臺灣臺北地方法院民事判決 96年度重訴字第242號原 告 丙○○訴訟代理人 陳 明律師被 告 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○當事人間請求債務不履行損害賠償事件，本院於中華民國96年8月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：訴外人宏總建設股份有限公司 (下稱宏總公司)於民國82年5月4日以高雄市○鎮區○○段第29、30、32-
4、35、36、37、38、39、40、41、42、43、44、45、46、4
7、48、50、51、51-1、52、52-2、55、56地號土地為擔保，設定最高限額新臺幣 (下同)6 億元之抵押權予被告華南商業銀行股份有限公司 (下稱系爭抵押權)，向被告借得1億4千萬元，並徵得原告丙○○等七人為連帶保證人，簽立最高限額6億元之連帶保證書 (下稱系爭保證書)。嗣88年10月28日宏總公司又以其所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地設定最高限額562萬元、同上地段0000-0000、062
7、0633、0634地號土地設定最高限額962萬元、坐落高雄市○○區○○段○○段○○○○○號土地及其上門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○巷○○號建物設定最高限額360萬元之抵押權予被告，向被告借款1,564萬元，並邀林宏宗、林寶鳳及林寶英等三人為連帶保證人，該借款本應於89年10月28日清償，惟宏總公司因財務困難，並未清償，被告乃以前開原告曾為最高限額之連帶保證人，對原告起訴並取得勝訴判決確定在案；原告不得已乃於94年11月21日代位宏總公司清償本金1,564萬元、利息4,020,317元、訴訟費用664,707元，合計20,325,024元，被告則於95年6月14日將其拍賣宏總公司受償之9,038,499元分配款讓與原告，原告代償之金額減為11,286,525元。惟依民法第749條及第295條之規定，被告應將系爭抵押權移轉予原告，然系爭抵押權已於83年5月24日以所擔保之債務已清償為由塗銷登記，而無從移轉予原告，構成給付不能，致原告受有損害。宏總公司已清償完畢，被告亦拋棄該擔保物權，則原告之保證債務，依民法第751條之規定，本應免除其責任，但被告卻訴請原告履行保證債務，又於本件主張其與宏總公司合意終止系爭抵押權契約，實不符公平原則。為此依民法第295條、第749條及第226條第1項規定，提起本訴等情。並聲明：㈠被告應給付原告11,286,525 元及自起起訴狀繕本送達之日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：最高限額抵押權於存續期間屆滿前，抵押權人及抵押人得由雙方合意終止抵押契約，本件宏總公司於82年間所借得1億4千萬元，於83年間全部清償後，雙方合意終止系爭抵押權契約，原告並無拋棄擔保物權之情形。原告於94年11月21日代位宏總公司清償之債務，係宏總公司於88年間另向原告借款而發生之新債務，該筆借款另有擔保物，與被告塗銷系爭抵押權並無關聯，原告於代位清償該筆債務後，被告已將強制執行該債權之擔保物所得分配款9,038,499元移轉予原告，已依法履行移轉從權利之義務，並無給付不能之情事，原告主張其代位清償後，被告未將系爭抵押權移轉致其受有損害，並無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請 准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：本件經本院協同兩造協議簡化爭點，兩造不爭執之事項（卷第92至93頁)，經文字修正後如下：㈠原告與被告於82年5月4日簽訂系爭保證書，保證訴外人宏
總公司對被告現在 (包括過去所負現在尚未清償)及將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證、損害賠償等及其他一切債務以6億元為限額 (含本金及其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔)，負連帶清償之責。
㈡宏總公司曾於82年5月4日提供其所有坐落於高雄市○鎮區
○○段29、30、32-4、35、36、37、38、39、40、41、42、43、44、45、46、47、48、50、51、51-1、52、52-2、
55、56地號土地，設定系爭抵押權予被告，於82年5月5日登記完畢，並借得1億4千萬元，嗣經宏總公司清償該借款後，被告於83年5月4日出具債務清償證明書，塗銷系爭抵押權登記。
㈢宏總公司於85年10月22日提供其所有坐落高雄市○○區○
○段○○○○○○○○○○號土地設定最高限額562萬元、同上地段0000-0000、0627、0633、0634地號土地設定最高限額962萬元、坐落高雄市○○區○○段3小段0304地號土地及其上門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○巷○○號建物設定最高限額360萬元之抵押權予被告，宏總公司嗣於88年10月28日向被告借款1,564萬元。
㈣被告於90年間以原告曾簽訂系爭保證書，起訴請求原告應
與宏總公司及其他連帶保證人連帶給付上開㈢之借款1,564萬元，及自89年10月30日起至清償日止，按年息6%計算之利息，暨自89年12月1日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率10%，逾期超過六個月部分，按上開利率20%計算之違約金，經臺灣高雄地方法院90度重訴字第943號、臺灣高等法院高雄分院91年度重上字第40號判決被告勝訴，並經最高法院於91年12月20日以91年度台上字第2566號裁定駁回原告之上訴確定。
㈤被告於90年9月間向臺灣高雄地方法院以90年執字第34875
號聲請強制執行上開㈢之抵押物，95年間受償分配款9,038,499元，因原告於94年11月22日代償宏總公司債務20,325,024元 (含本金1,564萬元、利息4,020,317元、訴訟費用664,707元)，被告將受分配款項讓與原告，原告代償之金額減為11,286,525元。
以上事實，有保證書、借據、代位清償證明書、債權讓與暨分配款移轉證明書、債務清償證明書 (以上見卷第5至9頁)、上開㈢抵押權標的之土地及建物登記簿謄本與他項權利證明書 (卷第40至57頁)、高雄市政府地政處前鎮地政事務所96年6月29日高市地鎮三字第0960006125號函及函附之系爭抵押權登記與塗銷登記資料 (卷第63至76-1頁)、臺灣高雄地方法院90重訴字第943號民事判決書、臺灣高等法院高雄分院91重上字第40號民事判決書、最高法院91年度台上字第2566號民事裁定書 (以上見第84至90頁)在卷可稽，應堪信為真實。
四、得心證之理由：經本院協同兩造協議簡化爭點，本件待辯論之爭點為：被告未移轉系爭抵押權予原告，是否構成給付不能，應依民法第226條第1項規定對原告負擔損害賠償責任？㈠被告是否應將系爭抵押權移轉予原告？㈡被告塗銷系爭抵押權，是否即屬拋棄該擔保物權？(卷第93頁)茲判斷如下：
㈠按保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債
權人對於主債務人之債權，但不得有害於債權人之利益，民法第749條定有明文。解釋上保證人承受之債權，包括原債權之擔保及其他從屬權利，然亦應以此為限，亦即非保證人清償時存在之該債權擔保或其他從屬權利，自不在法定當然移轉之列。又最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號判例意旨參照）。次按最高限額抵押權與最高限額保證，於擔保同一債務人之債務時，於清償或消滅上，抵押人及保證人於法律上固有其牽連性，然其一為物權契約，一為債權契約關係，為各自獨立之契約關係，因此，除法律有特別規定外，其發生、存續及消滅，並非一致不可，亦即其得於不同時期發生、存續期間亦得不同，亦得於不同時期消滅。
㈡本件兩造爭執之系爭抵押權，雖為不定期限之最高限額抵
押權，宏總公司於設定系爭抵押權予被告後，向被告借款1億4千萬元，嗣於83年5月24日清償該筆借款，雙方合意終止系爭抵押權，並辦理塗銷登記，按諸上開判例意旨，於法並非不合。原告雖主張其與被告最高限額保證契約，係與系爭抵押權設定之同時與被告簽訂，均係擔保同一債務人宏總公司之債務，保證金額與系爭抵押權設定金額亦相同，亦皆為不定期限之契約，原告與宏總公司於83年5月24日合意終止而塗銷系爭抵押權，並未通知原告，致其仍應對於宏總公司88年10月28日之借款負保證人責任，並不公平云云。惟如前所述，最高限額抵押權與最高限額保證契約，於發生、存續及消滅，有其各自獨立性，且以本件而言，被告與宏總公司於83年5月24日合意終止而塗銷系爭抵押權，嗣於85年10月22日再另以其他不動產設定最高限額抵押權，二抵押權之塗銷與設定登記相距二年餘，最後所借款項為1,564萬元觀之，被告宏總公司就塗銷系爭抵押權登記，並無故意侵害原告權利之情事或有違誠實信用原則之情事，其後因宏總公司無力清償上開借款，致被告依兩造間所簽訂之最高限額保證契約，向原告求償，其癥結，乃在於該最高限額保證契約之效力問題，非在於系爭抵押權得否合終止，此部分，業經判決認被告應負保證債務確定，即非本院所得再予審究（詳如後述）。本件系爭抵押權既已於83年5月24日合法消滅，則原告於94年11月21日代償宏總公司債務時，被告即無從、亦無義務移轉系爭抵押權予原告，原告主張被告未移轉系爭抵押權予原告，構成給付不能，應賠償其損害云云，並非可採。
㈢再按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的
，有既判力，民事訴訟法第400條第1項著有明文。又訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張 (最高法院30年上字第8號、42年台上字第1306號判例意旨可資參照)。原告主張被告於83年5月24日同意宏總公司塗銷系爭抵押權，即係拋棄該擔保物權云云。惟查，原告應依兩造所簽訂之最高限額保證契約履行保證責任，已經判決確定，業如前述，而原告於該訴訟中，已提出該項抗辯，此觀諸臺灣高等法院高雄分院91年度重上字第40號民事判決書甚明（卷第4至5頁)，並為該確定判決所不採，按諸上揭規定及判例意旨，原告不得再為與該確定判決意旨相反之主張，其主張被告拋棄系爭抵押權云云，亦非可採。
㈣綜上所述，本件原告代償宏總公司積欠被告之債務後固承
受被告對於宏總公司之債權及其擔保物權、從屬權利，但以代償時存在之權利為限，本件系爭抵押權早於原告代償前消滅，即無從移轉予原告，又原告主張被告同意宏總公司塗銷系爭抵押權，係屬拋棄擔保物權云云，因受臺灣高等法院高雄分院91年度重上字第40號確定判決之既判力拘束，不得再於本件爭執。從而，原告主張被告應負給付不能之損害賠償責任，即無理由，應予駁回。
五、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 23 日
民事第四庭法 官 劉坤典以上為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 8 月 23 日
書記官 楊勝欽