臺灣臺北地方法院民事判決 96年度重訴字第517號原 告 辛○○
辰○○庚○○共 同訴訟代理人 范晉魁律師被 告 卯○○
申○○
1丑○○子○○寅○○午○○巳○○
號酉○○戌○○地○○
3丙○○亥○○
2陳月丙○○玲Ｅ○○
樓Ｄ○○Ｃ○○Ｂ○○Ａ○○宙○○黃○○玄○○
樓宇○○○己○○
號3樓戊○○丁○○乙○○甲○○○壬○○癸○○上列當事人間確認地上權不存在事件，本院於民國97年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告卯○○、申○○、丑○○、子○○、寅○○、午○○、巳○○、酉○○、戌○○、地○○、丙○○、亥○○、未○○、天○○、Ｅ○○、Ｄ○○、Ｃ○○、Ｂ○○、Ａ○○、宙○○、黃○○、玄○○、宇○○○應就其被繼承人許春景所遺，坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○號土地之五０九建號建物及其地上權，辦理繼承登記。被告己○○、戊○○、丁○○、乙○○、甲○○○、壬○○應就其被繼承人許蕃薯所遺，坐落臺北市○○區○○段一小段五五三地號土地上之五０九建號建物及其地上權，辦理繼承登記。
確認被告對於原告所有，坐落臺北市○○區○○段一小段五五三地號土地上，就五０九建號建物所設定地上權不存在。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人承受其訴訟以前當然停止；他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條、第175 條第2 項分別定有明文。查被告陳許招治於本院審理中死亡，其繼承人為酉○○、戌○○、地○○、丙○○、陳阿瑾、未○○、天○○，有繼承系統表及戶籍謄本在卷可按（見本院卷第265-278 頁），茲據原告具狀聲明陳許昭治之繼承人承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、本件被告卯○○、申○○、丑○○、寅○○、午○○、巳○○、酉○○、戌○○、地○○、丙○○、亥○○、未○○、天○○、Ｅ○○、Ｄ○○、Ｃ○○、Ｂ○○、Ａ○○、宙○○、黃○○、玄○○、宇○○○、乙○○、甲○○○、壬○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、本件原告原起訴聲明為：請求確認臺北市○○區○○段一小段553 地號上之509 建號地上權不存在（見其民國96年3 月
8 日民事起訴狀）。嗣於訴訟進行中，因庚○○取得臺北市○○區○○段○○段○○○ ○號土地4 分之1 持分，遂追加庚○○為原告，並於97年11月13日提出民事補充理由㈠狀，變更聲明為：㈠被告卯○○、申○○、丑○○、子○○、寅○○、午○○、巳○○、酉○○、戌○○、地○○、丙○○、亥○○、未○○、天○○、Ｅ○○、Ｄ○○、Ｃ○○、Ｂ○○、Ａ○○、宙○○、黃○○、玄○○、宇○○○應就其被繼承人許春景所遺，坐落臺北市○○區○○段一小段553 地號上509 建號建物及其地上權，辦理繼承登記。㈡被告己○○、戊○○、丁○○、乙○○、甲○○○、壬○○應就其被繼承人許蕃薯所遺，坐落臺北市○○區○○段一小段553 地號上509 建號建物及其地上權，辦理繼承登記。㈢確認臺北市○○區○○段一小段553 地號上509 建號地上權不存在。
因其請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第255 條第1 項第2 、7 款規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：訴外人許慶榮所有之臺北縣○○鄉○○段頂公館小段61地號土地上，原有其所有萬盛段頂公館小段58建號建物，以及許春景、許添登、許蕃薯等3 人共有之萬盛段頂公館小段59建號建物（下稱系爭建物），民國33年間為使59建號建物有單獨地號，萬盛段頂公館小段61地號土地即分割為上有58建號建物之萬盛段頂公館小段61地號土地，與其上有59建號建物之萬盛段頂公館小段61-1地號土地。嗣於69年重測後，61地號土地及其上58建號建物編定為臺北市○○區○○段1 小段553 地號土地，及臺北市○○區○○段1 小段50
8 建號建物，原61-1地號土地及其上59建號建物編定為臺北市○○區○○段1 小段554 地號土地，及臺北市○○區○○段1 小段509 建號建物，於85年間554 地號土地再分割為同段同小段之554 及554-1 地號土地。許慶榮、許春景、許添登、許蕃薯等人為使509 建號建物取有合法權源坐落於許慶榮所有61-1地號土地上，於38年為建物總登記時，就509 建物對61-1地號土地申請設定地上權，不料因代書之筆誤，竟將地上權設定於61地號土地，同時將509 建號建物坐落土地誤登記為61地號土地，許春景、許添登、許蕃薯等人已分別死亡，上開錯誤設定之地上權即應由被告等人繼承。目前共有508 建號建物、509 建號建物登記於553 地號土地（即原61地號土地）上，二建物登記面積共為133.15平方公尺（66.54+66.61 ＝133.15），顯逾553 地號土地面積92平方公尺，即553 地號土地上不可能同時存有508 建號建物及509 建號建物，553 地號土地上既未存有509 建號建物，許春景等
3 人或其繼承人又未曾於553 地號土地上有建築物、工作物或竹木等物，客觀上許春景等3 人或其繼承人亦未曾使用55
3 地號土地，亦即553 地號土地上之地上權實不存在，因被告等均未就系爭建物或地上權辦理繼承登記，若未載明被告等應辦理繼承登記，則地政事務所恐無法辦理地上權塗銷事宜，故請求被告等應先辦理繼承登記；並聲明如前揭變更後之聲明所示。
二、被告部分：
㈠、己○○、戊○○、丁○○、子○○部分則以：系爭地上權係前人所設定，兩造均為後輩，不了解前人辦理地上權設定之真正緣由，不宜妄自推斷是為使59建號建物（即重測後之50
9 建號建物）具合法權源而辦理地上權設定，渠等被繼承人許德旺、許永德於46年10月25日向許慶榮購買取得61-1地號土地，於50年4 月20日完成移轉登記，時程長達4 年半，許慶榮未曾要求塗銷地上權設定，足見該地上權有存在必要。己○○另稱：許慶榮於53年3 月3 日以61地號土地作抵押權設定向臺北縣景美鎮農會借貸新臺幣1 萬元，並向地政事務所申請他項權利登記，61地號土地登記簿之他項權利簿之其他登記事項有加註「與第61號地上建物為共同權利標的」，足見許慶榮於53年間已知有地上權設定，倘如原告所稱許慶榮未有設定地上權之意思，為何於生前均未要求更正處置等語，資為抗辯；並均聲明：原告之訴駁回。
㈡、癸○○部分：同意原告之請求，系爭建物並沒有在原告所有之553地號土地上。
㈢、其餘被告並未到庭爭執，亦未提出任何書狀以供本院參酌。
三、兩造不爭執事項：
㈠、臺灣省臺北縣○○鄉○○段頂公館小段61地號土地原為許慶榮所有（見本院店補字卷第13頁背面）。
㈡、臺灣省臺北縣○○鄉○○段頂公館小段61地號土地重測後，編定為臺北市○○區○○段1 小段553 地號土地，面積為92平方公尺，其上有臺北市○○區○○段1 小段508 建號建物及509 建號建物，有土地登記謄本在卷可稽（見本院店補字卷第16頁）。
㈢、臺北市○○區○○段1小段509建號建物原為許春景、許添登、許蕃薯所共有，並設定地上權在許慶榮所有之61地號土地（見本院店補字卷第11、27-28 頁）。
㈣、臺北市○○區○○段1 小段508 建號建物、509 建號建物均為1 層樓之建物，登記面積分別為66.61 及66.54 平方公尺，共為133.15平方公尺（見本院店補字卷第20-21頁）。
㈤、許春景、許添登、許蕃薯三人皆已死亡，系爭地上權已由許春景之繼承人即卯○○、申○○、丑○○、子○○、寅○○、午○○、巳○○、酉○○、戌○○、地○○、丙○○、亥○○、未○○、天○○、Ｅ○○、Ｄ○○、Ｃ○○、Ｂ○○、Ａ○○、宙○○、黃○○、玄○○、宇○○○；許蕃薯之繼承人己○○、戊○○、丁○○、乙○○、甲○○○、壬○○所繼承；許添登無繼承人，經臺灣板橋地方法院選任癸○○為其遺產管理人，有戶籍謄本、繼承系統表及臺灣板橋地方法院96年度繼字第94號民事裁定在卷可參。
㈥、系爭509 建號建物（即門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○○號）坐落在臺北市○○區○○段1 小段554 、554-1 地號土地如附圖所示B1及B2部分土地，經本院至現場履勘系爭建物，製有勘驗筆錄在卷（見本院卷第215 頁），復囑託臺北市古亭地政事務所測量，有土地複丈成果圖在卷（見本院卷第218頁）。
四、兩造之爭點及法院之判斷：本件兩造主要之爭執點為509 建號建物是否在原告所有系爭土地上而有設定地上權之目的？茲說明如下：
㈠、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年臺上字第1240號著有判例足參。查本件原告主張被告等所有系爭509 建號建物並未坐落於其等553 地號土地上，請求確認被告等之地上權不存在，為被告己○○、戊○○、丁○○、子○○所否認，即兩造對於系爭地上權是否存在有爭執，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之，則原告提起本件確認之訴，自有確認利益。
㈡、次按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。民法第832 條定有明文。可知地上權設定之目的，乃為得在他人土地上建屋或其他工作物或竹木而使用他人土地而言。查：依原告提出測量日期為86年2 月20日之臺北市古亭區地政事務所建物測量成果圖，基地地號○○○區○○段○ ○段554 、554-1 地號土地，其上509 建號為建物門牌為公館街61巷11號（見本院卷第143 頁），足見門牌為公館街61巷11號之建物係坐落在前揭554 、554-1 地號土地上，而非553 地號土地上，此亦經本院至553 、554 、554-1 地號土地及門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○ 號、11號之房屋現場履勘屬實，並囑託臺北市古亭地政事務所到場測量，依其測量結果，系爭553 地號土地上僅有門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○ 號建物，並無門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○○號建物，11號建物係坐落於系爭554 、554-1 地號土地上（見附圖所示B1、B2部分），有本院勘驗測量筆錄、臺北市古亭地政事務所土地複丈成果圖在卷可稽（本院卷第215 頁、第217-218 頁），雖然依建物登記謄本記載，系爭509 建號建物登記門牌號碼為「萬盛街50號」，惟據原告提出臺北市文山區第二戶政事務所95年5 月3 日北市文二戶字第09530267700 號函：「○○○區○○街○○號（現今公館街61巷11號）……」之內容及自38年至50年間之住址為萬盛街50號歷年戶籍謄本、戶籍登記申請書等件影本，足堪認定系爭509 建號建物即門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○○號建物，且系爭建物原為被告等之先人許春景、許添登、許蕃薯所有，未曾變動位置，為兩造所不爭，則系爭建物既未坐落於系爭553 地號上，被告己○○、戊○○、丁○○、子○○等人亦未舉證證明有於系爭55
3 地號土地上建築房屋、其他工作物或為竹木之使用，是與地上權設定登記要件不符甚明，原告為此訴請確認系爭地上權不存在，洵屬有據，為有理由，應予准許。
㈢、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條定有明文。本件原告為系爭553 地號土地所有權人，未見被告到庭爭執，又系爭地上權人許春景、許添登、許蕃薯均已死亡，許春景之繼承人為被告卯○○、申○○、丑○○、子○○、寅○○、午○○、巳○○、酉○○、戌○○、地○○、丙○○、亥○○、未○○、天○○、Ｅ○○、Ｄ○○、Ｃ○○、Ｂ○○、Ａ○○、宙○○、黃○○、玄○○、宇○○○；許蕃薯之繼承人為被告己○○、戊○○、丁○○、乙○○、甲○○○、壬○○；許添登無繼承人，經臺灣板橋地方法院選任癸○○為其遺產管理人，被告所各自繼承之系爭地上權既非坐落在系爭553地號土地上，其地上權登記對原告所有之系爭土地之圓滿行使即有所妨礙，則原告得請求將系爭土地之地上權予以塗銷，則原告欲向地政機關申請塗消系爭地上權而請求被告辦理繼承登記，自屬有據。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 31 日
民事第四庭 法 官 鄧德倩以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 12 月 31 日
書記官 林孔華