臺灣臺北地方法院民事判決 96年度重訴字第267號原 告即反訴被告 紅標戶外媒體股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○
楊沛生律師王坤成律師被 告即反訴原告 臺灣中油股份有限公司（原名中國石油股份有限公法定代理人 丙○○訴訟代理人 丁福慶律師複 代理人 洪嘉傑律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國97年12月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣肆佰陸拾壹萬零壹佰壹拾肆元及自民國九十六年三月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新臺幣壹佰伍拾肆萬元或同額之臺灣銀行無記名可轉讓定期存單為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告以新臺幣肆佰陸拾壹萬零壹佰壹拾肆元或同額之臺灣中小企業銀行可轉讓定期存單為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。反訴原告提起反訴時原請求：反訴被告應給付反訴原告新臺幣（下同）4,645,040 元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。嗣於訴訟進行中，反訴原告於民國96年5 月10日民事反訴準備一暨訴之變更狀中具狀變更本金部份之聲明為：反訴被告應給付反訴原告4,610,
114 元，核事後所為聲明之變更，係減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分之雙方聲明及陳述：
一、原告主張：㈠伊於89年間參與被告加油站廣告出租案招標，兩造於90年3 月5 日簽訂加油站廣告版面製作經營契約書（下稱系爭契約），依系爭契約第2 條約定：應設置廣告版面加油站為400 座，應設置廣告版面總數量為400 面（每站至少應設置一面）；彈性設置之總數不得少於85% （即340 站）。第3 條廣告版面權利金計收方式約定：第1 階段於訂約後第7 個月（90年9 月5 日）起至第18個月（91年9 月4 日止）按200 面廣告版面計收權利金；第2 階段於訂約後第19個月（91年9 月5 日）起按400 面廣告版面計收權利金。伊於簽約後積極在各加油站進行查勘，構築廣告物硬體設施及申請廣告物設置許可等作業，第1 階段已構築179 面廣告物硬體設施均經被告驗收完成，但向各廣告物硬體所在之地方政府申請許可執照結果，僅其中72面廣告物硬體設施獲得設置許可，86面則因不合法令等因素遭當地政府否決設置，其餘21面因恐同遭否決而未提出申請。嗣雙方於94年5 月16日簽訂協議書，同意自當時起減縮廣告版面設置數量為219 面，除先前已構築108 面（其中已取得設置許可70面，申請中未獲許可38面）之外，經伊派員前赴被告所提供可設置廣告版面硬體設施之各加油站勘查，僅有23站之加油站負責人同意設置，其餘有5 站位處外島，顯無設置之經濟價值，83站加油站負責人則明確表示不同意設置，前述有未獲地方政府核發執照，綜觀未獲得廣告物設置許可之原因，諸如：廣告物硬體設施投影面積超過標準、加油站土地面積未達1,000平方公尺、佔用騎樓地、緊鄰高速公路、與加油站目的事業不符、緊鄰道路須退縮、與土地使用分區不符等不一而足，各地方政府准駁意見亦不一致，顯非不可抗力之因素，係個別加油站廣告物硬體設施之規格、設置位置等未獲當地政府許可，廣告物硬體設施之規格與設置位置既均由被告指定，興建結果卻未獲許可，自屬可歸責於被告之事由而給付不能，而其餘加油站位址在外島、加油站負責人不同意設置等，均因可歸責於被告之事由，被告既不能提供符合契約約定數量之加油站位置供伊合法設置廣告版面，伊自95年5 月份起停止支付權利金，並於同年7 月10日以紅標字第950025號函就未給付權利金對之主張同時履行抗辯權，經多次催告，被告仍未履行提供符合契約數量加油站地點供伊設置廣告版面之義務，伊乃於同年10月31日以紅標字第950030號函通知被告解除系爭契約與協議書。㈡系爭契約第7 條第2 項雖約定：「廣告物硬體設施、設備之設置及廣告內容，應符合內政部「廣告物管理辦法」及相關法令規定[ 如臺北市廣告物管理細則、臺北市建築物招牌廣告及樹立廣告設置要點暨圖解說明、土地使用分區管制規則等] ，否則致甲方（指被告）受有行政罰鍰或其他處分者，應由乙（指原告）方負責賠償。」應為被告單方擬訂定型化契約，對伊顯失公平，依民法第247 條之1 第1 項第1 及3 款規定應不生效力，縱使有效，亦僅兩造對於行政罰或行政處分賠償責任之內部分攤條款，並非約定設置廣告物位置未獲許可之責任歸屬伊，況且本件並非因廣告內容涉及爭議，被告亦未因此受有行政罰或其他處分，欲藉此規定卸責，並不足採。又系爭契約第7 條第
5 項約定：「乙方構築廣告物硬體設施、設備時，若因遇有不可抗力之因素或有影響地下油槽、地下油管安全之虞或鄰近居民反對，致工程無法施工，雙方得另議其他替代方案或解除該個別加油站之廣告版面製作經營契約，且雙方均不得求償。」然本件並非遭遇不可抗力之因素且非無法施工，而係施工完成經被告驗收合格後，提出申請卻未獲當地地方政府許可設置之問題，故與前揭約定無關。㈢協議書雖將設置廣告加油站數量調整為219 站，但範圍並未限定在協議書之附表一，被告稱伊其中位於離島之5 站無開發經濟實益而不予進行勘察已屬違約，實為誤解，另83站加油站負責人或管理師既於第1 次勘查時表明無適當設置位址，自無2 次會勘之必要，系爭協議書第2 條第1 項約定：「乙方已建置完成且未取得廣告看版執照之加油站，遭地方政府處分時，概由乙方負責與甲方無涉。」之目的，在於自簽訂協議書時起至取得廣告看板執照止，若伊仍欲於該廣告看板上刊登廣告，倘此期間內加油站遭地方政府處分罰鍰時概由伊負責，並非不合法之廣告看板概由伊負責。㈣公允會計師事務所理算報告係以丁俊民會計師查核簽證報告為基準，雖未檢附相關收據，但理算以鑑定報告方式呈現，自有證據能力無疑，本件所依據財政部頒同業利潤標準內容有：毛利率27 %、費用率10% 、淨利率17% ，依上開標準推展計算損益情況為：營業收入100%、營業成本73% 、營業毛利27% 、營業費用10% 、淨利17% ，以上計算公式至為明確且為一般公認會計計算損益之原則，營業成本及營業費用合計支出比率為83% ，有此成本及費用比率才可算出同業標準之淨利率17 %，理算報告中依總投入成本推估應有營業收入及淨利，係依上列財政部頒標準所依循有合理之基礎，經會計師以同業廣告收入評估結果，廣告收入每月每站28,000元，依同業淨利潤標準推估收入，每月收入每站為15,400元，仍均遠少於伊同期實際經營之他案每月每站平均收入達33,000元或39,000元以上，且伊所提損失理算報告已將間接費用剔除，純屬因承租被告地點經營廣告服務之間接費用，係合理、必要之支出，並非於法無據。綜上被告依系爭契約負有提供400 站供合法設置廣告看版之義務，系爭協議書調整為219 站，惟僅有70面獲得當地政府許可設置，因不足合約約定數量且差異過大，不符伊投標經營之經濟規模，主張按全部給付不能之情形求償，伊於94年5 月16日簽訂協議書前、後階段之所受損害與所失利益，經公允會計師事務所理算結果，倘依伊實際投入之成本推算，損害總額為114,416,531 元，倘依廣告同業之營業收入推算，損害總額則為168,042,865 元，現僅請求被告給付其中5,000 萬元，爰依民法第226 條第1 項、第227 條第
1 項之規定提起本件訴訟等語。並聲明: ㈠被告應給付原告5,000 萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願以臺灣中小企業銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠伊並未保證原告得設置400 座廣告看板，僅表示若設置達400 座廣告看板，始取得每座每月6,500 元優惠租金，原告若未能設置約定數量之廣告看板時，伊始為受害者。嗣原告於契約履行時未能合法設立多數廣告看板，兩造於94年5 月16日另訂協議書，暫停部份契約之執行，此觀協議書前言及原告91年2 月25日函文說明自明，兩造於簽訂協議書時亦未約定伊有何賠償責任，況依原告所提出公文內容，多有明顯因其缺失致無法取得許可之情，如申請書填寫不全，如係其未盡善良管理人之注意義務向主管機關詳為說明，以致未能取得廣告許可，自不可歸責伊。系爭契約係廣告版面製作經營契約，原告除須負責施工外，尚有經營看板之權利，但加油站首重安全，廣告看板設置自不能影響加油站經營或安全，伊自須審酌得設置加油站之地點，但設置位置既非伊單方指定，因此無法取得廣告看板許可自不可歸責於伊，又廣告看板之規格雖經伊指定，惟指定之規格與原告公司之產品幾乎相同，顯見所指定規格為市場通用規格，如因規格因素致無法取得廣告看板許可，亦屬不可抗拒之法令因素而不可歸責伊。原告建置完成廣告看板為177 座，不僅將合法取得廣告執照部分出租而獲取利益，未合法取得廣告執照部分，亦有出租而獲取利益之情，並無一部履行對原告無利益之情，其請求全部不履行之損害賠償，於法不合。因原告自95年6 月5 日起即未繳納權利金，伊於踐行契約約定之書面催告程序後，已發函告知行使終止權，故系爭契約已於95年10月17日終止，伊並無給付不能、給付遲延或不完全給付等債務不履行之情形。㈡系爭契約第7 條第2 項約定，並無民法第247 條之1 第1 款、第3 款所定情形，又原告如遇廣告物硬體設施、設備之設置有違反法令之虞時，可依系爭契約第7 條第5 項約定解除特定加油站之製作經營契約而無須負賠償責任，原告與第三人福林加油站股份有限公司亦簽立與系爭契約第7 條第2 項、第5 項同類型條款之契約，益徵前揭無顯失公平之處。㈢伊於系爭契約提供原告選擇加油站共471 站，縱將臺北市加油站全部排除，仍提供458 站供其選定，遠大於契約所約定設置400 站，簽訂協議書時，兩造約定原告應設置廣告看板之加油站數為219 站，且已將臺北市之加油站排除在外，協議書未如系爭契約約定原告得彈性設置，原告就協議書附表一中位於離島5 站，認無開發之廣告價值而不進行勘察作業已屬違約，又83站負責人或管理師雖於第1 次勘查時表明無適當設置位址，惟渠等並無否決伊提供加油站設置廣告看板之權限，伊於94年11月10日通知原告領取基隆處澳底等38站（已設）及第2 期基隆處三芝站等111 站（未設）共149 站申請設置廣告刊版所需文件，益徵伊就此並無不同意設置之意思，伊復於94年12月12日以零字第0940006877號函，通知原告就前揭加油站進行第2 次會勘，未料竟遭原告通知無為2 次會勘之必要，則該83站因可歸責原告之事由致無法依約建置，至為灼然。㈣原告提出公允會計師事務所理算報告為損害賠償額計算依據，惟該報告未經一般公認審計準則查核，又未檢附相關收據，自無證據能力，原告未能提出財務報表簽證會計師之工作底稿，就營業成本及費用之支出難認為真實且未盡證明之責，財政部公佈之同業利潤標準僅為課稅參考，不能作為計算實際損害額之基準，縱依同業利潤標準作為計算基準，惟淨利率之適用方法係以納稅義務人之營業收入乘以財政部公佈之同業淨利率，以在納稅義務人成本、費用不明之狀況下，推估納稅義務人之營業淨利，原告之理算報告竟以其所支出之成本、費用替代營業收入作為推估淨利之依據，明顯有錯誤適用淨利率之情，其推估之淨利自無可採，原告所提出之間接費用皆係營業費用，非因伊債務不履行之行為所生，自不得列入損害範圍，又其計算損害額時，未將因出租廣告看板所得利益自損害額中扣除，亦有未當，另原告未提建造廣告看板費用之證據，無從認定其真實，廣告看板皆為相同規格，如廣告看板非於得標後購入，顯難謂係因伊債務不履行之行為所受之損害，協議書及系爭契約已於95年10月17日經伊合法終止，原告請求95年10月17日以後之所失利益即失所據，原告既僅實際設置177 座廣告看板，不能主張依400 或219 座廣告看板為所失利益之計算標準，且廣告看板並非一經設置完成即能出租而獲有利益，原告既至95年9 月30日止有實際營業收入之數據，自無再另行推估所失利益之必要，原告既知設立廣告看板應經地方政府許可，何以在未經許可之情形下即開始構工，針對此部份建築費用之支出，原告自屬與有過失等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
貳、反訴部分之雙方聲明及陳述：
一、反訴原告主張：依系爭契約第3 條約定，原應設置廣告版面總數量為400 面，每月每面以6,500 元，總額為2,600,000元計付權利金（不含營業稅），反訴被告應按月繳交權利金（營業稅外加），廣告照明採內部照明式者，每座廣告版面權利金需依契約第10條約定增加150 元，嗣因法令限制以致契約無法順利執行，兩造遂於94年5 月16日另立協議書為契約之補充，協議書約定將原來400 站合約數量調整為219 站，協議書第1 條第5 項約定：反訴被告已設置廣告看板之加油站，已取得廣告執照或未取得廣告執照而實際上刊廣告之站數均應繳納權利金，未取得廣告執照且未上刊廣告站數則不需支付權利金，惟反訴被告自95年6 月5 日起即未繳納95年5 月份及後續之權利金，依兩造系爭契約第16條第1 項第
1 款約定，違反第5 條權利金繳納之規定，逾期繳納（逾應繳日期達7 日）者，應自第8 日起按日（不足1 日，按1 日計）依當次應繳權利金總金額千分之一給付懲罰性違約金，因反訴被告持續拒繳權利金，伊發函告知行使終止權，系爭契約已於95年10月17日終止，故僅請求支付至95年10月15日之權利金及懲罰性違約金。反訴被告95年5 、6 月份應繳之權利金（含營業稅）各為817,050 、796,575 元，又於95年
7 、8 、9 、10月應繳權利金（含營業稅）各為789,750 、786,338 、775,950 、387,825 元（因系爭契約已於10月17日終止，故僅請求至10月15日權利金即387,825 元），共計4,353,488 元，依系爭契約第16條第1 項第1 款約定，反訴被告逾期繳納權利金者，應自第8 日起按日（不足1 日，按
1 日計）依當次應繳權利金總金額千分之一給付懲罰性違約金，反訴被告95年5 月份至95年10月份之權利金逾期繳納（因系爭契約已於95年10月17日中止，故95年10月份逾期繳納之權利金未計收懲罰性違約金），伊得請求給付懲罰性違約金共計256,62 6元，綜上，反訴被告應給付伊4,610,114 元（計算內容詳見附件之紅標公司反證廣告看板應付設置廣告版面權利金及懲罰性違約金彙總表）等語。並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告4,610,114 元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供現金或臺灣銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：設置廣告版面硬體設施之爭議係因可歸責於反訴原告之事由，其不能提供符合契約數量之加油站位置供伊合法設置廣告硬體設施，故自95年5 月份起停止支付權利金，並於同年7 月10日以紅標字第950025號函就未給付權利金，對反訴原告主張同時履行抗辯權，又經伊多次催告反訴原告履行給付義務未果，乃於同年10月31日以紅標字第950030號函通知反訴原告解除系爭契約與協議書，伊並無給付權利金與違約金之義務，縱有給付之義務，也請求依民法第25
1 條、第252 條酌減或免除之等語，資為抗辯。並聲明：㈠反訴原告之訴駁回。㈡如受不利益判決，願以臺灣中小企業銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免假執行。
叁、兩造不爭執之事實：
一、被告於89年間辦理廣告看板公開招標，原告得標後，兩造於90年3 月5 日簽訂加油站廣告版面製作經營契約書及經營數量明細表（見本院卷㈠第12-28 頁）。
二、原告建置廣告看板硬體設施後，向地方政府聲請設置許可，有部分未獲得許可。
三、兩造於94年5 月16日另立協議書，同意將原契約廣告看板之合約數量調整為219 站，並於協議書第5 條約定，原告已設置廣告看板之加油站，其中已取得廣告執照或未取得廣告執照而實際上刊廣告之站數，均應支付權利金，未取得廣告執照且未上刊者，不須支付權利金，且兩造將契約期限延長至98年1月31日（見本院卷㈠第38-39頁；第48頁）。
四、原告自95年5 月起拒付權利金，並分別於同年7 月10日、10月11日發函向被告主張同時履行抗辯，後於同年10月31日發函解除兩造契約及協議（見本院卷㈠第49-54 頁）。
五、被告於95年10月24日發函通知原告自95年10月17日終止兩造契約（見本院卷㈡第41頁）。
肆、本件兩造主要之爭點：
一、被告對於原告是否負有提供400 站或219 站供合法設置廣告看版之義務？
二、被告是否需補提其他加油站地點供設置廣告看板？與系爭契約之履行是否有關？
三、廣告看板有未獲得設置許可之情形，被告是否應對原告負擔債務不履行之損害賠償責任？
四、系爭契約第7 條第2 項及第5 項之約定，是否違反民法第247-1 條第1 項第1 款及第3 款規定而屬無效？
五、反訴原告關於權利金及違約金之請求，是否有理由？
六、反訴被告得否請求依民法第251條、第252條酌減違約金？
伍、法院之判斷：
一、被告對於原告是否負有提供400 站或219 站供合法設置廣告看版之義務？
１、依系爭契約第2 條廣告版面設置地點及數量約定，應設置廣告版面加油站為400 座，應設置廣告版面總數量為400 面（每站至少應設置一面），彈性設置總數不得少於85% （即34
0 站）；又第3 條第3 款廣告版面權利金計收方式約定，於訂約後第7 個月（90年9 月5 日）起至第18個月（91年9 月
4 日止）之第一階段，按200 面廣告版面計收權利金，於訂約後第19個月（91年9 月5 日）起之第二階段，按400 面廣告版面計收權利金等文字。由上開文義觀之，此部分契約所約定為最低利潤權利金，因原告按照所設置廣告版面總數量支付該筆權利金，在原告支付權利金後，被告才能分享設置廣告版面之利潤，因此，雙方在廣告版面數量上約定總數不得少於340 站之目的，以期達成被告依約請求原告支付相當金額之總數分享利潤，則被告依約請求原告應達雙方約定相當數額加油站廣告看板總量計算權利金自屬合理，原告自不得以此主張被告應提供相當數額之加油站供其設置廣告看板之義務。
２、因原告於設置廣告看版提出申請許可過程中，部分遭到當地縣市政府以與目的事業不符等原因否決設置，雙方遂於94年
5 月16日另行簽定協議書，依協議書之前言：「茲因甲、乙雙方於90年3 月5 日簽有『加油站廣告版面製作經營契約書』（以下簡稱「本契約」），由乙方（指原告）負責於雙方所約定之甲方（指被告）加油站設置廣告看板，惟契約執行中途，因法令限制之故，以致本契約無法順利完成地繼續執行，雙方曾合意於法令突破之前，暫停部分契約之執行，而今法令部份突破，為接續原契約之順利執行，雙方同意另行協議條款如下，以資遵守：」以及協議書第1 條第1 項、第
2 項及第3 項分別約定：「一、本契約標的經乙方評估調查，符合已突破法令規定下（不含地方性法規），本契約附件一所列加油站僅有219 站（附表一）得合法設置廣告看板，基於標的合法原則，甲乙雙方同意本契約原訂之400 站之合約數量調整為219 站。」、「二、附表一尚未取得執照之14
9 站，甲方須於本協議書簽訂後三十天內被其請照所需相關文件交由乙方，乙方於收到甲方完整請照文件後一個月內負責提出申請廣告執照及其所需之費用。如甲方資料延遲交付則乙方完成日期按甲方延遲日數順延。」、「三、（附表一）219 站之加油站，若經乙方檢具主管機關之文件證明確定無法取得廣告執照之加油站者則不必建置。」等語所示，足見兩造將系爭契約原告應設置400 面廣告版面義務減縮為21
9 面，此觀協議書第1 條第6 款：「乙方完成建置219 站後，如因甲方或地方政府要求乙方拆除已設置之廣告看板，使總數無法拔到219 站時，由雙方另行協議。」之文義即可自明，苟如原告所言，被告應負有提供其設置400 座廣告版面之義務，則斯時距離原告於90年3 月5 日簽約經營後已過相當期日，因前揭所謂法令限制導致契約無法順利履行之部分應有預見，何以在前揭簽訂協議書時，未對被告此部分債務不履行明定賠償責任，反而於協議書中約定，如原告檢具主管機關之文件證明，確定無法取得廣告執照之加油站則不必建置之條文，且將契約期限延長至98年1 月31日，再由原告91年2 月25日發函被告內容表示：「一、於90年12月陸續接獲與敝公司配合的加油站，轉來經濟部能源委員會通知公文，解釋有關「加油站管理規則」第十八條加油站設置廣告物規定─並未允許經營廣告服務如附件一（經濟部能源委員會，世新加油站公文）……三、基於前兩點之理由，敝公司與貴公司所簽立加油站版面製作經營契約書，依約需於九十一年九月四日完成第二階段廣告版面製作，雖敝公司是用心經營，但仍恐危機與保障問題發生，特此通知貴公司，本公司需停止第二階段工程之籌備規劃，屆時無法如期完工，貴公司不得以此主張本公司違約。」等語（見本院卷㈣第53-54頁），足見原告有應達雙方約定設立相當數額加油站廣告看板之義務，復依協議書第1 條第5 項約定：「五、乙方已設置廣告看板之加油站，已取得廣告執照或未取得廣告執照而實際上刊廣告之站數，乙方均應繳納權利金。未取得廣告執照且未上刊之廣告站數則乙方不須支付權利金。」等語，即表示原告依照取得廣告執照或未取得廣告執照而實際上刊廣告之站數繳納權利金，此亦是在豁免原告未達協議書所約定最低利潤權利金之責任，而雙方既依照原告實際出租廣告看板數量計算權利金，而非以固定總額計算，自難以前述約定即謂被告有提供400或219座加油站之義務。
二、被告是否需補提其他加油站地點供設置廣告看板？與系爭契約之履行是否有關？被告業於系爭契約附件中提出471 座加油站供原告選擇設置廣告版面，有系爭契約附件之「中國石油公司油品行銷事業部加油站廣告版面製作經營數量明細」在卷可參（見本院卷㈠第21-24 頁背面），嗣雙方因多數加油站未獲得設立許可，另行簽訂協議書並於第1 條第4 項約定：「四、乙方應於本協議書簽訂生效後，且於收到甲方完整請照文件後6 個月內完成設置廣告看板總數量為219 站。若（附表一）可取得廣告看板執照之站數不足219 站時，應先由乙方目前已建置完成之（附表二）64站加油站先行補足；若仍不足219 站時，再由（附表一）中之加油站補足。」依上開約定意旨，附表一之加油站中有不同意設置廣告看板或因未辦建築登記無法取得廣告許可者，原告可由已建置完成附表二之64站加油站先行補足，縱有加油站負責人不同意原告設置廣告看板或有因為建築登記之故而無法取得廣告許可，亦僅可認為屬不可歸責於原告之事由，而免除設立該等加油站廣告看板之義務，非謂得以此為由主張被告債務不履行。況依前揭原告91年2 月25日函文內容，如在加油站設置廣告看板係因加油站管理規定並未允許經營廣告服務而遭退件，縱使被告補充提出其他加油站地點供其設置廣告看板情形亦同。從而，原告主張係受被告不願意提出他座可供選擇加油站，致其無法取得契約約定總數之加油站廣告看板，被告應負債務不履行之責任等語，即不可採。
三、廣告看板有未獲得設置許可之情形，被告是否應對原告負擔債務不履行之損害賠償責任？部分廣告看板之設置位置雖因地方政府以不合法令之理由而否決設置，但觀諸原告提出各地方政府駁回申請之公文內容，除有不符臺北市建築物招牌廣告及樹立廣告設置要點暨圖解說明之第3 點位置、規格、其他：請依據臺北市建築物招牌廣告及樹立廣告設置要點暨圖解說明檢討最大水平投影面積等外，亦有廣告物內容違規（見本院卷㈠第99頁）、申請書填寫不全（見本院卷㈠第102 頁）、未檢附廣告物結構計算（見本院卷㈠第105 頁）、請於核准竣工圖說上標示廣告物內容、規格、位置、材料及固定方式等（見本院卷㈠第13
7 頁）理由，有上開公文影本在卷可參（見本院卷㈠第93-155頁），由前揭原告提出廣告許可申請被駁回之公文內容，如係申請書填寫不全等事由，可否全歸責予被告已非無疑，況原告亦無提出證據證明同一加油站僅要變更廣告看板之設置位置即可獲得廣告申請許可，而原告請求被告變更，被告無正當理由卻不同意。又系爭契約第7 條第1 項僅約定：「廣告物硬體設施、設備由乙方（即原告）負責投資建築，其規格、材料及設置位置，應經甲方（即被告）同意後始得施工；……」等語，因原告設置廣告物硬體設施地點在加油站，為避免廣告看板之設置影響加油站之經營安全，故兩造約定原告設置之廣告物硬體設施、設備，其規格、材料及設置位置應先經被告同意，其目的係為維護加油站經營安全，不得以此推論被告有提供合法設置位置之義務。故原告主張其所設置之廣告看板無法通過當地政府法令審查，係受被告事先同意規格與設置位置之廣告看板之限，被告應負債務不履行之責任等語，即不可採，其餘若因法令限制而無法設置廣告看板，亦非被告所得單方立即決定甚至予以排除，難認係可歸責於被告，被告抗辯：法令限制屬系爭契約第7 條第5項所謂之不可抗力因素，堪認有據，況且兩造就因法令限制所致系爭契約無法順利履行之狀況，已另簽訂協議書加以解決，被告抗辯因法令限制致加油站無法取得廣告看板許可部分，不應由其負損害賠償責任，要屬可採。綜上原告主張被告有債務不履行之情事，均不可採，則原告依債務不履行之法律關係請求被告損害賠償，即屬無據。
四、系爭契約第7 條第2 項、第5 項之約定，是否違反民法第247-1 條第1 項第1 款及第3 款規定而屬無效？
１、按民法第247 條之1 規定，依當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，如有免除或減輕預定契約條款之當事人之責任、加重他方當事人之責任、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者，或其他於他方當事人有重大不利益之情形而顯失公平者，該部分約定無效。依上開民法規定，定型化契約並非當然無效之契約，而係在契約發生顯失公平之情形時，法律始定有種種調整兩造契約關係以彌補弱勢一方並達衡平之機制，或於該當法律規定之要件時，該部分約定無效，並非一旦使用定型化契約條款即生必對消費者明顯不利或違反誠信原則之結果，仍須就個案為具體審查，不可遽謂定型化契約條款當然等同不利於締約之他方或違反誠信之契約，是於本件情形，兩造間系爭契約究是否有效，仍應就該個別條文適用於具體情形是否有顯失公平情況加以判斷。
２、系爭契約係原告參與被告加油站廣告出租案招標，於得標後兩造所簽訂經營契約書，與定型化契約型態有間，系爭契約雖由被告預先擬定，惟原告於參與投標前，對於有關契約之工程圖說、投標須知、標單、合約書及其附件等，應有充足之時間詳細審閱，認為系爭契約對其權利保障內容並無不妥才簽約，且原告設立廣告版面地點在加油站，為維護加油站之安全，除有加油站設置管理規則外，另有關於廣告物設置之相關法令規定，系爭契約第7 條第2 項約定由原告負擔系爭廣告設立或文宣內容不實之行政罰鍰，係鑑於系爭契約為廣告版面製作經營契約，由其負責施工並招徠廣告內容，自應受相關法令之規範，是雙方以契約約定應負擔行政罰鍰支出之損害，即是就兩造內部關係而為風險移轉之約定，因原告為系爭廣告商品之實際製作者，由其承擔風險，遠較被告承擔時容易控管，且可促其盡力注意，而達消滅或減低風險之發生，基於對契約自由之尊重，兩造透過契約安排移轉風險之方式，於系爭契約第7 條第2 項約定，要求原告應負擔廣告設置失當之行政罰鍰或處分之賠償責任，並無顯失公平之虞。
３、兩造於系爭契約第7 條第5 項約定，倘因原告建構廣告物硬體設施、設備時，若因遇有不可抗力之因素或有影響地下油槽、地下油管安全之虞或鄰近居民反對，致工程無法施工，雙方得另議其他替代方案或解除該個別加油站之廣告版面製作經營契約，且雙方均不得求償，係因前揭例示因素均非兩造單方面可立即排除，且屬於不可歸責於雙方之事由，況且雙方得另議其他替代方案來解除，該約定同時拘束兩造，並無偏頗任何一方當事人，雙方均需受系爭契約第7 條第5 項約定之拘束，依上揭說明，尚難認該約定有何顯失公平致該條款無效之情事，是原告此部分主張自屬無據。
五、反訴原告關於權利金及違約金之請求，是否有理由？依兩造簽訂協議書第1 條第5 項約定，反訴被告已設置廣告看版之加油站，已取得廣告執照或未取得廣告執照而實際上刊廣告之站數，反訴被告均應繳納權利金，未取得廣告執照且未上刊廣告站數則反訴被告不需支付權利金。反訴原告主張反訴被告自95年6 月5 日起即未繳納95年5 月份及後續之權利金，為兩造所不爭，而依系爭契約第16條第1 項第1 款約定，違反第5 條權利金繳納之規定，逾期繳納（逾應繳日期達7 日）者，應自第8 日起按日（不足1 日，按1 日計）依當次應繳權利金總金額千分之一給付懲罰性違約金。是反訴原告主張95年5 月、6 月、7 月、8 月、9 月、10月應付之權利金（未稅）分別為778,143 元、758,643 元、752,14
3 元、748,893 元、739,000 元、738,714 元，為反訴被告到庭所不爭，則反訴原告依上開約定請求反訴被告給付95年
5 至10月應付之權利金及懲罰性違約金合計4,610,114 元，為有理由。反訴被告雖抗辯係因反訴原告未履行契約義務，伊對反訴原告主張同時履行抗辯權云云，然如前所述，本件反訴原告並無債務不履行之情事，反訴被告主張同時履行抗辯權拒繳權利金，為無理由。
六、反訴被告得否請求依民法第251條、第252條酌減違約金？
１、當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；債務已一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金；約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第250 條、第251 條、第252 條分別定有明文。次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252 條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨，此有最高法院93年臺上字第909 號判決參照。
２、查反訴被告雖請求酌減違約金，然對於約定之違約金如何過高，應減至何程度為宜等項，始終未舉證以實其說，再參諸反訴被告於訂約時，既同意系爭契約第16條第1 項第1 款之約定，應已盱衡其履約之意願、經濟能力、違約時原告所受損害之程度等主、客觀因素，而本於自由意識及平等地位為自主之決定，揆諸首揭說明，除反訴被告舉證證明約定之違約金額過高而顯失公平外，法院對其原為之約定仍應予以尊重，況本院以法定遲延利息即週年利率5%為基準計算本件違約金，所得違約金數額為4,445,342 元（見如下附表之說明）與反訴原告依系爭契約第16條第1 項第1 款計算所得前揭違約金數額差距不大，自難謂反訴原告請求之違約金過高，反訴被告上開所辯，並無理由。
陸、綜上所述，原告依債務不履行之法律關係，請求被告給付原告5,000 萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回；惟反訴被告自95年6 月5 日起即未繳納95年5 月份及後續之權利金，反訴原告請求反訴被告給付95年5 月至10月之權利金及懲罰性違約金，合計4,610,114 元及自反訴狀繕本送達翌日即96年
3 月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。
柒、本件原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，併予駁回。反訴原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行或免為假執行，本院經審核尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
玖、據上論結，本件原告之訴為無理由，反訴原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390 條第2 項、第392條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 24 日
民事第四庭 法 官 鄧德倩以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 12 月 24 日
書記官 林孔華附表┌───────┬───────────────────────┬──────┬───┐│應付權利金期別│應付權利金×法定利率×應付天數（應付違約金額）│應付合計金額│ 備註 │├───────┼───────────────────────┼──────┼───┤│95年5 月份 │ 778,143×0.05×125÷365＝ 13,324元 │ 791,467元│ │├───────┼───────────────────────┼──────┼───┤│95年6 月份 │ 758,643×0.05× 95÷365＝ 9,873元 │ 768,516元│ │├───────┼───────────────────────┼──────┼───┤│95年7 月份 │ 752,143×0.05× 64÷365＝ 6,594元 │ 758,737元│ │├───────┼───────────────────────┼──────┼───┤│95年8 月份 │ 748,893×0.05× 33÷365＝ 3,385元 │ 752,278元│ │├───────┼───────────────────────┼──────┼───┤│95年9 月份 │ 739,000×0.05× 3÷365＝ 304元 │ 793,304元│ │├───────┼───────────────────────┼──────┼───┤│95年10月份 │ 369,357元 │ 369,357元│ │├───────┼───────────────────────┼──────┼───┤│以上金額總計 │ │ 4,233,659元│未稅 │├───────┼───────────────────────┼──────┼───┤│ │ │ 4,445,342元│含稅 │└───────┴───────────────────────┴──────┴───┘