條第1項所指之損害賠償請求權，係指同法第495條第1項所定因工作「瑕疵」所生定作人之損害賠償請求權而言，並不及於其他如同法第502條、第503條規定因承攬人遲延所生之定作人損害賠償請求權 (最高法院93年度臺上字第883 號、95年度臺上字第630號判決意旨參照）。
⒉本件原告請求系爭契約因被告違約而終止後，應負擔原告重
新發包衍生之契約差價15,482,170元、再行繳納之空污費269,067元、營繕工程綜合保險費498,402等損害賠償，核其性質並非對於承攬工作有瑕疵之損害賠償，按諸前開說明，並無民法第514條第1項規定之1年短期時效之適用，且因無特別規定，依民法第125條規定其消滅時效為15年，是被告辯稱本件原告此部分損害賠償請求權，已罹於民法第514條第1項規定之1年時效云云，尚非足採。至原告主張：⑴被告於契約終止前施作之結構體鋼筋保護曾有未依圖說施作予以補強之瑕疵，原告得依系爭契約第34條約定減價收受並請求被告負擔原告另行設計發包之損失共計5,173,890元部分、⑵結構體品質不符規定所需之敲除與補強費用76,350元部分，及⑶被告未依設計圖設計之鋼板樁長度及安全支撐層數施作，於契約終止後基於工地安全因素而繼續保留於現場，待原告另僱工在外側再施打一層預壘樁後，始能拔除，故被告應賠償原告此段期間鋼板樁及H型鋼之租金、運拔除及運棄之費用共計4,431,918元部分，核屬民法第495條因工作物瑕疵所生之減少價金、損害賠償請求權，應有民法第514條第1項1年短期時效之適用。查本件原告於94年7月6日終止系爭契約，於94年8月23日開始點驗，至94年9月21日點驗完畢等情，有原告出具之結算驗收證明書1紙在卷可稽（見支付命令卷第24頁），然原告遲至96年3月27日發函被告請求賠償上開因契約終止衍生之後續發包費用時，始一併主張此部分損失，被告並於96年3月29日收受該通知等情，有原告96年3月27日北市工水工字第09660475300號函及送達證書在卷可稽（見支付命令卷第26至29頁），距94年9月21日之驗收完畢日期已逾1年，原告雖主張，其所受損害須經結算始得行使，故時效應自其核發結算驗收證明書與被告之96年6月22日起算云云，然其既已在94年9月21日點驗完畢，即已知悉此部分瑕疵存在，且前述原告向被告請求此部分損害之日期96年3月27日亦係在原告核發結算驗收證明書前，益證原告於核發驗收證明書之日前並無不能行使權利之情形，則其遲至96年間向被告請求賠償契約終止另行發包增加支出之損害時時，始將此部分於驗收完成時已知悉之損失一併請求，而未能於此部分損害賠償請求權得請求時起1年內為之，則被告執時效抗辯拒絕給付此部分款項，應屬可採。
㈡原告依系爭契約第40條第1項第2款約定終止契約有無理由？
系爭工程於93年8月31日開工，預計94年8月10日完工，原告於94年7月6日，以系爭工程進度落後65％為由，終止系爭契約，有原告94年7月6日北市工養工字第09463859600號函在卷可稽（見支付命令卷第20頁），被告則辯稱工程進行中，遭遇鄰房拆除臨開挖線、洲美橋下設計淨高不足無法施工、地下發現廢棄物、地下管線未遷移、部分設計無法施工未決等均影響本件施工進度，是系爭工程落後非均為被告之責，原告以此為由終止契約實無理由云云，經查：
⒈就被告辯稱93年7月間其拆除鄰房後，因拆除面緊鄰系爭工
程開挖線，致檔土結構（預壘樁）之施工機具無法施作，影響工程乙節，查監造單位富台公司經被告反映上開情形後，即於93年7月27日發函請被告提出施工空間要求，並於翌（28）日行文原告請求協助解決，原告乃於93年8月10日辦理現場會勘，並由富臺公司於93年8月18日召開協調會議決定施作方案，嗣由巨廷工程顧問公司於93年9月8日提出設計圖，並經原告簽奉核准等情，有富台公司93年7月23日、7 月28日、8月18日函文各乙份、原告93年8月12日書函集會勘紀錄、93年9月9日簽、巨廷公司93年9月8日函等件影本在卷可佐（見本院卷㈠第117至122頁）。惟被告自93年8月31日系爭工程開工後，同年9月9日始正式進場施作2K+330~2K+375段之鋼版樁導溝開挖，至同年10月4日止，並未有預壘樁廠商進場施工，且因財務問題停工，經監造人富台公司陸續在93年9月30日、10月8日、10月11日、10月12 日、10月22日、10月26日、11月1日、11月10日多次以書函催請被告趕工，經被告於93年11月18日函覆表示因受所屬集團拖累，已於11月3日依臺北市府公共工程廠商分包管理要點，辦理職權設定分包契約後，於93年11月12日恢復正常施工等情，有富台公司、被告於前述日期寄發之信函在卷可稽（見本院卷㈡第43至57頁），足見被告上開抗辯並無理由。
⒉被告雖辯稱洲美橋下設計淨高不足，其於93年9月10日發函
建議變更鋼板樁長度需並請求同意，均未獲音訊，至延誤工期乙節，經查，依系爭工程設計圖號C206-1「註」4：由於穿越洲美快速道路之橋下竟空間不除，需用續接鋼板樁方式施作，另契約內補充施工說明書「參、鋼板樁工程書工說明書」三、鋼板樁之接樁亦說明：「鋼板樁若因施工淨高限制而無法以全長一次打入地面時，或長度需連接兩段以上之樁體時，需以焊接接樁，焊接需達到原有樁體之強度。」，而系爭契約之詳細表有關壓力箱涵工程費部分，其第12項更已詳列接樁之費用等情，有系爭工程設計圖編號C206-1、契約補充施工說明書、系爭工程詳細表各乙份在卷可稽，（見本院卷㈡第83至87頁），是依原契約，此部分之鋼板樁本須以接樁方式施作，被告辯稱原告未為核備，其無法施作云云，尚非可採。
⒊就被告辯稱其於93年12月14日以備忘錄通知原告，並於同年
月17日發函原告系表示，爭工程2K+1 30~2K+150西側預壘樁施作位置有部分土層經開挖導溝時發現垃圾、石塊，致其無法施作乙節，經查，原告經被告反映後已於93年12月24日會同被告、監造單位，辦理現場會勘，況被告機具早於同年12月5日進場，同年月5日至17日進行導溝開挖，18日開始放樣施作，19日至30日施作完成，並施作155支等情，有原告93年12月24日會勘紀錄、93年12月份每日工作內容總表及進度表在卷可參（見本院卷㈠第125至127頁），足見被告抗辯上開情形致其無法施作影響進度云云，尚非可採。
⒋被告又稱其於93年12月30日通知原告，第三工區2K+330處試
挖時發現有臺電管線，致無法如期施作云云部分。經查，原告經被告反應上開情形後，即於94年1月4日即辦理現場會勘，並確定施工方式等情，有富台公司94年1月4日會勘紀錄在卷可稽；惟其後被告仍遲未進場施工等情，有富台公司93年
1 月17日FT-REXER-L059書函在卷可稽（見本院卷㈠第120頁），被告雖又辯稱因依會勘結果增加甚多工期及危險性，故未進場施作云云，然其就此有利於己之事實並為舉證其說，其所辯尚難採信。
⒌又查，被告於93年11月12日恢復正常施工後，自同年月23日
起至93年12月6日間被告又出現停工情形，經富台公司陸續於93年11月25日、12月8日、12月28日及94年1月17日、1月
18 日通知被告工程進度已落後15％、18.3％及28.39％等情，有富台公司、被告於前述日期寄發之信函在卷可稽（見本院卷㈡第43至62頁）。被告嗣於94年2月5日提出趕工計畫，經原告委託監造人審定後將預定進度修正，由原落後之34.52％，修正為4.71％，有修正後預定進度表可稽，（見本院卷㈡第81頁），然至94年3月15日止，被告工程施作進度又已落後24.44％，並經富台公司再次函請被告趕工等情，有富台公司書函在卷可資佐證（見本院卷㈡第82頁）。則系爭工程契約第40條第1項第2款既已約定：「除另有規定者外，乙方（即被告）逾約定期限仍未開工，或開工後進行遲緩，進度較約定預定進度進度落後百分之十五以上者，甲方（即原告）得不經催告，以書面終止或解除契約，…」。是原告依上開約定，於94年7月6日以系爭工程進度落後進65％為由，發函終止契約，應有理由。
㈢原告得向被告請求因系爭工程逾期完工需重新發包衍生之費
用之損害賠償金額為多少？系爭工程契約第40條第1項第2款約定「除另有規定者外，乙方（即被告）逾約定期限仍未開工，或開工後進行遲緩，進度較約定預定進度進度落後百分之十五以上者，甲方（即原告）得不經催告，以書面終止或解除契約，並得以尚未發還乙方之履約保證金、差額保證金及估驗計價保留款，充作違約金不予發還，甲方因乙方違約而致之損害逾上開金額時，仍得向乙方請求損害賠償…」。原告主張其因系爭工程終止後，將被告未施作完成之工項另行發包，因部分工作項目單價與原契約有異，致原告受有15,482,170元之差額損失，且因而又繳納空氣污染防制費2 69,067元、營繕工程綜合保險費489,402元等情，固有原告95年1月4日簽1紙、前後契約單價數量差異統計表乙份在卷可證（見本院卷㈡第23、24頁、卷㈠第42至47頁），然就其中自主品管費101,616元與稅什費1,267,105元部分，原告並未證明此係因新舊合約計價差異所衍生之損失，尚無從認定此係因契約提前終止另行發包所增加之費用，故原告因被告遲延而提前終止契約，另行發包與他人施作所增加之費用損失，應以14,113,449元為適當（計算式：15,482,170-101,6 16-1,26 7,105＝14,113,449）。又系爭工程原告尚有第17期估驗計價保留款936,839元未為給付，另有完成結構體之工程保固保證金549,396元，被告未提付，應由履約保證金8,977,000元扣款，履約保證金剩餘款8,427,604元，依系爭契約第38條、第40條約定亦應充作違約金。是原告因被告進度遲延需終止契約另行發包所衍生之損失14,113,449元，扣除上開原告已沒收之違約金後，原告得向被告請求之金額應為4,749,006元（計算式 ：
14,113,449元-936,839-8,4 27,604＝4,749,006）。
㈣原告得否以被告承攬另一工程「士林中庸一路道路工程（下
設排水）」之工程尾款2,929,106元主張抵銷？按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334條定有明文。查原告主張被告另向其承攬「士林中庸一路道路工程（下設排水）」，於95年12月22日驗收完成，有工程結算驗收證明書1紙在卷可稽（見本院卷㈡第96年），而原告尚有工程尾款2,929,106元未給付與被告，原告並於96年10月18日具狀向本院聲請支付命令時，主張以此工程尾款與被告上開損害賠償債務互為抵銷債權，合於上開條文規定，其此部分主張應有理由。是被告前開應給付與被告之損害賠償額，扣除其對原告之工程尾款2,929,106元後，尚有1,819,900 元（計算式：4,749,006-2,929,106＝1,819,900）㈤被告可否主張物價波動指數調整之適用？
被告另主張系爭工程符合臺北市政府94年3月7日府工三字第0940248420 0號函所述得辦理物價指數調整之條件，是本件應辦理物價指數調整云云，然觀諸上開臺北市政府函文之主旨：「本府各機關93年12月31日以前決標之工程，已依本府
93 年6月8日府工三字第09313123400號發函之「中央機關以訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」（以下簡稱本處理原則）暨本府執行規定辦理物價調整者，得依說明二續辦物價調整」等內容（參本院卷㈠第48頁），是依上開函示辦理契約變更及物價指數調整之前提，必須先依前述處理原則辦理物價調整，然被告自承系爭工程因原告提前終止契約，之後因雙方就結算金額有爭議而未達成共識，故其並未聲請原告辦理物價指數調整云云（見本院98年3月10日準備程序筆錄），故本件自無上開函示之適用，是被告主張本件工程款應按物價指數調整云云，尚非可採。
六、綜上所述，原告依系爭契約第40條約定，訴請被告給付1,819,900元，及支付命令狀繕本送達被告翌日即96年11月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此部分則無理由，不應准許。
七、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
九、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 2 日
民事第五庭 審判長法 官 薛中興
法 官 陳文正法 官 莊書雯以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 9 月 2 日
書記官 謝梅琴