台灣台北地方法院民事判決原 告 丙○○訴訟代理人 方伯勳律師
李建慶律師被 告 乙○○
甲○○共 同訴訟代理人 陸正康律師複 代理人 甘大空律師上列當事人間請求履行契約事件，本院於中華民國96年 8月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新台幣柒佰貳拾壹萬貳仟伍佰元，及自民國九十六年一月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔四分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳佰伍拾萬元或同面額之台灣銀行無記名可轉讓定期存單為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣柒佰貳拾壹萬貳仟伍佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：本件被告乙○○、甲○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告主張及聲明如下：㈠兩造為合作經營優士旅館股份有限公司（下稱系爭旅館事業
），遂於民國89年1月7日，由被告乙○○邀同被告甲○○為連帶保證人，與原告簽訂「合作暨委託經營契約書」（下稱系爭契約），約定原告出資新台幣（下同）20,000,000元作為取得系爭旅館事業25％股權之對價，被告乙○○則應承租台北市○○路○ 段○○○ 號第6 、7 、8 、10、11、12樓等址作為共同經營系爭旅館事業之用。兩造同時約定自訂立系爭契約書之日即89年1 月7 日起至93年12月14日止，系爭旅館事業之經營委由原告為之，而合作經營期間不論任何情況，導致旅館無法經營時，被告乙○○即應無條件退還原告所投資之金額20,000,000元，不得異議。原告遂依約簽發面額共計15,000,000元之支票作為出資，至餘款5,000,000 元則約定於原告之房屋貸款核撥後交付。
㈡惟原告依約受託經營系爭旅館期間，先後於89年 2月間及同
年 4月間，遭法院查封系爭旅館第6、7樓及第11樓。而系爭旅館所坐落房屋之所有權人更於同年 4月間，以被告乙○○積欠房租為由，查封該旅館內全數110 間房間之沙發、床、電視機、電冰箱等，致原告無法經營系爭旅館。原告遂於89年5 月間與被告乙○○洽商退回投資款事宜，嗣經雙方結算，於扣除原告於89年3 月至5 月間之分紅2,600,000 元及原告所經管期間之帳務瑕疵1,200,000 元後，由被告乙○○簽發支票共12張（下稱系爭支票）予原告，作為分期退回投資款11,200,000元（下稱系爭投資款）之用。詎系爭支票12張支票中僅第1 張面額800,000 元支票獲兌現，至第2 張面額800,000 元之支票即遭退票，被告乙○○乃於商得原告同意後，交付300,000 元現金並另簽發面額500,000 元支票予原告，換回前揭遭退票之支票。故被告乙○○前後僅清償1,100,000 元現金，迄今尚有10,100,000元之票款尚未兌現。
㈢至原告於經營期間，固曾自所共同經營之系爭旅館事業支領
現金3,850,000 元，惟該等款項係共同經營事業之分紅款，並無被告乙○○所稱擅自動用之情，故無由自原告前揭之請求金額中扣除。又被告乙○○依結算所為「承諾退還投資款11,200,000元」及「簽發11,200,000元支票」之法律行為，縱有錯誤意思表示，亦已逾撤銷權行使之除斥期間，是以自應依該結算之結果履行上開承諾，不能要求第2 次結算。㈣另原告因無力清償其所積欠訴外人蘇誠德之債務，故於92年
11月15日將系爭投資款債權讓與訴外人蘇誠德，嗣後因蘇誠德未能順利向被告乙○○取償，故原告復於95年8 月29日買回該債權，並無被告所稱之通謀虛偽意思表示之情。
㈤原告之聲明：
⒈被告應連帶給付原告10,100,000元，及自起訴狀繕本送達
之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。⒉原告願以現金或同面額之台灣銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、被告二人未於最後言詞辯論期日到庭，惟據其之前到庭所為陳述及所提出之書狀，抗辯及聲明如下：
㈠原告所據以主張之請求權，業已轉讓於訴外人蘇誠德，故兩造間並無債權關係存在：
原告於89年1 月至7 月經營旅館期間，帳目結算不清，且擅自挪用旅館現金收入，卻以旅館遭查封無法經營為由，請求被告乙○○返還投資款，經結算後，被告乙○○固同意返還原告系爭退回投資款項，然原告業於92年11月15日已將該款項轉讓予訴外人蘇誠德，且經蘇誠德向鈞院提起訴訟上之請求（鈞院93年重訴字第464 號），復於93年12月29日撤回起訴。而本件原告起訴狀所載之請求，與原告轉讓予蘇誠德之債權，屬於同一債權，而原告既已將系爭投資款債權轉讓給蘇誠德，則兩造間自無債務關係存在，被告甲○○雖為連帶保證人，然主債務既不存在，連帶保證人亦無連帶保證責任可言。至原告稱事後業向蘇誠德買回前揭債權等語，則屬通謀虛偽意思表示，應屬無效。蓋參之原告讓與系爭投資款以抵償其所積欠訴外人蘇誠德之15,000,000元債務，卻僅以7,600,000 元之對價買回等情，即知該債權買回契約之對價顯不相當，而有違常情。
㈡原告於經營期間尚有未交付被告乙○○之利潤13,010,000元
及擅自支領3,850,000 元現金之款項，被告以該等款項為抵銷抗辯：
兩造合作經營系爭旅館期間，原告在89年3 月至5 月份間之分紅高達2,600,000 元，依原告所佔股權25％即可推知，則於該期間系爭旅館之現金收益應高達10,400,000元【計算式：10,400,000＝2,600,000 ×4 】，每月利潤即達3,470,000 元。復以此獲利推算系爭旅館於89年3 月至7 月間之利潤，更高達17,350,000元【計算式：17,350,000 =3,470,000 ×5 】，加計原告擅自支領之3,850,000 元後，共計21,200,000元，於扣除前揭原告89年3 月至5 月份間已支領之分紅2,600,000 元及89年6 、7 月份原告應分紅之1,740,000 元後，依此結算，原告尚應返還16,860,000元予被告乙○○。綜上，縱認被告乙○○應返還原告10,100,000元，然以此與原告應給予被告之債權16,860,000元抵銷後，原告尚應返還被告6,760,000 元，故原告之訴顯無理由。
㈢被告之聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉如受不利判決，被告願供擔保請求免為假執行。
三、兩造不爭執事項：下列各節為兩造所不爭執，復據原告或被告提出證據證明，堪信為真實。
㈠原告主張兩造於89年1月7日簽訂「合作暨委託經營契約書」
，並由原告出資20,000,000元取得系爭旅館25％股權，被告乙○○則應承租台北市○○路○ 段○○○ 號第6 、7 、8 、10、11、12樓等址作為經營旅館之用，自89年1 月7 日起至93年12月14日止，系爭旅館委由原告經營，而經營期間不論任何情況，導致飯店無法經營時，被告乙○○均應無條件退還原告所投資之金額20,000,000元；兩造復於系爭契約中約定，不論任何因素不得要求原告負擔房租費用，否則終止系爭契約，被告乙○○應無條件退還原告前揭出資款。同時被告甲○○就被告乙○○依系爭契約所負之債務為連帶保證；隨即原告並依約簽發面額15,000,000元之支票交付被告乙○○以作為出資等各節，業據原告提出「合作暨委託經營契約書」（見本院卷第11頁）、經被告乙○○簽收之投資款支票一覽表（見本院卷第13頁）、退還投資款支票一覽表（見本院卷第14頁）、未兌現支票11影本（見本院卷第15頁至第18頁）等文件影本為證。
㈡系爭旅館經營期間，先後於89年2 月間及同年4 月間，遭法
院查封系爭旅館第6 、7 樓及第11樓；而系爭旅館所坐落房屋之所有權人更於同年4 月間，以被告乙○○積欠房租為由，查封該旅館內全數110 間房間之沙發、床、電視機、電冰箱等。兩造遂於89年8 月間終止系爭契約並為結算，依結算結果，兩造約定由被告乙○○以簽發支票之方式分期返還11,200,000元之系爭投資款。至系爭支票僅第1 張面額800,000 元支票獲兌現，至第2 張面額800,000 元之支票即遭退票，被告乙○○並於商得原告同意後交付300,000 元現金，並另簽發面額500,000 元支票予原告，換回前揭遭退票之支票等情；亦有原告提出之系爭支票影本11張在卷足憑（見本院卷第15頁至第18頁）。
㈢原告復於92年11月15日將系爭投資款債權轉讓予訴外人蘇誠
德之情，則有被告所提出之債權讓與契約書附卷可參（見本院卷第42頁）。
四、本院得心證之理由：本件原告主張被告乙○○應依系爭契約返還投資款共計10,100,000元等情，惟為被告所否認，並以前詞置辯，是本院所應審酌者，厥為①系爭投資款債權是否復由訴外人蘇誠德轉讓與原告？②被告所為之抵銷抗辯是否可採？茲就上開爭點分述如下：
㈠關於系爭投資款債權是否復由訴外人蘇誠德轉讓與原告之爭點：
⒈本件原告主張其於92年11月15日將系爭投資款項債權轉讓予
訴外人蘇誠德後，嗣於95年8 月29日由訴外人蘇誠德以7,600,000 元之代價再將系爭債權轉讓與原告等情，業據原告提出債權買回契約書影本1 件為證（見本院卷第59頁），被告雖認上開買回契約為虛偽情事，惟查：
⑴證人蘇誠德於本院審理時到庭證稱：「…原告開機車行，
我是透過朋友才認識他，之前有錢借給原告，因為原告沒有錢，所以把原告和被告合夥開設飯店的債權轉讓給我。
（何時轉讓給你？）我不記得，我總共借給原告7,600,000 元。後來他沒錢還，就把上開相關合夥資料交給我，我忘了是否有通知被告，但是我有對被告乙○○、被告甲○○在鈞院聲請發支付命令，請求被告清償債務，後來被告有異議，就轉為起訴，然後我撤回起訴，因為還有其他的債權人，而其他的債權人沒有到，只好撤回。（關於上開合夥債權，日後有作何處理？）我後來把上開債權還給原告，原告有簽立債權買回契約書，庭呈債權買回契約書原本壹份。…（原告是否有就此債權買回契約書有簽發本票或支票給你？）他有開本票給我，面額總共7,600,000 元，我裝在信封，放在家裡…（原告就此7,600,000 元債務，有說將來要如何清償？）原告有說要向被告請款，如果沒辦法請款，再另外和我結算…」等語（見本院卷第71頁背面、第72頁之言詞辯論筆錄），核與原告前揭所述相符。且證人蘇誠德所提出之債權買回契約書經本院當庭法官檢視後，亦與原告所提出之債權買回契約書內容相符（見本院卷第59頁、第74頁）。
⑵又本院依職權調閱本院93年度重訴字第464 號卷宗，原告
於該案中以證人之身份證稱其積欠證人蘇誠德本金7,300,000 元本金及每個月2 分之利息等語（見前揭民事卷宗第93年7 月15日之言詞辯論筆錄內容），證人蘇誠德則於前揭民事事件中陳稱其與本件原告之債權金額為7,600,000 元等語（見前揭民事卷宗93年8 月5 日言詞辯論筆錄內容），是原告與證人蘇誠德在上開民事事件中所為之陳述，亦核與渠等於本院審理時所為之陳述大致相符，故原告陳稱證人蘇誠德復於95年8 月29日以7,600,000元之代價再將系爭債權轉讓與原告等情，應屬信實。
⑶至被告雖抗辯原告僅以7,600,000 元之對價買回價值
10,100,000元之系爭債權，對價顯不相當等語。惟由前揭證人蘇誠德之證述內容，可知其對原告僅有7,600,000 元之債權，則衡情蘇誠德以7,600,000 元之對價自原告受讓系爭投資款債權後，嗣因求償困難，復以7,600,000 元之對價再將該債權讓與原告，其受讓及轉讓之對價間，尚難謂有何不符情理之處。再者，債權之讓與，其取得債權之對價，往往考量該讓與標的債權之獲償可能性、求償所需耗費之精神、勞力、時間等風險後，始得決定，是以取得讓與債權之對價數額往往恆低於讓與標的之債權數額，兩者本未必相同，被告復未能提出其他證據證明原告與蘇誠德間就系爭債權買回契約有何通謀虛偽意思表示之情事，從而，被告抗辯原告僅以7,600,000 元之不相當之對價買回系爭債權，係與蘇誠德通謀虛偽意思表示等語，並無可採。
㈡關於被告所為抵銷抗辯之爭點：
⒈關於本件被告乙○○抗辯兩造於89年8 月間所為之結算及返
還系爭投資款之約定，係依原告片面所言而為，實則於兩造共同經營期間尚有未經結算之利潤及款項應由原告負返還之責之部分：
⑴按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張
，如抗辯其不實，並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判例參照）。本件兩造於89年8 月間終止系爭契約後，就合作經營系爭旅館期間之一切損益經結算，並扣除原告之分紅款2,600,000 元及帳務瑕疵1,200,000元後，被告乙○○承諾返還11,200,000元等情，為兩造所不爭執，已如前述。是合作經營期間之損益，既經兩造結算並達成返還系爭款項之協議，則被告乙○○嗣後復以前揭承諾係誤信原告片面之詞所為，尚有未經納入結算之損益及款項應由原告負返還之責，並據以主張抵銷等語，參之前揭說明，被告乙○○自應就該承諾有何錯誤發生負舉證之責。
⑵惟查：
①被告乙○○於本院另案93年度重訴字第464 號民事事件之
93 年5月24日答辯狀之答辯理由中即陳稱：「…被告乙○○因訴外人丙○○在受委託經營期間並未依約於每月按股份分紅予被告乙○○，雙方就此發生爭執…當天似僅以公司之銀行存摺之總額粗估方式，計算訴外人丙○○應給付被告乙○○之每月股份分紅之總額，並予扣除後…由被告乙○○分期開立…支票予訴外人丙○○，作為被告乙○○應依…契約書第10條給付訴外人丙○○之款項…」等語，足證原告與被告乙○○於89年8 月結算時，即已將應返還被告乙○○之分紅款予以扣除。
②而被告乙○○於本院審理中僅以原告於89年3 月至5 月份
間之分紅金額2,600,000 元為據，即推算原告尚應返還16,860,000元之分紅款予被告乙○○，未據其提出其他實質證據以明其說。再參以系爭旅館於先後於89年2 月、4月間，分別經執行法院查封系爭旅館第6 、7 樓及第11樓及該旅館內全數110 間房間之沙發、床、電視機、電冰箱等節，衡情系爭旅館之經營亦應大受影響，是被告抗辯系爭旅館經營期間尚有16,860,000元之營收分紅款未經結算，自難憑採。
⑶綜上，被告乙○○抗辯因原告未告知尚有未經結算利潤及款
項，致誤為承諾返還11,200,000元等語，而主張應重新結算，並進而主張應以其未受分配之16,860,000元營收分紅款予以抵銷，並無憑據，不足採信。
⒉關於被告抗辯原告擅自支領現金3,850,000 元部分：
⑴被告就此部分抗辯，業據提出支出證明單6 件、匯款收執聯
4 件等文件影本為證（見本院卷第44頁至第46頁），原告就上開被告所提出之證物真正不予爭執，僅陳稱該現金3,850,000 元為其經營旅館期間之分紅款（見本院卷第85頁背面之言詞辯論筆錄）。惟原告於本件起訴狀內即已陳稱其所受之分紅款為2,600,000 元，該款並已於89年8 月結算時扣除等語（見本院卷第5 頁），是其於89年2 月至5 月間所匯出及領取之3,850,000 元，自難認係其於經營系爭旅館期間之分紅款。
⑵再參之原告於本院另案93年度重訴字第464 號民事事件中之
93年6 月16日之陳報狀第2 段中陳稱：「…林某（指本件被告乙○○）向本人陳稱：『飯店可能無法再繼續經營，你將飯店中扣除支付員工薪資及其他支出外，其餘所剩之資金全數歸還，以便抵償你原先所有投資金，不足部分將開票一一清償。』本人只好依林某所言，命會計（陳建佩係林某所聘，為林系人馬）將飯店之營收一一匯出…」等語，益認系爭3,850,000元為系爭旅館經營之收益，而非原告之分紅款。
⑶而依原告前揭於本院中陳稱系爭3,850,000 元為其經營旅館
期間之分紅款等語，可知原告認該3,850,000 元係其所有，故該款未於89年8 月之結算時列入分配甚明。則參之兩造不爭執其真正之系爭契約第5 條所載：「盈利分配雙方同意稅後淨利，每月依股份分紅」等語，及原告之股份為25％、被告乙○○之股份為75％各情，即應認被告乙○○就系爭3,850,000 元中之75％即2,887,500 元有紅利分配請求權。
是被告乙○○主張以此2,887,500 元之紅利分配請求權金額與原告之本件請求權金額相互抵銷，自屬有據。至被告乙○○就系爭3,850,000 元中之其餘25％部分請求抵銷，則因該部分屬原告依約得請求之分紅款，被告乙○○就該部分金額自無抵銷權。
㈢綜上所述，被告乙○○固應返還原告投資款10,100,000元，
惟扣除其依約可主張抵銷之2,887,500 元後，被告乙○○僅須返還原告7,212,500 元之投資款。
㈣按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務
，對於債權人各負全部給付之責任者而言，是連帶保證債務之債權人得同時或先後向保證人為全部給付之請求（最高法院45年台上字第1426號判例參照）。本件被告甲○○為系爭契約之連帶保證人，為兩造所不爭執，並有系爭契約在卷可憑，是被告甲○○自應就前揭被告乙○○所應返還之款項，對原告負連帶清償之責。從而，原告依系爭契約第10條約定及連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付7,212,500 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即96年1 月5 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。至原告超過此部分之請求，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均無庸再予論述，附予敘明。
六、兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，因其假執行之聲請因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中 華 民 國 96 年 9 月 20 日
民事第二庭法 官 黃蓓蓓以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 9 月 20 日
法院書記官 林蓮女