臺灣臺北地方法院民事判決 96年度重訴字第601號原 告 乙○○訴訟代理人 李在琦律師被 告 丁○○訴訟代理人 歐宇倫律師
張國權律師被 告 丙○○ 原住臺北
現應為上列當事人間請求確認債權不存在事件，本院於民國97年2月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告間就被告丙○○所有坐落台北縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號土地，於民國95年5月4日所設定登記債權額新台幣貳仟玖佰萬元之抵押權，及其上建物建號00000-000號即門牌號碼台北縣○○鄉○○○路○○號房屋，於民國95年6月7日所設定登記債權額新台幣玖佰萬元之最高限額抵押權，合計於超過新台幣參仟貳佰萬元所擔保之債權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之二，餘由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件原告原起訴聲明求為確認被告丁○○就被告丙○○所有坐落台北縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號、面積540.89平方公尺土地，於民國95年5月4日登記設定之債權額新台幣（下同）2,900萬元之抵押權，及其上建物即門牌號碼台北縣○○鄉○○○路○○號、面積442.52平方公尺房屋，於95年6月7日登記設定之債權額900萬元之最高限額抵押權（以上土地及建物，下稱系爭抵押物；所設定抵押權，下稱系爭抵押權），系爭抵押權及所擔保之債權均不存在。嗣訴訟中，數度變更聲明請求內容，最後變更聲明求為確認被告間就系爭抵押權所擔保之債權，合計於超過1,000萬元之債權不存在（見本院卷第283頁）。核屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第255條第1項第3款規定，應予准許。
二、本件被告丙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告主張：被告丙○○於94年12月24日向伊借款400萬元，約定清償期為95年12月31日，詎被告丙○○屆期未還，伊依雙方簽定公證書約定，聲請台灣板橋地方法院（下稱板橋地院）民事執行處執行系爭抵押物（板橋地院95年度執字第1607號、96執字第19822號，嗣經該院民事執行處併入被告丁○○聲請執行系爭抵押物之該95年度執字第16503號執行事件辦理），執行程序中發現被告丙○○將系爭抵押物設定系爭抵押權予被告丁○○，惟查被告間有通謀虛偽製造假債權之嫌，被告應就彼等間有系爭抵押權所擔保高達3,800萬元之債權存在之事實負舉證之責任，而依被告丁○○於本件訴訟中所提出之證據資料，被告丁○○對被告丙○○享有之債權最多只有962萬元（依被告丁○○於96年6月17日提出之民事答辯狀之被證九，及被告丙○○受領受領丁○○開出之各張支票票款計算而得出之總金額），其餘都是重複主張之假債權，故毋須設定3,800萬元抵押權之多，設定1,000萬元抵押權為已足。為此求為確認系爭抵押權所擔保之債權，合計於超過1,000萬元之債權不存在之判決。
二、被告方面：
（一）被告丙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
（二）被告丁○○則以：
1、原告主張被告間設定系爭抵押權係通謀虛偽意思表示一節，其應負舉證責任，原告並未舉證證明，其主張即非有據。
2、伊與丙○○間就系爭土地及建物所為之買賣確屬真正：
（1）按伊與丙○○間就系爭土地及建物之買賣價金為3,200萬元，其中1,681萬元為丙○○於買賣契約簽訂前所積欠伊之債務（其中1,375萬元為訴外人甲○○持丙○○為發票人之支票向伊調現所生，雙方約定應自買賣價金扣除。又因丙○○就系爭建物早已設定抵押權予訴外人戊○○，買賣契約第2條第2項約定自買賣價金扣除800萬元後，由伊負責對戊○○清償及塗銷該抵押權，丙○○則負有協力義務。伊為塗銷抵押權乃與戊○○簽訂清償協議書及債權讓與證明書，於清償戊○○786萬元後，向戊○○取回丙○○借款所簽發之本票、支票共三紙及借據，並戊○○將系爭建物設定900萬元之最高限額抵押權讓與伊。伊為選擇受讓系爭建物抵押權而非塗銷抵押權，乃為保障自己之債權所為之反登記，此為交易上常見之保障債權方法，並非虛假。
（2）原告質疑戊○○與丙○○間債權債務關係之真正部分，查伊係確實向戊○○提出清償以取得相關債權及抵押權，且依民法第87條但書規定，縱認戊○○與丙○○之間有通謀虛偽，亦不得對抗告於實際為清償而取得債權之善意第三人之伊，不得因此認伊未取得債權。又債權讓與係基於雙方合意，縱取得債權額與支付之對價些許差距，亦僅為契約當事人之締約自由（如戊○○比較丙○○與伊之給付能力後，為確保債權之實現、減少利息損失、免除訴訟費用等因素而讓步以稍低於債權之金額讓與伊），並為社會交易所常見，斷不得因此認系爭契約係虛偽不實。
（3）依買賣契約第2條第4項，扣除第2條第1項至第3項之金額後，伊尚須給付696萬5,000元予丙○○，惟丙○○事前曾向伊借貸346萬元並未計算入契約第2條第1項之金額，因此雙方協議再從價金餘額中扣除。另事後丙○○再向伊借貸265萬5,000元，故伊就新借款及最後剩餘之買賣價金餘款（696.5萬-346萬=350.5萬），總計給付616萬元予丙○○。
（4）伊名下有至少十數筆之房地產，且由伊銀行存款進出金額及餘額可知伊為頗具資力之人士，原告指稱伊為無資力之人，或以系爭買賣成立於其債權成立之後，即主張系爭買賣不實，並無理由。蓋債務人財產被查封以前，債務人本得選擇其債務清償之先後，此為債務人法律所保障之自由，原告之債權並不優先於伊，自不得僅以其債權成立在先，即認有優先受償之權利。
（5）依據台灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）95年度偵字第18160號不起訴處分書可知，檢察官確認伊無犯罪事實，系爭買賣為真實交易，且除經受戊○○委託代辦抵押權移轉予伊事務之代書李國鎮到庭證明並無虛設定系爭抵押權之情事外，並有台北市新莊地政事務所函送伊等當初設定之申請文件可證。另依台北縣政府稅捐稽徵處新莊分處函，亦可確認伊等間之交易為真實，否則伊根本毋庸繳納土地增值稅，且事後因丙○○無法履行債務，致伊向相關單位申請撤回申報及退稅受有該函。
3、系爭抵押權係在擔保被告丙○○履行其系爭土地及建物所有權移轉登記，故系爭抵押權之擔保範圍包括被告丙○○債務不履行之損害賠償（即相當於買賣價金3,200萬元）、遲延利息及實行抵押權之費用。又依據民間不動產買賣習慣，因債務不履行而為之抵押權拍賣通常均低於市價而不足清償債權，故於設定抵押權均會將債權額乘以1.2倍而為抵押權設定，例如本件債務不履行之損害賠償額為3,200萬元乘以1.2倍後，伊就系爭買賣所應取得之抵押權設定額為3,800萬元，惟因設定抵押權通常均以整數設定，故本件設定之抵押權總額為3,800萬元。又伊等間之交易涉及系爭土地及建物，復因系爭建物已設定最高限額抵押權900萬元予戊○○，故就抵押權之設定，一方面由伊受讓系爭建物抵押權900萬元，另就系爭土地設定2,900萬元之抵押權。
4、丙○○係於95年1月17日向戊○○借款750萬元，依彼等間簽訂之借據第2條約定，借款利息以月息計算，據戊○○告知為月息三分，另依借據第4條約定，丙○○未能依約清償時，應給付違約金及遲延利息（每逾一日應依每萬元加罰10元），則至95年6月2日伊受讓債權之日止，丙○○向戊○○借貸之本利合已達975萬元（本金750萬元＋利息5個月112.5萬元＋因從未依約給付利息計違約金112.5萬元＝975萬元），嗣因系爭建物之最高限額抵押權為900萬元，故戊○○以900萬元為其債權額讓與伊並隨同移轉抵押權。又伊於95年8月10日取得系爭抵押物之拍賣抵押物之裁定，並於95年11月22日聲請強制執行。戊○○對於丙○○之債權雖達975萬元，惟經伊分析利弊（債權之實現可能性、減少利息損失、免除執行、訴訟程序之耗費）、討價還價後，雙方同意由伊支付現金786萬元而受讓戊○○對丙○○之900萬元債權，故系爭786萬元實係由伊與戊○○協商得之。
5、綜上所述，原告之主張，並無理由等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）被告丙○○與原告於94年12月19日簽立借貸契約，被告丙○○向原告借款400萬元，約定借款期間為94年12月24日至95年12月31日，屆期被告丙○○需無條件返還，若未依約返還應逕受強制執行，並經板橋地院公證人宋德琳公證作成公證書。嗣被告丙○○未依約清償，原告遂持該公證書向板橋地院民事執行處聲請執行系爭抵押物（板橋地院95年度執字第1607號、96執字第19822號），經該院民事執行處併入被告丁○○聲請執行系爭抵押物之95年度執字第16503號執行事件辦理（見本院卷第9-11頁之公證書、借貸契約，及經本院調閱之板橋地院95年度執字第16503號執行全卷）。
（二）被告丙○○將其所有系爭土地於95年5月4日設定抵押權2,900萬元予被告丁○○；將其所有系爭建物於95年6月7日設定最高限額抵押權900萬元予被告丁○○（見本院卷第12頁之他項權利證明書、第83-84頁之建物及土地登記謄本）。
（三）被告間於95年5月3日簽訂之買賣契約書，原告對其形式上之真正不爭執（見本院卷第69頁之買賣契約書）。
（四）被告丁○○與戊○○於95年5月11日簽訂之協議書，於95年6月2日簽訂之債權讓與證明書，原告對其形式上之真正不爭執（見本院卷第78頁之協議書、79頁之債權讓與證明書）。
四、兩造之爭點及論述：原告主張被告間就系爭抵押物所設定之系爭抵押權，合計所擔保之債權逾1,000萬元不存在等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）按民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。又應由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。本件原告主張被告間至多僅有962萬元之債權債務關係，卻設定高達3,800萬元之抵押債權，系爭抵押權係通謀虛偽設定一節，為被告所否認，自應由原告就被告間故意非真意之表示，負舉證之責。惟查原告就其上開主張並未舉證以實其說，且原告就系爭抵押權，另案向板橋地檢署告訴丙○○、戊○○及丁○○涉嫌詐欺、偽造文書罪嫌一案，亦經該案檢察官為不起訴處分確定在案，有該署檢察官95年度偵字第18160號不起訴處分書在卷可稽，復經本院調閱該偵查案卷核閱無訛。則原告既無法舉證證明被告間通謀虛偽設定系爭抵押權之事實，其主張自非可採。
（二）次按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條但書之規定自明，故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許（最高法院47年台上字第535號判例參照）。又抵押權係支配標的物交換價值之價值權，與用益物權係支配標的物用益價值之用益權，係立於同等之地位。用益物權既為獨立物權，為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要，是以對抵押權從屬性之解釋不妨從寬。蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記。易言之，抵押權惟有在依當事人合意之內容及登記上之記載無從特定其擔保債權之範圍，或其所擔保之債權有無效、不成立、被撤銷或依其情形無發生可能時，始得謂違反抵押權設定之從屬性（最高法院91年度台上字第1955號判決參照）。準此，抵押權此種從屬性於實務上與理論上均已從寬解釋，認為抵押權既係在擔保債權之清償，故只須實行抵押權，拍賣抵押物時，有被擔保之債權存在，即為已足，於抵押權成立時有無債權之存在，已非所問，首揭最高法院判例即係本此意旨而發。再者，抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立。另若於一般抵押，以抵押權之從屬性論之，必然有被擔保之債權存在為常態，系爭土地抵押權屬一般抵押，倘債權人即被告丁○○主張抵押債權及抵押權存在，已提出載明其存在之土地登記謄本為證，而土地登記謄本為公文書，既已明確記載，應認其已盡相當之舉證責任，若被告主張該被擔保之債權不存在之變態事實，其自當提出反證，就抵押權所擔保之債權因清償等消滅債權之情事負證明之責。雖抵押債權不存在係消極事實，然此為舉證責任分配之當然結果，其仍應就債務不存在之事實負舉證之責任。
（三）經查依土地登記謄本所載（見本院卷第84頁之謄本），系爭土地抵押權所擔保之權利總金額為2,900萬元，係一般抵押，而非最高限額抵押；再參以抵押權設定契約書已載明「擔保權利總金額：債權額新台幣貳仟玖佰萬元整」，訂立契約人欄記載：「權利人即抵押權人：丁○○」、「義務人兼債務人：丙○○」（見板橋地院95年度執字第16503號卷第127-128頁之抵押權設定契約書），足證系爭土地抵押權係一般抵押，顯係為擔保2,900萬元之債權，系爭土地抵押權既係一般抵押，且已登記於公文書之土地登記謄本上，有被告丁○○提出原告不爭執真正之土地登記謄本為證，揆諸前開說明，被告丁○○已就系爭土地抵押債權存在之積極事實已盡舉證之責，原告為反對之主張，自應就系爭土地抵押債權不存在之消極事實負證明之責。原告雖主張被告丙○○提供系爭土地為被告丁○○設定系爭土地抵押權，然被告間至多僅有962萬元之債權債務關係，其餘部分均為假債權，被告須就其二人間有高達2,900萬元債權存在之事實負舉證之責云云，殊不足取。足見原告須就被告間就系爭土地抵押權所擔保之2,900萬元債權不存在之事實負舉證任。惟原告始終不能就被告間就系爭土地抵押權所擔保之2,900萬元債權不存在之事實負舉證責任，則原告請求確認系爭土地所設定登記2,900萬元抵押權於超過1,000萬元之擔保債權不存在，自屬無據。
（四）被告丁○○抗辯因其向丙○○購買系爭土地及建物，買賣總價為3,200萬元，系爭土地所設定2,900萬元抵押權，係其為確保丙○○依買賣契約履行，與丙○○約定，將系爭土地設定一般抵押權以擔保其對丙○○之買賣標的物移轉請求權，即系爭土地為丙○○對自己所負之債務所提供之擔保一節，已據其提出原告不爭執真正之其與丙○○於95年5月3日簽訂之買賣契約書為證，此與系爭土地抵押權設定契約書中「申請登記以外之約定事項欄」記載：「本抵押權係擔保標的土地買賣，權利人對義務人之請求所有權移轉擔保」相符。再參以該買賣契約第2條（含第6條）所約定，就買賣價金3,200萬元如何給付、計算，經扣除丙○○積欠丁○○之款項1,681萬元，及其上建物設定有900萬元抵押權經雙方確認抵押債務800萬元丁○○負責清償及塗消，及經扣除丙○○收受押租金22萬5,000元後，丁○○尚應給付丙○○多少價金等情（見本院卷第69-70 頁），與原告、被告丁○○及證人即辦理系爭抵押權之代書李鎮國於板橋地檢署95年度偵字第18160號偵查案中證述情節（見95年度他字第3861號卷第3-4頁、95年度偵字第18160號卷第19-21頁），及與證人即戊○○之夫張合心於本院證稱情節大抵相符（見本院卷第174-175頁），並有被告丁○○所提出之甲○○持向其借款之丙○○簽發支票7紙、丙○○為借款所簽發予其之本票3紙（以上票據有丙○○記載簽收證明）、其與戊○○簽訂之抵押債權清償協議書及債權讓與證明書、其在台北市第一信用合作社存簿明細、丙○○向戊○○借款所簽發之本票、支票共3紙及借據、其向戊○○為清償之票據及代書李鎮國出具之保管條、其借款予丙○○之證明、其開具並兌現與丙○○之票據4紙及匯款收據、代書費用匯款證明及房地產登記費用明細表等件為證（見本院卷第72-96頁）。堪認被告丁○○上開所辯，應屬可信。
（五）參以被告間所簽訂之系爭土地抵押權設定契約書，「債務清償日期」欄載明「依照各個債務契約所約定之清償日期」、利息欄載明「無」、「遲延利息」欄載明「無」、違約金欄載明「無」、權利存續期限載明「不定期」、「申請登記以外之約定事項」欄載明：「本抵押權係擔保標的土地買賣，權利人對義務人之請求所有權移轉擔保」，及被告間所簽訂之買賣契約第7條約定：「甲（即丁○○）、乙（即丙○○）雙方同意，乙方如有不履行本件房地完成過戶之協助、有違約之情事或本契約之履行遇有障礙時，甲方得暫停本約之進行或解除本契約一部或全部。」等語，可知被告間約定丙○○應將系爭土地設定抵押權予丁○○，核其真意係為擔保丙○○依據雙方買賣契約，履行其移轉系爭土地予丁○○之義務，而其擔保之債權範圍，依據上開抵押權設定契約書所載，應僅為系爭土地買賣價款，至於利息、違約金及因債務不履行所生之損害賠償，應不包括在內。被告丁○○雖辯稱系爭土地所設定抵押權，係包含丙○○債務不履行之損害賠償、遲延利息及實行抵押權之費用云云，惟與上開抵押權設定契約書上所載不符，此外被告丁○○未舉他證足以證明被告間有約定包含上項，是其所辯，尚非可採。
（六）另按最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言，其實際債權額係在結算，即最高限額抵押權確定時確定，此後發生之債權即不在該最高限額抵押權擔保之範圍。本件被告丁○○抗辯系爭建物所設定900萬元之最高限額抵押權，係為擔保丙○○對戊○○借款750萬元之本金、利息及違約金之清償，在被告間簽訂系爭買賣契約之前，因丙○○曾向戊○○借款，將系爭建物設定最高限額抵押權900萬元予戊○○，被告間於簽訂買賣契約時約定同意該抵押債務之金額（包括本金、利息，計算至清償日止）為800萬元，由其負責向戊○○為清償，並自買賣價金中扣除該金額，嗣其向戊○○清償丙○○積欠戊○○之債務後，戊○○將系爭建物所設定上開最高限額抵押權讓與其；丙○○係向戊○○借款750萬元，其向戊○○清償786萬元，係包含利息36萬元在內等語，已據提出原告不爭執真正之其與丙○○簽訂之買賣契約書、其與戊○○簽訂之協議書、債權讓與證明書、丙○○與戊○○簽訂之借據、存簿記錄轉帳資料、清償本票及李鎮國代書出具之保管條等件為證，核與證人李鎮國於板橋地檢署95年度偵字第18160號偵查案中證述情節（見95年度偵字第18160號卷第19-21頁），及張合心於本院證證述情節（見本院卷第174-175頁）大抵相符，堪信為真。又被告丁○○自認系爭建物設定最高限額抵押權所擔保之債權，於其95年5月11日受讓戊○○轉讓債權時已告確定，確定之債權額為786萬元等語（見本院卷第283頁背面），足見系爭建物所設定最高限額抵押權，其所擔保之債權為786萬元。被告丁○○雖辯稱丙○○係於95年1月17日向戊○○借款750萬元，依彼等簽訂之借據第2條約定，借款利息以月息計算，據戊○○告知為月息三分，依第4條約定，丙○○未能依約清償時，應給付違約金及遲延利息（每逾一日應依每萬元加罰十元），則至95年6月2日其受讓債權之日止，丙○○向戊○○借貸之本利合已達975萬元（本金750萬元＋利息5個月112.5萬元＋因從未依約給付利息計違約金112.5萬元＝975萬元）云云。惟查，陳添貴與戊○○簽訂之借據未約定月息三分（該借據第2條參照），且與系爭建物抵押權設定契約書上所載「利息：按中央銀行放款利率計算利息」、「遲延利息：按中央銀行放款利率計算利息」亦不符；違約金部分，該借據第4條約定「每逾一日應依每萬元加罰壹拾元」，與系爭建物抵押權設定契約書所載「違約金：每逾一日每萬元以新台幣二十元加計」不符；清償期部分，該借據未載明，而系爭建物抵押權設定契約書所載「債務清償日期：民國96年
1 月12日」，準此，被告丁○○就其所計算之利息及違約金，不僅前後供述不一，無法自圓其說，且乏根據，此外其復無法舉證證明被告間確有其所述之清償期、利息及違約金，並為系爭建物最高限額抵押權約定擔保之範圍，是其上開所辯，並無可取。
（七）如前述，系爭土地抵押權所擔保之債權為系爭土地買賣價款，系爭建物最高限額抵押權所擔保之債權為786萬元。
又參以系爭土地及建物之買賣總價款3,200萬元，其中有關系爭建物設定900萬元抵押權部分，被告間確認且同意抵押債務之金額為800萬元，並自買賣價金中扣除（買賣契約第二條（二）參照）等情，堪認被告間就系爭建物設定最高限額抵押權所擔保之債權，實已包含於系爭土地及建物之買賣總價款內，因此系爭土地之抵押權及系爭建物最高限額抵押權，合計所擔保之債權於超過系爭土地及建物之買賣總價款3,200萬元部分應不存在。
五、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權，合計於超過3,200萬元之債權不存在，為有理由，應予准許。逾此之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 12 日
民事第六庭 法 官 曾部倫以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 3 月 13 日
書記官 謝梅琴