臺灣臺北地方法院民事判決 96年度重訴字第48號原 告 甲○○訴訟代理人 李明洲律師被 告 丙○○
丁○○乙○○上三人共同訴訟代理人
李振燦律師複代理人 陳志誠律師
郭瓔滿律師上列當事人間確認債權不存在事件，本院於民國96年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條定有明文。本件原告起訴時訴之聲明為：（一）鈞院95年度執字第32913號拍賣抵押物強制執行事件就原告所有如附表1、2所示不動產所為之強制執行程序應予撤銷。（二）確認被告乙○○對原告所有如附表1所示不動產於台北市松山地政事務所收件字號松山字第358760號所設定之本金最高限額新台幣（下同）950萬元之抵押權及抵押債權均不存在。（三）被告乙○○應將附表1所示不動產於台北市松山地政事務所收件字號中山字第358760號所設定之抵押權設定登記予以塗銷。（四）確認被告丁○○對原告所有如附表2所示不動產於台北市松山地政事務所收件字號中山字第323070號所設定之本金最高限額600萬元之抵押權及抵押債權均不存在。（五）被告丁○○應將附表2所示不動產於台北市松山地政事務所收件字第323070號所設定之抵押權登記予以塗銷。（六）確認被告丙○○對原告之1550萬元債權不存在。嗣於審理中變更訴之聲明為：（一）確認原告與被告乙○○間950萬元及利息債權不存在。（二）確認原告與被告丁○○間600萬元及利息債權不存在。（三）確認原告與被告丙○○間1550萬元及利息債權不存在。
經核，原告前後聲明就塗銷抵押權部分核屬聲明之減縮，就確認利息債權不存在部分，核屬聲明之擴張，且均係就系爭債權是否存在基礎事實審究，被告雖不同意原告聲明變更，惟依上揭規定，仍應予准許。
二、原告起訴主張：
（一）民國79年間，被告丙○○透過李天錫遊說原告，稱渠可提供有價證券買賣融資資（即俗稱之「丙種墊款」），原告因而與丙○○從事丙種墊款交易。79年9月月27日，原告依被告丙○○之指示，設定第1筆房地（即台北市○○○路○○○號○號樓房地）抵押予被告乙○○。79年11月22日，原告透過被告丙○○買進國泰建國設（以下簡稱國建）股票100萬股，金額共77,207,000元，另加計手續費以交易金額之0.1425％計算為110,020元，總0.1425計77,317,020元。因原設定給被告乙○○之950萬元最高限額抵押權，僅相當於買進「國建」股票金額一成多的擔保。且被告丙○○諉稱因原告未能提供現保金自備款，悉由其負責全額出資購股，伊為求保障之充足，乃要求原告再行提供設定較高金額範圍之擔保品，遂要求原告追加設定2筆，即79年12月6日以訴外人林吉田高雄岡山土地（即高雄縣○○鎮○○段485、500至505地號等7筆土地），設定2,500萬元最高限額抵押權予訴外人溫世全；及79年12月20日以原告之住家房地（台北市○○○路○○○巷○○號2樓），設定600萬元之最高限額抵押權予被告丁○○，以上3筆共設定4,050萬元最高限額抵押權。原告就購買股票之丙墊融資，亦依被告丙○○之指示，按月支付墊款利息，自79 年11月24日起計息至80年11月30日止，共支付丙墊利息1,225萬元。足徵系爭房地抵押權之設定，確係為購買股票之丙種墊款融資擔保，顯非積欠債務之清償。又原告於80年9月18日將原登記於配偶王謝麗花名下台南市4筆土地（○○○區○○段459至462地號等4筆土地）過戶給丙○○，業已將原告與被告丙○○間丙墊帳款全部結清。原告嗣請求被告丙○○塗銷相關抵押權之登記，惟被告丙○○一再避不見面；10餘年來，原以為已相安無事，被告乙○○、丁○○等抵押權登記名義人竟據以聲請拍賣抵押物，顯已侵害原告之權益，為此爰依法提登起本件訴訟。
（二）原告與被告乙○○、丁○○及被告丙○○，均無任何「借貸欠款」之債務關係存在：依「丙種墊款」實務慣例，股款資金及所投資股票皆由丙種金主所掌控，原告絕無積欠被告丙○○6,000萬元之可能。又依被告提出之借據及抵押權設定契約之約定，均無任何「利息」、「違約金」等約定事項。況衡諸經驗法則，原告如確因79年上半年長期積欠被告丙○○債款6,000萬元未還，被告丙○○竟未要求被告立即以現金清償、仍願允許其延期至半年或1年不等，且不收任何利息，並輕易即同意免除其三分之一的債務，顯悖常情。被告應提出所稱之「股票買賣成交報告書」、或「就該6,000萬元債務與丙○○協議減為4,050萬元」之協議書，以資證實，始可證其所述為真；否則，其籠統提出上開帳戶主張借款之存在，顯無足採。
（三）違背法令所禁止或現行刑法所禁止之行為，其債權債務之關係自無從發生：本件「丙種墊款」融資行為，顯已違反證券交易法第18條第1項、第175條等強行規定，亦屬刑事特別法之犯罪行為，均與公共秩序之維護有違，依法自屬無效，最高法院及高等法院認為：證券交易法第18條及175條之立法意旨，係在維係護證券市場之交易秩序及金融安全。未經主管機關核准而從事有價證券買賣之融資融券（即「丙種墊款」）者，即已違反證券交易法第18條第1項之規定，應依同法第175條規定論處刑罰。承此，渠等為掩飾被告丙○○從事「丙種墊從款」之犯罪行為，而供為借據及抵押權設定登記之名義人，顯已違反法律之強行規定，亦與公共秩序之維護有違，依民法第71條、第72條之規定，自屬無效；據此所生之債權債務關係及抵押權借名登記，亦因債權自始無效而無所附麗，自亦為無效。
（四）被告丙○○為掩飾其違反證券交易法之證券買賣融資行為，所約定之抵押權「「借名登記」，亦因屬違反公序良俗之「脫法行為」而無效：本件被告丙○○為為掩飾其非法之有價證券買賣融資（即「丙種墊款」）行為，而以被告乙○○、丁○○為名義人之抵押權設定「借名登記」，顯係為迴避證券交易法及銀行法銀等強行法規之適用，而以迂迴方法達成該強行法規所禁止之相同效果之行為。該「脫法行為」，顯有悖於公序良俗，且原因、目的均非正當，自無加以保護無之必要。依民法第72條之規定及最高法院判決意旨，前揭「有價證券買賣融資」行為及系爭「借名登記」之行為，均屬無效。
（五）退萬步言，縱認被告主張系爭債權存在屬實者，然亦已罹於消滅時效：被告乙○○、丁○○前揭「借貸或抵押債權」，其請求權，自清償期限屆滿時起即可行使，其消滅時效應自清償期限屆滿時起算；其所載清償日期，分別為80年3年月27日、80年6月22日。被告所主張之系爭「借貸請求權」，至遲即應於95年3 95月27日、95年6月22日向原告請求之。被告乙○○、丁○○就系爭「債權」，並未向原告為任何催告或請求。且渠等聲請准予拍賣抵押物，係屬「非訟程序」，法院對此聲請所為之裁定，並無確定實體上權利義務關係之效力，顯與民效法第129條所明文列舉之「起訴」及「與起訴有同一效力」之程序，顯然有距。是渠等於95年7月21日聲請強制執行之時，渠等之「借貸債權」、「利息債權」等請求權，顯均已罹於15年之消滅時效。
（六）聲明：⒈確認原告與被告乙○○間950萬元及利息債權不存在。⒉確認原告與被告丁○○間600萬元及利息債權不存在。⒊確認原告與被告丙○○間1,550萬元及利息債權不存在。
二、被告則以：
（一）本件抵押權設定及借據簽立，係因原告前於79年上半年間，因丙種墊款積欠被告丙○○6000萬元，原告事後就該6000萬元債務與丙○○協議減為4050萬元，並由被告乙○○、丁○○及訴外人溫世全受託為借款名義人及抵押權之登記登名義人，原告除提供自己所有坐落於台北市○○段2戶房地暨訴外人林吉田所吉有坐落於○○鎮○○段7筆土地分別設定950萬元、600萬元、2500萬元最高限額抵押權作為還款擔保外，原告並簽立3紙借據，金額為950萬元、2500萬元、600萬元，上開借據均有原告於各該紙借據上親筆附註：「所借款項現金收訖借無誤」，或「右列所借金額新台幣陸佰萬元整現金如數收訖無誤」等文字之記載，應可認被告已盡舉證責任，原告固於起訴狀中主張3次抵押都是在擔保於79年11月24日買進國泰建設股票100 萬股，當時的價格7,731萬元，嗣後於80年9月18日將台南市○○段4筆土地過戶給丙○○抵全部債務，沒有欠丙○○錢云云，惟此與事實不符，蓋由原告於台灣高雄地方法院第1審卷附93年7月16日地民事辯論狀第3頁第6行以下記載：「有關原告（即甲○○）將座落於台南市○○段原登記於原告之妻王謝麗花名下之土地與丙○○抵債乙節，該抵債之債務與本案系爭土地抵押之事無關，…」可得證明原告上開清償主張，顯非實在。
（二）本件丙種墊款縱有違當時證券管理法令，但原告與丙○○間之金錢借貸關係，在民法上仍屬有效，並無民法第71條之適用，此觀最高法院68年台上字第879號判例意旨及同院90年台上字第570號裁定意旨均揭明丙種墊款，雖違反證券違管理法令，然此乃取締規定，並非效力規定，非謂其放款行為概為無效，並無無民法第71條規定之適用。換言之，系爭抵押權及其欲擔保之借款債權，並不因而無效。
（三）系爭債權未罹於消滅時效：被告丁○○、乙○○曾向原告為清償借款之請求、聲明參與分配，此有原告委請施峻中律師寄發之律師函及鈞院民事執行處通知可證。至於原告所為時效抗辯乙節，並無可採，蓋因本件強制執行係為拍賣抵賣押物，而民法第145條第1項本即規定，以抵押權擔保之請求權，雖經時效消滅效，債權人仍得就其抵押物取償。是被告聲請法院拍賣抵押物，並就拍定價金優先取償，乃為法所許，並無不合。
（四）並聲明：原告之訴駁回。
四、不爭執之事項：
（一）原告與被告丙○○間為「丙種墊款」交易之方式。
（二）被告乙○○、丁○○，為被告丙○○指定之借據及抵押權登記之名義人。
（三）原告於79年9月27日及79年12月22日分別簽立金額950萬元、600萬元之借據予被告乙○○、丁○○。
（四）原告前以訴外人中國信託商業銀行股份有限公司城東分行為被告，提起確認抵押權不存在之訴，由台灣高雄地方法院以92年度重訴字第171號受理，並由訴外人溫世全參加訴訟，經審理後為原告敗訴判決，嗣原告上訴，經台灣高等法院高雄分院以93年度重上字第85號、最高法院95年度台上字第2134號判決駁回原告上訴而確定。
（五）本院95年度執字第32913號拍賣抵押物強制執行事件，於96年1月10日拍定。
五、得心證之理由：
（一）原告主張被告丙○○基於丙種墊款，以被告乙○○、丁○○名義而為借據記載行為，已違反證券交易法之強行規定，亦有悖公共秩序而無效云云，被告則辯稱：丙種墊款縱然有違當時證券管理法令，但原告與被告丙○○之金錢借貸關貸係，在民法上仍屬有效等語。按從事有價證券買賣之融資融券，依證券金融事業管理規則第5條第1款規定，屬經營證券金融事業，而經營證券金融事業，依證券交易法第18條第1項規定，應經主管機關核准，前項事業之管理、監督事項，由行政院以命令定之，而違反該項規定，應依同法第175條規定處罰，證券交易法第18、175條分別定有明文，依上開規定可知，個人違反該項規定而從事金融證券事業，應負同法第175條所定之刑事責任，惟上開規定，乃重在經營證券金融事業之行政管理及監督，應認上開規定，仍屬取締規定，並非效力規定，原告主張被告丙○○從事丙種墊款行為，因違反強制規定而無效云云，自不可採。次按依證券交易法第1條揭謁：「為發展國民經濟，並保障投資，特制定本法」之立法宗旨，可明證券交易法旨在規範證券交易市場之證券交易秩序，並非在限制私人間之借貸，故縱被告丙○○個人因從事丙種墊款，該行為違反證券交易秩序而應受刑事處罰，惟私法上借貸行為，若當事人間已有借貸之合意，自與公共秩序無違，原告主張被告丙○○之融資行為，因違反公共秩序而無效云云，亦不足採。
（二）原告又主張被告丙○○為掩飾其違反證券交易法之證券買賣融資行為，所約定之借名契約，屬脫法行為而無效等語；此為被告否認。按借名登記非信託契約，乃一方就其所有應經登記之財產，假借他方為為登記名義人，然管理、使用、收益、處分權仍屬於一方所有之無名契約，因私法上法律行為而成立之法律關係，非以民法有明文規定者為限，苟法律行為之內容不違反強行規定或公序良俗，即應賦予法律上之效力，借名登記因著重於當事人間之信任關係，且無不法，應屬合法有效之契約，最高法院91年度台上字第1871號、2028號裁判意旨足資參照。經查，本件被告丙○○從事丙種墊款非虛，僅為取締規定之違反，於原法律行為之效力不生影響，原告所指脫法行為云云，自不足採。又被告乙○○、丁○○，為被告丙○○指定之借據名義人，此為兩造所不爭執，而依被告所提出之借據所示，已載明此致「乙○○小姐、丁○○小姐」等字樣，足證，上開借名，不但為原告所明知，且同意書立系爭收據及辦理系爭抵押權登記予乙○○及丁○○，是於簽立借據時，原告即已知悉被告丙○○借用乙○○及丁○○名義為債權人，系爭借名契約既為原告明知且同意，尚難認有何違反公共秩序及善良風俗，原告主張被告之借名契約行為，違反公序良俗無效云云，亦不可採。
（三）原告主張系爭借據之簽立乃因原告為日後買賣股票之目的，所提供丙種墊款之擔保，並非積欠被告丙○○款項，原告與被告丁○○、乙○○從無金錢往來，亦無任何借貸關係等語；此為被告否認。經查：
１、金錢借貸契約屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，但若貸與人提出之借用證內，經載明借款額，當日親收足訖無訛者，應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任，最高法院69年台上字第3546號判號例意旨可供參照，雖該判例嗣因民法第474條文字之修正而經該院決議刪決除，然係顧慮原條文用語易遭誤會消費借貸契約係諾成契約而予修正，前開根據修正前法條所作成之判例因而隨之刪除，惟無論修法前後對借貸契約既均採要物契約見解（最高法院90年第4次民事庭會議決議參照）。
則上開判例有關要物性舉證責任之歸屬之闡示於法理上既無瑕疵，自仍有參酌價值。又按貸與人提出之借據，借用人如載明已收取借款者，應解為貸與人就金錢消費借貸契約之具備要物性，已盡舉證責任，借用人如抗辯其不實並提出反對之主張，自應由其就反對之主張負證明之責，最高法院95台上字第2134號裁判要旨亦可參照。
２、依被告所提79年9月27日、79年12月22日，金額分別為950萬元、600萬元之借據二紙，原告對於系爭借據形式真正並不爭執，而系爭950萬元之借據上附註載明「所借款項現金收訖無誤」（見本院卷第86頁），而系爭600萬元之借據上亦載明；「一、借款期限中華民國七十九年十二月二十二日至八十年六月二十二日計六個月到期現金清償絕不延期。二、右列所借金額新台幣600萬元整現金如數收訖無誤」（見本院卷第88頁），則依上開要物性舉證責任歸屬之分配，應認被告已盡舉證之責，是原告主張被告應提出「股票買賣成交報告書（交割憑單）」、或「協議書」云云，自不足採。又依上開借據加註「所借款項現金收訖無誤」、「借款期限」、「到期現金清償」等文字簡單、意思清楚，別無何艱深難懂之字眼，一般人均能明白其文義，應認原告於簽立系爭借據時得以清楚瞭解其意，原告主張並未取得借款，顯與經驗法則有違，應不足採。至原告另主張證人李天錫於另案確認抵押權不存在事件曾證稱：系爭抵押權不是抵償先前的借款，而是為了以後股票用的云云，惟證人之證言因與當事人之親誼或利害關係，有其不可靠性，證人李天錫縱於他事件審理時有為上開陳述，惟別無其他佐證，證人李天錫所證與系爭借據之記載不符，自難原引為有利於原告之認定。
（四）原告另主張其於80年9月18日將原登記於其配偶王謝麗花名下台南市4筆土地過戶給被告丙○○，業已將原告與被告丙○○間丙墊帳款全部結清云云，此為被告否認。經查，原告此部份主張僅提出王謝麗花名義之土地所有權狀四紙及土地登記簿謄本，該土地登記簿謄本固有王謝麗花過戶登記予丙○○之事實，惟上訴人所提出之上開證物，僅足證明原告之配偶有移轉過戶土地予被告丙○○之事實，並無從認定原告係就借款債務為清償，原告主張其債務已清償，舉證顯有不足，亦難採信。
（五）原告復主張系爭債權因罹於消滅時效而消滅等語；被告辯稱原告所為之時效抗辯，只是取得一個拒絕給付的抗辯而已等語。按被上訴人對於上訴人之票款請求權其消滅時效雖已完成，其債權亦非當然消滅，僅變成債務人得拒絕給付之自然債務而已，上訴人以時效完成為由請求確認被上訴人就系爭支票之債權不存在，自屬無理由，最高法院86台上字第919號裁判參照。本件原告主張系爭債權因罹於消滅時效而消滅，請求確認系爭借款及利息債權不存在，依上開說明，亦應認為無理由。
五、綜上所述，原告上開主張均不足採。從而，原告訴請⒈確認原告與被告乙○○間950萬元及利息債權不存在。⒉確認原告與被告丁○○間600萬元及利息債權不存在。⒊確認原告與被告丙○○間1,550萬元及利息債權不存在，即屬無據，不應准許，應予駁回。
六、本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於訴訟結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 20 日
民事第二庭 法 官 吳淑惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中中 華 民 國 96 年 8 月 21 日
書記官 蔡凱如