臺灣臺北地方法院民事判決 96年度重訴字第17號原 告 交通部臺灣鐵路管理局法定代理人 范植谷訴訟代理人 翁祖立律師
陳倍嫻律師吳宗樺律師被 告 隆成發鐵工廠股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○訴訟代理人 林石猛律師訴訟代理人 張宗琦律師上列當事人間返還所有物等事件，本院於96年11月91日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將原告所有如表一所示之參拾捌輛鐵路車輛返還原告，如不能返還時，應賠償原告新台幣壹仟伍佰壹拾陸萬肆仟肆佰肆拾陸元及自民國九十五年八月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告新台幣伍仟玖佰捌拾肆萬參仟柒佰壹拾玖元及其中新台幣參仟零玖拾柒萬柒仟肆佰陸拾玖元部分及自民國九十五年七月二十六日起，另新台幣貳仟捌佰玖拾萬陸仟貳佰伍拾元部分自民國九十六年一月十一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣貳仟伍佰萬貳仟柒佰貳拾壹元擔保後，得假執行，被告如以新台幣柒仟伍佰萬捌仟壹佰陸拾伍元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、本件原告起訴主張：
一、原告為112輛鐵路空調客車設備更新事宜（以下簡稱系爭工程），辦理公開招標，由廠商先將鐵路車輛改造設計施工建議書、各項配件規格資料等資料送交審查合格後，再由原告辦理價格開標與決標。系爭工程後由被告公司得標，兩造遂於民國90年12月18日簽訂「空調客車設備更新工程」契約（以下簡稱系爭契約），依據系爭契約規定，被告應於預定之工程期限，即92年12月31日前，完成全部112輛鐵路車輛之改造工程，每輛鐵路車輛之改造，除試改樣車外，應自送車日起算90個工作天內完工交車。
二、嗣後，經被告發函要求，兩造同意將本件工程履約期限，自92年12月31日延長至93年3月31日。惟截至93年3月31日為止。原告已送交被告之77輛鐵路車輛，被告僅就其中30輛鐵路車輛完成施工改造並交由原告驗收。由於被告履約能力不足，嚴重影響原告車輛營運調度，並造成載客營收損失，且被告自93年7月29日起，即因本身資金週轉問題，拒絕繼續履行系爭契約，原告始依據系爭契約附件6之交通部台灣鐵路管理局工程採購契約條款第17條第17.1項第5款之規定，以鐵機車字第09300020682號函，終止系爭契約中尚未送交被告施工之35輛鐵路車輛工程部分。被告就原告送交被告之77輛鐵路車輛，嗣後共僅完成其中39輛鐵路車輛之施工改造並經原告驗收。93年8月5日，原告限期被告於94年1月10日前，完成其餘如附表一所示38輛鐵路車輛之工程（以下簡稱「系爭38輛車），惟被告仍拒絕履行。故原告依據上開工程採購契約條款第17條第17.1項第5款及第11款規定，於95年6月
26 日以鐵機車字第0950015621號函，終止系爭契約中尚存之系爭38輛車工程，另於同年7月26日請求被告返還系爭38輛車，並給付違約金以賠償原告所受之損害。
三、就原告已經交付被告但尚未完工驗收之系爭38輛車部分：
（一）原告依據系爭契約，已交付系爭38輛車予被告施工改造，惟因可歸責於被告之履約能力不足，未於工程期限（即92年12月31日）、合意延長之履約期限（即93年3月31日）及原告限期改善期限（即94年1月10日），完成系爭38輛車之改造施工，原告因此於95年6月26日終止契約，前已述及，從而，被告已無合法正當權源，繼續占有原告所有之系爭38輛車，原告爰本於所有權人之地位，依據民法第767條之規定，請求被告返還之。
（二）又系爭38輛車經折舊計算後殘值共計為15,164,446元。原告已限期被告應於95年8月20日前返還之，被告如不能返還，自應賠償原告15,164,446元。原告因此請求被告應給付原告15,164,446元，及自原告請求返還車輛日起（即95年8月20日）至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）依據系爭契約之規定，被告應於預定之工程期限即92年12月31日前，完成全部112輛鐵路車輛之改造工程。嗣後原告依被告之要求，合意將本工程之施工期限合意延長至93年3月31日。此外，原告之後又再給予被告限期改善期間，限期被告於94年1月10日前，完成已交付改造系爭38輛車之工程，並不斷催促被告趕工。惟就112輛空調客車設備更新工程進度表紀錄以觀，被告就已送交被告但尚未施工完成之38輛車之工程部分，不但嚴重逾越系爭契約約定每台車90日之施工期限，且自93年7月29日起，就本件工程即處於停工狀態，預示拒絕依約履行本件工程。本件工程施工期限既然經被告要求合意延後，原告亦給予被告寬限改善工程之期間，一延再延，且被告又拒絕繼續就系爭38輛車繼續為施工改造，則被告就系爭38輛車施作之延誤，顯然係可歸責於被告本身履約能力所生之結果。
（四）依據系爭契約附件5之空調客車設備更新工程說明書第17條規定：「本工程如無不可抗力之理由而逾期交車時，其逾期部分，每逾期一天應繳交該輛車承包價格之千分之一違約金，並得自工程款中扣繳。每輛最高逾期罰款為該輛車工程款之百分之十。」。本件工程係可歸責於被告之因素，逾限期改善施工期限（即94年1月10日），迄今尚未完成系爭38輛車之更新改造，被告依法應負給付遲延之責。原告爰依據民法第229條、第231條第1項及第250條第1項之規定，並以上開規定及系爭契約附件3之工程詳細表所約定工程款為依據，已於95年7月26日請求被告給付違約金30,937,469元，故被告應給付原告30,937,469元，及自95年7月26日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
五、就原告終止系爭契約、尚未送交被告施工之35輛鐵路車輛工程部分：
（一）工程採購契約條款第11.5.1款規定：「立約商應於本局決標通知書之日起十天內繳納契約金額百分之十之履約保證金。」第11.2.1款規定：「立約商繳納保證金，得以...取具銀行之書面保證... 為之。」，故被告本有提出履約保證金之義務，以作為督促被告依約履行之目的，僅係被告得另執銀行連帶保證書以代履約保證金之提出。查被告與原告簽約時，曾出具銀行履約保證金連帶保證書予原告，代履約保證金之繳納，但被告依約定仍有給付原告履約保證金9,250萬元之債務存在。惟「履約保證金連帶保證書」有效期限屆滿（即93年6月30日）前後，原告請求被告辦理延長該保證書有效期限，或更換新「履約保證金連帶保證書」，被告均置之不理，致訴外人中國農民銀行前鎮分行（後更名為東高雄分行）以該保證書保證期限逾期，拒絕依約負連帶保證責任。
（二）惟被告給付原告履約保證金或提出銀行連帶保證書之債務，依據上開工程採購契約條款第11.4款規定，應具有懲罰性違約金之性質。故不因其名稱係履約保證金（要求被告履約前預先提出以資保證），即喪失其兼具懲罰性違約金之性質（即使銀行保證消滅，被告也須支付以為懲罰）。亦即不論原告有無損害，以及保證金預先提出或事後請求，均得向被告請求之。又，保證人（即訴外人中國農民銀行前鎮分行）之保證責任不論存在與否，主債務人（即被告）給付履約保證金之主債務責任仍繼續存在，故被告違約時，也不因而免除其應支付懲罰性違約金之契約義務。
（三）因此，被告給付原告履約保證金之債務，依工程採購契約條款第11.4款規定，具有懲罰性違約金之性質。由於客觀事實顯示被告履約能力已然不足，嚴重影響原告車輛營運調度並造成載客營收損失，原告乃終止系爭契約中，未送交被告施工之35輛鐵路車輛工程部分。被告既因可歸責於己之事由不能履約，原告自得依上開之契約規定，請求被告給付履約保證金28,906,250元（全部112輛鐵路車輛之履約保證金92,500,000元× (35/1120＝28,900,006,250元），及自訴狀繕本送達日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
六、綜上所述，原告爰訴請：
（一）被告應將原告所有如表一所示之三十八輛鐵路車輛返還原告，如不能返還時，應賠償原告15,164,446元及自95年8月20日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）被告應給付原告30,937,469元及自95年7月26日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）被告應給付原告28,906,250元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（四）此外，原告並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
七、此外，原告對於被告抗辯之陳述：
（一）被告辯稱原告遲延送交樣車部分：
１、被告參與本件工程投標時，早已瞭解本件工程不具研發性質，純屬車輛改造，可自行控制施工日期長短，故於91年4月3日以九十一隆字第九一０四０三００一號函，向原告提出「預定車型入廠維修時程表」，請求原告配合該時程表送交施工車輛。被告雖辯稱原告於樣車施作期間，即大量將改造車廂送進被告廠內，強令被告開工云云。惟原告係依據系爭契約規定及應被告請求，將改造之車輛送交被告，而被告得依契約約定，自行決定每輛車適時開工日期，與原告送交系爭車輛之時程無涉，故被告就系爭38輛車施工延誤，不得因此謂係可歸責於原告送交車輛之時程所致。
２、依據「空調客車設備更新工程說明書」第8.9條規定：「承造廠必須先行試改第一類客車及第二類客守車各一輛（樣車），經會同本局勘查認可後再大批施工」，其中所謂「勘查認可」，即係指樣車改造過程中，被告就樣車無爭議經認可之部分，得先行對其他車輛施作。此有被告提出「預定車型入廠維修時程表」中，被告要求送交之第一類客車7台與第二類客車1台時程，與樣車施工進度重疊得證。據此，被告改造樣車之同時，已可陸續對其他車輛進行改造之工作，若非被告本身施作改造樣車完成之履約能力不足，則不致延誤施作改造完成其他車輛之時程。
３、退步言之，兩輛樣車雖分別於92年8月26日及同年10月23日分別完工驗收，但嗣後原告已依被告之要求，合意將本工程之施工期限合意延長至93年3月31日。工程期限既經兩造合意延後，故被告已將樣車施作驗收所延展工程日期之時間因素納入考量，不得再以樣車驗收云云為由推諉遲延責任。此外，原告之後又再給予被告限期改善期間，限期被告於94年1月10日前，完成改造系爭38輛車之工程，並不斷催促被告趕工，被告仍拒絕履約。本件工程施工期限既然經被告要求合意延後，原告亦給予被告寬限改善工程之期間，且自94年1月10日後，被告完全未就系爭38輛車繼續為施工改造，則被告就系爭38輛車施作之延誤，係可歸責於被告本身履約能力所生之結果。
（二）被告辯稱依據系爭契約約定：「因本局不及於期限內送車供改造，本局可延長工程期限至車輛全部完成為止」，而原告迄今未將系爭契約所有112輛車輛送交被告施作，應由被告繼續完成系爭工程部分：
原告已於93年8月5日發函，謂本件系爭38輛車每輛車之施工日，均依約給予被告90個施工工作天，另行加上施工限期改善日期。惟被告自93年7月29日起，就本件工程即處於停工狀態，預示拒絕依約履行本件工程。原告迫不得已，始依工程採購契約條款第17條第17.1項第5款之規定，合法終止系爭契約中，尚未送交被告施工35輛車之工程部分，以免原告營運營收之消極損害擴大，已如前述。被告既無能力履行系爭38輛車之施工改造，且預示拒絕依約給付，原告自得合法終止系爭契約中未送交被告施工之35輛車工程部分。上開部分既經終止，原告自毋庸繼續送交車輛。被告此項辯解，應屬無據。
（三）施作改造之樣車產生共振及噪音問題部分：
１、因被告改造後之樣車，於時速90-110公里行駛時產生令乘客不舒服的振動與噪音，致原告不能驗收。為確認責任歸屬，被告曾委託海洋大學震動與噪音工程研究中心進行「台鐵空調客車設備更新工程車廂震動量測分析」之研究計劃。查上開研究計劃第55頁謂：「結果顯示，轉向架框架第一階自然頻率為37Hz，並非問題發生的10Hz，也就是轉向架框架並非問題所在」；第56頁謂：「... 轉向架框架... 並不是解決該振動問題之主要因子。」準此，被告主張改造後之樣車產生共振及噪音問題，係原告提供之改造車輛有原始轉向架老化瑕疵問題，致被告施作完成車輛無法完成驗收云云，並無所據。
２、而同研究計劃第56頁謂：「車體進行改裝，重量加重至37噸，並將冷氣移至車廂上方，將使激振力加大... 」；第66頁謂：「經由各種不同方式的測試，以及理論模型的模擬，可以確認該車體震動的原因是，當列車鋼輪行駛過鋼軌接縫時，產生激振力激振車體，此激振力因為車體改造之方式而變大；隨著時速到達90~110公里時，激振力頻率移至車體縱項運動的共振區而產生振動現象，而嗡嗡嗡的噪音也隨之產生。」其明確指出，改造後之樣車於時速90-110公里行駛時產生之振動與噪音，實並非轉向架框架所導致，而係導因於被告改造車輛之方式不佳，造成激振力加大而產生。
３、上開「空調客車設備更新工程說明書」第1.8.3條規定：「振動車廂內部各元件間及任何元件或組件與轉向架、車體或軌道上的任何機構不得產生共振。」，承上，因被告改造車輛之能力不足，造成樣車於時速90-110公里行駛時產生之振動與噪音，原告依據上開規定，有權利不予驗收。而本件工程因改造車輛方式所生共振及噪音問題，致樣車驗收有所延誤，亦應由被告負責。
（四）被告辯稱原告提供之試作車輛轉向架未作三級檢修部分：兩輛試改樣車未屆至三級檢修期，不論依據系爭契約規定，或係依據車輛檢修規則，原告就兩輛試改樣車之轉向架，無進行三級檢修之必要。又該樣車與35FP10548號車實際更換轉向架前後，測得殘障廁所噪音值分別為76.3db及
73.2d，其僅有3.1db之差距，故試車時產生之噪音及共振問題，非更換轉向架得為解決。惟被告未採納公正第三者之學術單位研究意見，思考改善其改造車輛之方式，僅因該樣車更換轉向架後，測得之廁所間噪音值勉強僥倖略低於規定值之75db，即逕指該噪音及振動係因原告轉向架未能先行檢修妥當所致，非誠實信用之廠商所當為之行為。
（五）退步言之，兩輛樣車完工驗收後，原告已依被告之要求，合意將本工程之施工期限延長至93年3月31日；且原告又再給予被告限期改善之期限（即94年1月10日）；94年1月10日至95年6月26日（即原告終止系爭契約中38輛車工程之日），被告亦完全未就系爭38輛車繼續為施工改造，則樣車驗收所延展工程日期之時間因素，早已排除，被告不得再以驗車驗收問題為由推諉遲延責任。
（六）本件工程採用之內裝板，係由被告選用及由被告債務履行輔助人提供，若本件工程延誤係由內裝版之材質所致，亦應由被告負責：
１、系爭契約條款即「空調客車設備更新工程說明書」第
1.8.2條第3款規定：「天花板及牆板材質採用類似航空客機內裝板材，如KYDEX 6200或更佳材質者。」準此，被告為參與改造系爭鐵路車輛之工程，應採用類似航空客機內裝板材，KYDEX 6200凱德板為其一例，亦得選用其他材質之內裝板材。被告投標當時選用凱德板，作為改造系爭車輛之內牆板，與原告合意並成為兩造簽訂系爭契約之條款一部，被告即應對使用凱德板，以及施作改造系爭車輛之成敗與進度負責。
２、被告為參與本件空調客車設備更新工程招標案，與台灣地區提供凱德板之代理商，即宏領企業股份有限公司（下稱「宏領公司」），簽訂「業務合作協議書」。該協議書第2條約定：「依業主招標規定，本件工程甲方（按：即被告）將擔任主承約者，乙方（按：即宏領公司）將為甲方之合作協力廠商。」本件工程中，代理T&Ttransportatio
n international corp.（即生產凱德板之廠商）提供內裝板材凱德板，供被告施作空調客車更新之廠商宏領公司，即為被告之債務履行輔助人。因此，被告辯稱本件內裝板材品質不良，且具備厚度、尺寸、間距及變形等瑕疵，致工程進度延宕云云，縱係屬實（原告否認之），亦是被告之債務履行輔助人所造成，被告亦應就其債務履行輔助人履行債務有故意過失時，負同一責任。
３、被告辯稱該公司亦已克服技術與能力限制，順利完成其中39輛鐵路車輛完工交付，故被告仍有能力持續履行系爭契約。既然如此，被告拒絕繼續對其他車輛進行改造，導致施工進度毫無進展，顯非被告所謂內裝板材採用凱德板之因素所導致。
４、被告另主張其曾於93年5月為內裝板等原料加工品質問題，將替代方案送原告審議，迄至同年10月底始經原告審核通過云云。惟觀被告之93年5月28日九十三隆字第93052801號函文，從始至尾均只提及被告擬改採原投標時已經原告審查合格之韓國自動門機裝置，並未有任何提及更改內裝板材料之計劃。實則，被告雖曾於同年7月5日以93隆字第070501號函，提議更改內裝板規格及材料，惟截至同年10月7日始補送內裝板配件規格資料，即原告93年10月14日機車客字第0930008522號函主旨及說明，故原告已採最快速度審核。又，縱使原告於93年10月14日前分別審核同意被告就本件工程，得變更自動門機、燈具、內裝配件及內裝板等規格及材料，惟被告亦從未就系爭38輛車施工改造開始復工，故本件工程履約遲延，實係被告刻意違約所造成。
（七）樣車施作所延展之工程日期時間因素，可歸責於被告且早已排除：
1、被告主張原告監造人員對系爭試改樣車車輛不熟悉且各持己見，逕行要求被告更換或改善，致系爭工程遲延不可歸責於被告云云。惟被告試改樣車之施作，若已符合合約規範要求，自得拒絕依造原告監造人員之要求。又原告92年7月8日鐵機車客字第0920006053號函說明二指出，原告係因工程進度嚴重落後，始暫為同意依現車型式檢驗及交車，以利營運及增加營收，俟改造車輛營運數量足夠，已改造完成之樣車及其他車輛仍需再回廠改善；說明四指出，需回廠改善之事項，另召開會議請廠商限期改善。此足證被告施作試改樣車，實並未完全符合合約規範要求，而係原告迫於營運之急需，要求被告暫時依現車型式交車。
2、系爭契約附件6即工程採購契約條款第12條第12.1項及同條文第12.4項第2款分別規定：「立約商履約所供應或完成之標的，應符合契約規定，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，且為新品」；「查驗、測試或檢驗結果不符合契約者，本局得予拒絕，立約商應免費改善、拆除、重作、退貨或換貨」。另，系爭契約附件5，即空調客車設備更新工程說明書第14.2項謂：「每輛車完工後，承造廠需先彙集各品管紀錄、試驗或測試紀錄審核合格後再通知本局派員會同辦理完工檢查（初驗），檢驗時若有不符合規定者，承造廠應負責修改，修改完妥後再辦理試車、驗收等... 」。綜上，原告依據上開系爭契約規定，就被告施作本件工程，於驗收時發現被告交付之改造車輛，不符合契約規定、減少或滅失價值或具有不適於通常或約定使用之瑕疵時，自得要求被告負責修改、拆除或重作。
3、被告試改樣車之施作，若已符合合約規範要求、未減少或滅失價值或不具有不適於通常或約定使用之瑕疵，自得拒絕原告為修改、拆除或重作之要求。惟依初驗檢查紀錄記載，兩輛樣車初驗時，各有164項及152項與契約、圖說、貨樣規定不符或瑕疵情形，尚待改正。此足證被告施作試改樣車履約能力不足。
4、被告主張FPK11620樣車歷經多次修改仍回歸原始設計或送審圖樣施作而辦理驗收，或原告另行提出合約或工程更新說明書未規範者要求施作，故不應由被告負遲延責任云云。惟查，原告92年7月8日鐵機車客字第0920006053號函說明二指出，原告係因工程進度嚴重落後，始暫時為同意依現車型式檢驗及交車，以利營運及增加營收，俟改造車輛營運數量足夠，已改造完成之樣車及其他車輛仍需再回廠改善；說明四指出，需回廠改善之事項，另召開會議請廠商限期改善，此證係原告迫於營運之急需，要求被告暫時依現車交車驗收，非代表被告實際施作之項目無缺失，毋庸再行加以改善。又被告施作之樣車車輛，因具有減少或滅失價值、不適於通常或約定使用之瑕疵，原告始請求被告更正之。此可由兩造92年2月17日會議紀錄中，得知原告提出說明請求更正之緣由：（1）尼龍搭扣規格型式未統一，施工方法應標準化；（2）上下車門及兩車端通道門之安全桿使用夾鐵片，易生鏽斷裂；（3）燈罩止擋設計不良，作用不確實及開啟方向錯誤，靠窗處亮度不足；
（4）日光燈尺寸差異未統一，安裝後水平度不良；（5）車頂裝飾板與燈作間隙過大；（6）全車各標示牌黏貼不牢固；（7）通道門未加裝切斷考克；（8）自動門防夾裝置使用之鋼索過長；（9）電磁閥固定方式不易拆修；（10）自動門機下導軌非整條式；（11）控制箱內三點組合濾杯拆換不易，接線座搖動；（12）下車門緊急開關往外移與腳踏接觸；（13）門機調理組油杯未加油測試；（14）通道門觸摸開關應依現車設計施工；（15）第3、4位門機之三點組合裝置無法拆除維修；（16）廁所排氣管排氣作用不良；（17）廁所馬桶坐墊自動掀起動作不良，掀起與牆板接觸處應加裝緩衝器。因此，原告係請求被告修改、拆除或重作樣車中，不符合契約規定、減少或滅失價值或具有不適於通常或約定使用瑕疵之部分，而非變更施作內容。
5、被告又辯稱樣車行李架設計經認可後，原告又任意更改設計云云。按原告考量行李架之設計，應達方便旅客取用行李之目的，為防止旅客使用行李架時，利用座椅腳踏板因而站立於上取用行李，造成腳踏板故障，方於91年10 月3日提議將行李架玻璃下方改為有挖孔式。被告雖同意更改設計，惟實際上被告僅更改樣車內諸多行李架之其中一具，經雙方實際再次進行會勘並檢討後，同意維持原設計，被告始再將該具行李架復原。查雙方於91年11月19日同意取消行李架開孔之設計，此距40FPK11620樣車應完工之日期（即同年12月17日）尚遠，又僅試更改一具行李架，實不致造成被告履約之困擾與遲延。
6、被告另辯稱原告91年12月將一體成形PC透明板改由三片長方形PC透明板加鋁型材外框組成云云。查被告雖於91 年3月19日提出燈具資料送審，惟該燈具係屬「弧形燈罩」；經原告審查上開資料後，於91年4月22日91機車電字第3634號函指出：「貳、燈罩構造及材質：燈罩材質使用PC平面板設計（20W之尺寸如附圖；40W之尺寸另請設計），燈具構造應拆裝容易、美觀，配合車廂整體設計。」同年5月24日原告91機車電字第4829號函之說明略謂，廁所燈具燈罩同意不採用平面板設計，但客室燈具燈罩仍使用平面板設計。亦即，原告自始即指定客車之客室燈具燈罩應使用平面板設計。惟被告91年10月31日仍將40W日光燈「弧形燈罩」設計送交審查，原告審查意見仍係指出：「請將燈罩部分仍按照附表項目貳、PC平面板設計。」直至92年3月19日，被告仍執意提供40W日光燈「弧形燈罩」供原告審查，原告再度請被告依先前審查意見提供PC平面板燈罩審查，並指出「40W日光燈具及燈罩，廠商稱樣品預定4月3日送達，屆時會同勘查後再決議。」綜上所述，原告自始主張客室燈具燈罩應使用平面板設計，被告提出91年12月16日與燈具供應商往來之電子郵件，係就40W日光燈「弧形燈罩」研議修改之內部函件，原告否認指示為上開修改。
7、被告復辯稱原告就燈具使用之螺絲、鉸鏈及固定方式提出意見，致被告履約延後一年半之久云云。查被告設計之40W新式燈具樣品，直至92年4月18日始為送審，惟該燈具有燈蓋、鉸練、螺絲及內部零件固定方式不良等缺失。被告92年6月9日再提供另一40W新式燈具樣品送審，惟該燈具兩側外蓋固定螺絲易滑牙，燈罩框體與燈罩間間隙過大致車輛行駛時產生振動噪音，燈具之鉸鏈、螺絲及內部零件之固定方式不良，結構鬆散不易組合，原告方請求被告改善。查原告92年7月8日鐵機車客字第0920006053號函指出，因工程進度嚴重落後，暫為同意依現車型式檢驗及交車（含日光燈具部分），以利營運及增加營收，俟改造車輛營運數量足夠，被告仍應安排已改造完成之樣車及其他車輛仍需再回廠改善。原告92年8月21日鐵機車字第0920017808號函指出，本案車輛尚有疑義項目（含該函附件第1項日光燈具部分），付款時應扣除尚未修改完成項目之款項，待修改完成後再行辦理付款。綜上所述，被告實際施作樣車之日光燈具項目具有上開所述不適於通常或約定使用之瑕疵，被告執此事由，主張樣車施作遲延不可歸責於被告，不足採信。
（八）本件工程遲延可歸責於被告無能力繼續履行：被告自93年7月29日起，就本件工程即處於停工狀態，此肇因於被告資金週轉困難，被告債權人紛紛對被告之財產及債權聲請扣押導致。以原告應給付被告已完工之工程款為例，自同年6月10日起，即陸續接獲由被告債權人向法院聲請向原告發扣押命令，據聞被告之廠房亦遭其他債權人聲請查封。故本件工程遲延之緣由，尚包含可歸責於被告無資力繼續履行之因素。又被告竟以原告未支付已經遭扣押之系爭契約工程款款項為由，故主張其得自93年7月29日起得拒絕履行系爭契約，顯係卸責之詞。此外，被告對原告之工程款債權，既經法院發執行命令禁止被告收取，則被告自不得就原告起訴請求其給付之金額主張抵銷。
（九）被告未因系爭契約之終止而受損害：被告又辯稱原告係任意終止系爭契約，原告否認之。又，被告主張因系爭契約之終止受有損害，故原告應負損害賠償責任。
（十）行政院公共工程委員會兩次調解結果，並未判定系爭工程遲延不可歸責於被告：查行政院公共工程委員會就系爭契約履約爭議，前後進行兩次調解（即調0000000號及調0000000號調解）；上開調解建議均謂：「工程履約期限展延，是否屬可歸責於申請人（按：即被告）之事由，其責任歸屬尚難以論斷」云云。申言之，上開調解建議中，僅係未明確予以判斷本件工程責任之歸屬，並未謂本件工程履約爭議確實不可歸責於被告。被告執此為由，稱本件工程遲延結果不可歸責於被告，顯係誤會。
（十一）原告得終止契約之一部：原告係分別於93年9月10日以鐵機車字第09300020682號函，終止原告尚未送交被告施工之35輛車之工程部分，及95年6月26日以鐵機車字第0950015621號函，終止原告已送交被告但尚未施工完成之38輛車之工程部分。按系爭契約附件六第17條第2項規定「契約終止，得為一部或全部。」又系爭契約「履約期限」第2項亦規定「改造車輛自送車日起算90個工作天內應完成交車」，是原告主張112輛車輛係個別特定且可為區別者，且系爭契約亦規定得為一部終止，則原告不論依本件給付標的之性質或依契約之約定，均得以意思表示先後分別終止系爭契約中，原告尚未送交被告施工之35輛車及原告已送交被告但尚未施工完成之38輛車之工程部分。又被告亦自承系爭契約約定分批給付即可為一部終止。此外，系爭契約附件5，即空調客車設備更新工程說明書第14.2項謂：「每輛車完工後，承造廠需先彙集各品管紀錄、試驗或測試紀錄審核合格後再通知本局派員會同辦理完工檢查（初驗），檢驗時若有不符合規定者，承造廠應負責修改，修改完妥後再辦理試車、驗收等，並以完工檢查合格日期為交車日期。」申言之，系爭契約係以被告改造每輛車完工且驗收通過時即為完成給付，亦即每輛車均為一獨立之給付。
系爭契約既約定每輛車均得為分別給付，故原告就系爭契約得為一部終止，並無疑義。
貳、被告則以下列情事置辯，求為原告之訴駁回，並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行：
一、被告就系爭工程之遲延既無可歸責事由，不符雙方契約約款所定條件，原告就系爭38輛鐵路車輛部分，即不得終止契約及請求遲延違約金：
（一）原告前於94年2月3日即曾以被告有政府採購法第101條第1項第10款「因可歸責於廠商之重大事由，致延誤履約期限，情節重大者。」情形，擬作成將被告刊登政府採購公報之處分。案經被告提出申訴後，行政院公共工程委員會（以下簡稱公共工程會）94年8月17日申訴審議判斷書採納被告意見，撤銷原告原異議處理結果，認為：依本案空調客車設備更新工程說明書第1. 2條規定，施作廠商應先提供三種室內美工設計圖供招標機關選擇，作成實體模型經審查同意後才能施工；同說明書第8.9條亦規定施作廠商應先行試改樣車2輛，經勘查認可後再大批施工等。然申訴廠商（即被告）自91年4月起陸續提供資料，招標機關（即原告）遲至92年4月始審查同意，復因招標機關現場監造人員各持己見，任意要求更換招標機關前述審查同意意見，導致重複更換試車，其責任不應全由申訴廠商負擔，故撤銷原告原異議處理結果。換言之，依公共工程會之判斷，被告並無「因可歸責於廠商之重大事由，致延誤履約期限，情節重大」情形存在。按無論行政處分之內容為下命、形成或確認，均有產生一種行政法上法律關係之可能，不僅應受其他國家機關之尊重，抑且在其他行政機關甚至法院有所裁決時，倘若涉及先前由行政處分所確認或據以成立之事實（通常表現為先決問題），即應予以承認及接受，是故稱為確認效力，上述事實既為嗣後其他機關裁決之既定的構成要件，故又稱為構成要件效力。」「從權力分立之觀點言，行政機關之處分，法院亦應受其拘束，有如行政機關作成相關行為，應受法院判決之拘束然。
（二）本案應待樣車驗收合格後，再繼續所有車輛大批施作，有前案可循，然原告卻未依約定，短期內大量將欲改造車輛送交被告施作，造成被告無已定模範可循而應變不及（每次修改都是大批車輛重複改造，造成嚴重損失），再執此為被告遲延理由，實有違誠信原則
（三）DR2900、3000型柴聯車廁所設備更新工程中，關於完工期限，雙方約定「預定完工期限為92年12月31日」，然完工期限屆至後，原告仍陸續將12輛車輛送入被告廠區施作，原告遲延結果，甚至有遲至94年8月間始辦理驗收者，由上可知，被告信賴原告應依契約約定，應待樣車驗收合格後再大批施作，豈料原告卻逕自於樣車施作期間，即大量將改造車廂送進被告廠內，強令開工。乃此期間，既無已經完工之樣車可資依樣施作，即難將此工期延宕認係被告應予承擔之責任，事後原告再以工期延宕之事實，作為可歸責被告之遲延理由，再為本案主張，其行使權利，難認與誠實信用原則無悖。
（四）樣車及其他鐵路車輛施作之遲延，非屬可歸責於被告，而係因原告事由所致：
（1）為釐清樣車共振原因，被告曾自費委託海洋大學就施作車輛振動量測分析，據檢測報告：「而車體進行改裝，重量加重至37 噸，並將冷氣移至車廂上方，將使激振力加大而造成車廂與轉向架之間的相互運動加大，導致11Hz的噪音產生。」、「因此可由中心盤孔襯套及牽引桿的橡膠件，進行調整此相互運動行為，而抗搖拉桿、轉向架框架、一次簧、二次簧並不是解決該振動問題之主要因子。」、「將Center Pin Hole（中心盤孔襯套）及Traction Bar（牽引桿）之橡膠件勁度提高70kN/mm以上，互相匹配，則系統之自然頻率將升至15.7Hz，將可有效抑制共振現象之發生。」中心盤孔襯套及牽引桿均係轉向架整體結構之一，為連結車廂與轉向框架之用。被告於樣車施作、試車時，即數次要求原告更換包含中心盤孔襯套及牽引桿之轉向架結構。又契約工程說明第1.8.3條「車廂內部各元件及任何元件或組件與轉向架、車體或軌道上的任何機構不得產生共振。」係指被告負責承攬之車廂更新設備元件不得與其他非被告承攬之結構產生共振。而依海洋大學前揭報告，會產生共振的結構是：「當列車以時速100 公里行使過鋼軌接縫時，透過輪組會產生10Hz的激振頻率」「隨著時速達到90-100公里時激振力頻率移動至車體縱向運動的共振區，也就是車廂與轉向架間10Hz的自然頻率。」
（2）被告92年6月20日致原告函件中，已清楚指明工程說明書中並未要求共振之標準數值為何，而被告實際測試結果證明共振原因與被告施作內容並無因果關係，原告若更換正常之轉向架後，共振現象即大幅改善。又以上測試均是原告之驗收人員單憑個人感覺測試，並無標準可言。因此，應被告要求，於92年7月1日試車時原告人員以台鐵現有儀器做振動測試後，才證明共振在標準值內，判定合格，後原告始於92年8月21日再來函明確說明將來車輛振動標準以儀器測試。
（3）再依工程說明書的要求，需將冷氣裝載於車廂外部上方，前揭報告即指車體進行改裝、冷氣搬移結果，亦將使激振力加大。由是可見，試車產生共振致未能使樣車即時驗收，非肇因被告施作更新橡皮軸簧所致，而係台鐵提供之車輛、轉向架未做三級保養整修所生瑕疵所致，又未預先釐清振動驗收標準，則此間遲延，自無可歸責於被告。原告欠缺施作車輛檢查與驗收標準，現場監造人員又意見分歧，致延宕工程施作時間。
（4）又原合約未規範之新產品如各類尼龍搭扣、原設計並無不良之日光燈罩及車頂板與燈座等至少20項施作項目。被告送審之原設計並無不良，但因原告現場監造人員或相關承辦人意見不一，歷經多次修改後仍回歸原始設計或送審圖樣施作而辦理驗收。或原合約或工程更新說明書並無規範，原告另行提出要求被告施作，而待多次意見會商後始告確定施作內容等。原告此等臨時變更要求，均需被告重行設計開模製造，或另行聯繫協力廠商配合，此間溝通、文件往來及實際施作所耗費之時間，即不得再以原約定時間相繩，謂遲延責任應由被告負擔，對被告顯然極為不公。
（5）又如，車輛行李架設計經被告91年4月送審設計圖原告認可後，原告於同年10月要求將原本整片之玻璃設計，改採挖孔增加橡膠護套設計。後又於同年11月「原則同意該玻璃採整片式（取消開孔）」另車輛燈具，被告已於91年3月將設計圖與說明送原告審查，然其後原告於同年12月又將一體成形之PC透明板改由三片長方形PC透明板加鋁型材外框組成。至92年7月間，原告仍不斷對燈具使用之螺絲、鉸鏈、固定方式提出意見。僅此單一燈罩項目之設計問題，前後已拖延達一年半之久，最後於同年8月始行辦理扣款驗收。
（6）以上兩台樣車實際驗收合格日期為92年8月26日及同年10月23日，但原告卻在此日期之前，甚至「樣車」開工之後不久（約91年11月間），即大量將改造車廂送進被告廠內點交開工。造成被告必須一邊從事結果尚未知曉之樣車施作，一邊正式施作其他車輛，然因樣車諸多設計細項尚未完工定案，延誤則其他車輛施作即為必然結果，則此等延誤工期情事，即不得歸責於被告之履約能力不足。
（五）被告於車輛施作時，原告派駐現場、來自全國各地不同單位之監造人員對產品不熟悉、各持己見，無視經原告機務處審查核可意見，逕行要求更換或改善，卻未見原告主辦者積極協調處理，造成被告施作困擾：
（1）原告監造完工、檢驗標準不一，因無標準檢驗表格為依據，原告派驗人員又因人別不同而有相異檢驗標準，甚至於不同車號但車型相同車輛，又不依據樣車之驗收標準檢驗各個項目，均致被告無所適從。被告在原告自全省各地派來之監造人員要求下，不依原告先前核可之圖面監工，反覆不斷要求改造，造成原告重複施工，因此增加之時間與工資、材料費用甚至達一億元之多；如全車內裝凱德板及門機上、下導軌、觸摸開關、廣告框或窗簾機緣、日光燈罩等，被告施作已經符合合約規範要求，然在與原告協調會議中，監造人員又要求做其他改造等，造成被告諸多困擾，而致工程進度延宕。
（2）公共工程會94年8月17日申訴審議判斷書，亦肯定被告此項理由，指摘工程延宕確實有原告現場監造人員各持己見，先後任意要求變更招標機關先前審查同意意見情事，全憑一己喜好，故認工程遲延責任不應全由被告負擔之理由等，此項事實與認定理由，亦可與本案被告主張相互佐證。
（六）原告招標公告執意使用國內第一次使用之凱德板6200為材料，而該等材料全世界又僅一家公司生產，確已涉嫌舞弊，由此所生之缺失及工期延宕，自不可歸責於被告。是原告指定採用罕見材料在先，經被告訪查得知只一家廠商生產，被告只得使用該廠商即T&T公司總代理之凱德板材料，然該公司加工製造之凱德板成品、牆面等材料不良率甚至高達百分之五十之譜。原告既知指定使用少見之凱德板材料，此等業界生產、品質相關商情自不可能不知。然實際證明該T&T公司產品品質良莠不齊、難以改善，被告只得自行開模研發改良，全力趕工、克服萬難才完成39 輛車輛之交車、營運。又被告於93年5月為原料加工品質問題將所尋得之替代方案送審議，迄至93年10月底始收到原告總結審核原則同意之通知。惟本案於被告93年6月完成再交車5輛後，原告卻未付款即告暫停施工、交車。是系爭工程指定使用凱德板6200導致施作之遲延，自無可歸責於被告。再者，原告雖曾於93年8月5日發函促請被告提出趕工計畫書，然被告即於93年8月11日函覆原告，指原告尚未回覆工程前置備料作業主要材料項目即凱德板、自動門等變更合格供應商及送審文件，欠此原告協力之必要事項，被告自無法提出趕工計畫書。從而，原告此項催告，亦不使被告生遲延責任效力。
（七）遲延既非可歸責於被告，被告亦仍有履約能力，則原告終止尚未入被告廠區施作之35輛鐵路車輛更新工程契約，並就此為懲罰性違約金之請求，均屬無據
（八）原告已於94年10月間通知為系爭工程履約保證之保證銀行農民銀行，給付履約保證金，何以又向被告為同等請求，亦難明瞭。
（九）被告就原告自承本案尚未支付被告之工程款計49,919,701元，及仍在被告廠內38輛車輛得請求原告賠償之新台幣30,381,208元，與原告起訴請求給付之金額主張抵銷被告前提答辯狀（96年2月26日），已就原告自承本案尚未支付被告之工程款計新台幣49,919,701元，與原告之起訴金額請求相抵銷。又原告執意任意終止系爭客車設備更新工程契約，依民法第511但書規定，原應給付被告新台幣30,381,208元之賠償。就此被告得請求原告賠償之金額，並與原告起訴請求之金額主張抵銷。以上請求、主張抵銷之金額，合計新台幣80,300,909元。
參、首查：
一、原告為系爭工程辦理公開招標，由廠商先將鐵路車輛改造設計施工建議書、各項配件規格資料等資料送交審查合格後，再由原告辦理價格開標與決標。系爭工程嗣後由被告公司得標，兩造遂於民國90年12月18日簽訂系爭契約。
二、依據系爭契約「履約期限」之規定，工程預定之工程期限為92年12月31日，若因原告不及於期限內送車供改造，原告延長工程期限至車輛全部完成為止，又改造車輛自送車日起90個工作天內應完成交車，惟試改樣車（客車及客守車各1輛）可允許130個工作天完成。
三、嗣後，兩造合意將系爭工程之履約期限，自92年12月31日延長至93年3月31日，並因此簽署「空調客車設備更新工程（第二次變更）簽認單」，然截至93年3月31日為止，原告已送交被告77輛鐵路車輛，被告就其中30輛鐵路車輛完成施工改造並交由原告驗收。
四、就原告尚未送交被告施工之35輛鐵路車輛工程部分，原告於93年9月10日發文，主張系爭契約附件6之交通部台灣鐵路管理局工程採購契約條款（以下簡稱系爭契約採購條款）第17條第17.1項第5款事由，以鐵機車字第09300020682號函，終止系爭契約上開部分契約。
五、就原告已交付被告但被告未及完成施工之如附表一所示之38輛鐵路車輛部分，被告嗣後僅完成其中39輛鐵路車輛並經原告驗收完畢，原告於93年8月5日發函限期被告應於94年1 月10日前完成其餘系爭38輛鐵路車輛工程，然被告屆期並未履行，原告爰主張此為系爭契約採購條款第17條第17.1項第5款及第11款規定所規範之事由，於95年6月26日以鐵機車字第0950015621號函，終止系爭契約中尚存之系爭38輛車工程，另於同年7月26日請求被告返還系爭38輛車及給付違約金。
以上情事，為兩造所不爭執，並有原告所提出之系爭契約書、空調客車設備更新工程（第二次變更）簽認單、原告工程採購契約條款、原告93年9月10日鐵機車字第09300020682號函、93年8月5日鐵機車字第09300017346號函、95年6月26日0000000000號函、95年7月26日鐵機車字第09500017346號函各1份為證，先予確認。
肆、其次，原告主張被告於系爭契約履約期限即93年3月31日為止，就原告已送交被告施工之77輛鐵路車輛，被告僅就其中30輛鐵路車輛完成施工改造並交由原告驗收，原告爰依據系爭契約附件6之交通部台灣鐵路管理局工程採購契約條款第17條第17.1項第5款之規定，以鐵機車字第09300020682號函，終止系爭契約中尚未送交被告施工之35輛鐵路車輛工程；之後對於就原告已經交付被告、但被告尚未完工驗收之系爭38輛車部分，原告主張被告未於工程期限即92年12月31日、合意延長之履約期限即93年3月31日，及原告限期改善期限即94年1月10日），完成系爭38輛車之改造施工，爰依據上開工程採購契約條款第17條第17.1項第5款及第11款規定，於95年6月26日以鐵機車字第0950015621號函，終止系爭契約中尚存之系爭38輛車工程。被告雖然不否認對於系爭契約本約定應予施工之112輛車，迄今僅就其中39輛完成施工改造工程並交由原告驗收，但否認原告得依據上開約定為終止契約之意思表示，並以前揭情詞置辯。經查：
一、系爭契約附件6之交通部台灣鐵路管理局工程採購契約條款第17條第17.1項第5、11款規定「立約商履約，有下列情形之一，本局得以書面通知立約商終止或解除契約，且不補償立約商因此所生之損失：5、因可歸責於立約商之事由，致延誤履約期限，情節重大者；11、立約商未依契約規定履約，自接獲本局書面通知日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者」，此有上開條款1份附卷可參。
二、兩造合意將系爭工程之履約期限自92年12月31日延長至93年3月31日，並因此簽署「空調客車設備更新工程（第二次變更）簽認單」，前已述及。然截至93年3月31日為止，原告已送交被告之77輛鐵路車輛，被告就其中30輛鐵路車輛完成施工改造並交由原告驗收；迄至93年8月5日即原告以鐵機車字第0930017346號函催告被告應確實依據該函附件所示之「限期改善日期」前完成交車之際，被告就原告已送交進行改造工程之77車輛，僅完工其中39輛車，其餘38輛車其中32輛車已經逾期；復至95年6月26日即原告以鐵機車字第0950015621號函就上開38輛車為解除契約之意思表示時，上開38輛車全部逾期之情事，為被告所不爭執，並有原告所提出之93年9月10日鐵機車字第09300020682號函、93年8月5日鐵機車字第09300017346號函、95年6月26日0000000000號函各1份為證。就上開被告未能如期履約之情狀以觀，原告主張被告履約能力不足，衡情尚非無據，難謂與上開原告得以終止系爭契約之要件，不相符合。
三、至被告雖然辯稱縱有上開遲延之情事，然均屬不可歸責於被告之事由所致。就被告辯稱辯稱樣車因共振原因、轉向架以及原告不斷變更設計圖樣等因素，導致樣車之實際驗收合格日期為92年8月26日以及同年10月23日，故被告對於遲延給付並無可歸責事由，經查：
（一）原告主張兩輛分別於92年1月2日以及3月7日完工初驗之樣車，已於同年7月1日試車完成，原告於同年7月8日就樣車初驗紀錄項次1-15、1-25、1-64、2-3、2-6、2-15、2-24、3-7、3-8以及3-12等缺失，迫於營運之急需，暫為同意依現車型式檢驗及交車，俟改造車輛營運數量足夠，再送回原廠改善一事，有原告所提出之進度表1份與被告所提出之原告92年7月8日機車客字第0920006053號函1份附卷可證，應屬可採。
（二）被告以92年7月21日隆字第0721001號函行文原告，其中載明「說明（二）本案貳輛樣車本公司分別於九十一年七月二日、九十一年七月五日開工並於九十二年一月二日、九十二年三月七日完工初驗，因部分項目與貴局認知有差異及改造車身與貴局供應轉向架介面產生之性能問題，經雙方多次之試車始完成確認，此期間亦因SARS因素影響進口材料之到貨日程，以致造工程進度落後。（二）本公司為積極有效改善進度，擬定趕工計劃，說明如下：1、材料已於九十二年十一月底前陸續到廠。2、場地及人力：本公司擬依政府採購法第六十七條「得標廠商得將採購分包予其他廠商」之規定，委請隔鄰之秦陽公司協助承製部分之組裝工程，規劃之施工進度詳如新擬空調客車設備更新工程預定進度表。（三）配合事項：懇請貴局體恤商艱，訊予同意上述趕工計劃方案與工程預定進度表，並配合相關車輛進廠日程提供車輛，同時惠請同意延長工期至九十三年三月份，以期本工程合約之圓滿達成。此有上開函文一份在卷可稽。
（三）嗣後兩造本於上開函文之內容，由被告於93年5月21日出具「交通部台灣鐵路管理局變更設計工程簽認單」予原告，其中第二項「工程變更項目」載明「工程期限展延至九十三年三月三十一日止」，並以上開函文為附件。
（四）因此，依據前揭一、二、三所述，兩造既然係於樣車驗收後，合意延長工期至93年3月31日，則上開期間，已經包攝樣車施作未能即時驗收所延滯之期間，故原告主張上開經兩造合意延展之完工日期即93年3月31日，已將被告樣車施作驗收所延展工程日期之時間因素納入考量，應屬有據。
（五）被告雖另辯稱上開履約期限之延長，僅限於被告於92年7月21日發函前所能查知並列入考量之原因，以及僅限於樣車施作驗收延展之工期，以及初驗車輛瑕疵改正施工日期在內等語。然被告於上開日期發函之際，已經於函文中載明雙方就樣車已經完成確認，依據社會通念，就車輛本身改造工程之施作，應無其餘導致施工延宕之因素。又依據被告之上開92年7月21日函文以觀，其中第（二）項第2點已經載明「規劃之施工進度表詳如新擬空調客車設備更新工程預定進度表」而依據上開進度表，業已將112輛車之完工日期列入93年3月日程，故被告上開辯解，應非有據。
四、被告又辯稱樣車尚未驗收合格，原告即大量將車廂送進被告廠內施作，造成被告必須一邊從事結果尚未知曉之樣車施作，一邊正式施作其他車輛，然因樣車諸多設計細項尚未完工定案，延誤則其他車輛施作即為必然結果等情。然查，系爭契約第13.1項已經約定「第一批送車由廠商通知，惟不得超過六個月，嗣後本局即自動送車補充，將車輛送至承商之鐵路支線或距離承商製造廠最近車站，每批約2-5輛，惟例假日及國定假日旅客大運輸時除外」；又查，被告之92年7月21日隆字第0721001號函所附之工程預定進度表亦就送車數量按月予以登錄，因此成為上開簽認單之一部而必須為雙方所遵循，依據上開進度表，被告可於93年3月就112輛車廂均完成契約預定之改造工程，同時，上開進度表業已將樣車施作未能即時驗收之因素包括在內，前已述及。據此，被告既然未能舉證證明原告每批送車之數量，違反上開系爭契約之約定，以及上開工程表之進度（民事訴訟法第277條參照），則被告此項辯解，即非有據。
五、被告並辯稱上開履約期限屆至，原告迄至93年6月間仍陸續將車輛送入被告廠區施作，又原告對於被告為解決凱德版6200材料所提出之補救方案，遲至93年10月14日始發函同意之，顯見原告亦不同意以93年3月31日為完工期限。然查，原告主張原告前於93年9月10日以以鐵機車字第09300020682號函為終止契約之意思表示者，僅為尚未交付被告施工之35輛車部分，其餘38輛車部分之契約關係，原告係至95年6月26日始以鐵機車字第0950015621號函終止之。而被告未能於契約約定之期間完工，雖然應負給付給付遲延之責，然並非當然卸免給付之義務，故被告縱使給付遲延，在契約終止之前，仍有依約給付即施工之義務。故被告上開辯解，亦非可採。
六、被告另辯稱原告之監造完工，檢驗標準不一，行政院公共工程委員會94年8月17日申訴審議判斷書亦同此認定等語，並提出上開判斷書以及原告92年7月8日機車客字第0920006053號函、會議紀錄以及初驗檢查紀錄各1份為證。然查：
（一）被告係本於原告之上開函文，始以92年7月21日隆字第0721001號函行文原告，嗣後兩造本於上開函文之內容，由被告於93年5月21日出具「交通部台灣鐵路管理局變更設計工程簽認單」予原告，其中第二項「工程變更項目」載明「工程期限展延至九十三年三月三十一日止」，並以上開函文為附件，前已述及。又綜觀被告所提出之上開會議紀錄與初驗報告檢查紀錄等，日期均為92年7月21日之前，足認被告所辯稱之上開工程延宕之因素，應為兩造之上開履約期間延至93年3月31日結論所包攝。是被告既於上開履約障礙事由發生之後，再與原告協議並合意將完工期間展延至93年3月31日，而於93年3月31日完工期限屆至仍無法完工，復執上開履約障礙情事，辯稱無法如期完工，有上開不可歸責於己之事由，顯非事理之平。
（二）至於前揭判斷書「判斷理由」之結論為「是否可歸責於申訴廠商（即被告）尚難以論定」，故此一判斷書尚難以為有利於被告之認定。況上開判斷書所據以為上開結論之事證，仍為發生於00年0月00日之前之關於樣車部分施作與檢驗所產生之延宕，本於上開同一論述，應為兩造合意將完工期限展延至93年3月31日所包攝，而不容被告事後再執陳詞以資抗辯。
七、關於被告辯稱原告招標公告執意使用國內第一次使用之凱德板6200為材料，而該等材料全世界又僅一家公司生產，確已涉嫌舞弊，由此所生之缺失及工期延宕，自不可歸責於被告等情，然被告並未能舉證證明因使用上開材料所可能產生之施工延宕，係於92年7月21日之後所發生或者為被告所知悉而不及於上開兩造將履約完工期限延至93年3月31日之協議所包括。否則上開材料之使用，既然已經明示於原告之招標公告而為被告投標時應屬知悉，而被告仍然投標，與原告達成以該材料進行施工之合意，則被告事後再以該材料為原告所指定，辯稱使用該材料所導致之工期延宕，為不可歸責於被告，即非有據。
八、此外，就原告得否就系爭契約為一部終止而論。查系爭契約按系爭契約附件六第17條第2項規定「契約終止，得為一部或全部。」又系爭契約「履約期限」第2項亦規定「改造車輛自送車日起算90個工作天內應完成交車」，是原告主張112輛車輛係個別特定且可為區別者，且系爭契約亦規定得為一部終止，應可採信。
九、因此，被告辯稱工程遲延，係不可歸責於被告之事由所致，難謂有據，原告本於系爭契約之上開約定，先後分別終止系爭契約其中尚未交付被告施工之35輛車，以及已交付予被告施工但被告尚未完工驗收之系爭38輛車，均屬有據。
伍、承上所述，原告主張原告就系爭38輛車部分，已經依據上開約定終止之，應為有理由。查系爭契約附件5之空調客車設備更新工程說明書第17條規定：「本工程如無不可抗力之理由而逾期交車時，其逾期部分，每逾期一天應繳交該輛車承包價格之千分之一違約金，並得自工程款中扣繳。每輛最高逾期罰款為該輛車工程款之百分之十。」。原告主張本於民法第229條、第231條第1項及第250條第1項之規定，並以上開規定及系爭契約附件3之工程詳細表所約定工程款為依據，已於95年7月26日請求被告給付違約金30,937,469元，故被告應給付原告30,937,469元，及自95年7月26日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由。又系爭38輛車部分之契約既然已經終止，則原告本於所有權人之地位，請求被告返還系爭38輛車，亦屬有據。同時，原告主張系爭38輛車經折舊計算後殘值共計為15, 164,446元，此有原告所提出之原告財產目錄明細表1份為證，為被告所不爭執，應為實在，則原告主張被告如不能返還系爭38輛車，自應賠償原告15,164,446元及自原告請求返還車輛日即95年8月
20 日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，同屬有理由，應予准許。
陸、至原告尚未送交被告施工之35輛車部分；
一、查工程採購契約條款第11.5.1款規定「立約商應於本局決標通知書之日起十天內繳納契約金額百分之十之履約保證金。
」第11.2.1款規定：「立約商繳納保證金，得以... 取具銀行之書面保證... 為之。」，故原告主張被告本有提出履約保證金之義務，以作為督促被告依約履行之目的，僅係被告得另執銀行連帶保證書以代履約保證金之提出等情，為有理由。又查，上開條款第11.4規定「履約保證金、差額保證金或保固保證金依契約規定不予發還者，除另有規定外，兼具懲罰性及損害賠償性質」
二、因此，原告主張查兩造簽約時，被告曾出具銀行履約保證金連帶保證書予原告，代履約保證金之繳納，嗣後履約保證金連帶保證書」有效期限屆滿（即93年6月30日）前後，原告請求被告辦理延長該保證書有效期限，或更換新「履約保證金連帶保證書」，被告均置之不理，致訴外人中國農民銀行前鎮分行（後更名為東高雄分行）以該保證書保證期限逾期，拒絕依約負連帶保證責任一事，有原告所提出之履約保證金連帶保證書及原告之93年6月15日鐵機車字第09300013381號函各1份為證，應屬可採。
三、基於此，原告本於上開契約之約定，請求被告給付違約金28,906,250 元（全部112輛鐵路車輛之履約保證金92,500,000元× (35/1120＝28,900,006,250元），及自訴狀繕本送達日即96年1月11日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
柒、被告雖辯稱原告對於被告有80,300,909元之債務，並主張抵銷，然查：
一、就原告不爭執尚未給付之工程款49,919,701元部分，原告主張此部分債權業因第三債權人聲請法院發執行命令禁止被告收取，則被告自不得就原告起訴請求其給付之金額主張抵銷等語，為被告所不爭執，應屬實在，故被告此部分抵銷之主張，不能准許。
二、被告雖辯稱對於系爭38輛車得對原告請求賠償30,381,208元，以及原告片面終止系爭契約，依民法第511但書規定，原應賠償被告30, 381,208元等，查原告就系爭契約系爭38輛車部分以及上開35輛車部分終止契約，為有理由，前已認定故被告此項辯解與抵銷之主張，即為無理由，不足採信。
三、綜上，被告無從為上開抵銷，故其此項辯解，為無理由。
捌、綜上所述，原告前開請求，為有理由，應予准許。又兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之金額准許之。此外，本案事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本案判決結果無影響爰不一一予以審酌，附此說明。
中 華 民 國 96 年 12 月 5 日
民事第四庭 法 官 匡偉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 12 月 5 日
書記官 陳莉庭