臺灣臺北地方法院民事判決 96年度重訴字第603號原 告 乙○○訴訟代理人 陳崇善律師複代理人 陳泰源律師被 告 草根園藝工程有限公司兼法定代理人 甲○○共 同訴訟代理人 丙○○被 告 國立中正文化中心法定代理人 丁○○訴訟代理人 林信和律師複代理人 林宏政律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於中華民國98年6月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告草根園藝工程有限公司、甲○○應連帶給付原告新臺幣陸佰零捌萬肆仟伍佰捌拾壹元，及自民國九十六年三月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告草根園藝工程有限公司、甲○○連帶負擔三分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰零叁萬元為被告草根園藝工程有限公司、甲○○供擔保後，得假執行。但被告草根園藝工程有限公司、甲○○以新臺幣陸佰零捌萬肆仟伍佰捌拾壹元為原告預供擔保得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或ㄧ部。但被告已為本案言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第262條第1項定有明文規定。查本件原告於民國98年3月25日準備程序中撤回其對被告國立中正紀念堂管理處之訴，被告國立中正紀念堂管理處同意撤回（見本院卷一第417頁），是該部分訴訟已生撤回之效力。又被告草根園藝工程有限公司於97年10月8日以書狀對原告提起反訴，嗣於98年3月25日準備程序中撤回對反訴被告之反訴，亦經反訴被告同意（見本院卷一第385頁），則該反訴已生撤回之效力，合先敘明。
二、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，原告得將原訴變更或追加他訴。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。經查，本件原告原起訴聲明為：㈠被告甲○○、草根園藝工程有限公司及國立中正紀念堂管理處應連帶給付原告新台幣（下同）2,000萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。嗣於97年12月3日以書狀追加被告國立中正文化中心並更正聲明為：被告甲○○、草根園藝工程有限公司、國立中正紀念堂管理處及國立中正文化中心應連帶給付原告2,000萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。最後於98年4月22日以書狀更正聲明為：㈠被告甲○○、草根園藝工程有限公司及國立中正文化中心應連帶給付原告3,213,050元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被告甲○○、草根園藝工程有限公司及國立中正文化中心應連帶給付原告2,000萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢被告甲○○、草根園藝工程有限公司及國立中正文化中心就前開第一項請求已為給付之範圍內，免為前開第二項之給付。㈣第一項及第二項之請求，願供擔保請准宣告假執行。。核其訴之變更、追加，所主張基礎事實相同，僅將所請求內容調整並減縮應受判決事項聲明，揆之首揭說明，其所為訴之變更及追加應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠原告於94年7月21日上午9時許，臨時受被告甲○○之指示至
中正紀念堂內施作鋸樹作業（下稱系爭工程），惟因原告甲○○未予使用安全帶、安全帽及其他防護具或設置安全網之情形下，其於作業中自10尺高之馬椅跌落地面，致脊椎第2、3、4節嚴重損傷，造成四肢癱瘓無法自行坐起及行動。再被告甲○○為被告草根園藝工程有限公司（下稱草根公司）之負責人，被告甲○○、草根公司均為勞動基準法（下稱勞基法）所稱之雇主，被告等所為有違勞工安全衛生法第5條第1項第5款、勞工安全衛生設施規則第225條第1項前段、同條第2項及第238條等規定。且本件意外亦經勞工保險局認定係屬職業災害事件，並核發職災補償，是被告甲○○、草根公司應連帶負職業災害補償之責。
㈡而系爭工程係被告國立中正文化中心（下稱中正中心）委請
被告草根公司於中正紀念堂內進行修剪樹木工作，惟被告中正中心並未遵循勞工安全衛生法及勞工安全衛生規則督促被告草根公司提供足夠之安全設備，而導致此意外之發生，是被告中正中心應與被告草根公司、甲○○連帶負職業災害補償責任。
㈢再被告甲○○為當時攙扶馬椅之人，負有保護原告、避免原
告墜落之義務，竟疏未注意致原告墜落地面而受有重傷，被告甲○○自有過失而應對原告負侵權行為責任，被告甲○○亦經臺灣臺北地方刑事判決其業務上過失傷人致重傷罪確定，被告草根公司依公司法規定亦應與被告甲○○負連帶賠償責任。又被告甲○○、草根公司均為勞基法所稱之雇主，渠等依法應提供足夠之安全設備，惟均未提供足夠之安全設備，為違反保護他人之法律，應對原告負共同侵權行為損害賠償責任。
㈣而被告中正中心將其事業之一部（即廣場之養護工作）交予
被告草根公司承攬，依勞工安全衛生法第17條等規定，理應告知並督促有關修剪花木工作可能造成之危害及相關安全衛生規定，惟被告中正中心並未為之，顯有違反保護他人之規定，依民法第184條第2項及第185條第1項亦應與被告草根公司、甲○○負共同侵權行為之責。
㈤原告請求損害賠償之金額項目如下：
⒈職業災害補償部分：
①醫療費用：原告因本件事故支出3,050元之醫療費用。
②工資補償部分：因原告仍持續進行治療中，依勞基法第59條
規定，雇主得一次給付40個月之平均工資，而原告遭職業災害前，每日薪資為1,400元，故被告應給付原告1,680,000元之工資補償。（1,400元×40月×30日＝1,680,000元）。
③殘廢補償部分：依勞工保險局核定之通知書認定發給01 等
級職業傷病殘廢給付1,800日，原告於本件職業災害前每日薪資為1,400元。被告本應給付2,520,000元 (1,800×1,400＝2,520,000）之殘廢補償，惟原告已受領勞工保險局之傷病給付990,000元，故被告等應給付1,530,000元（2,520,000-990,000＝1,530,000）之殘廢補償。
⒉侵權行為損害賠償部分：
①醫療費用：原告因本件事故支出3,050元之醫療費用。
②看護費用：原告因本件事故受傷嚴重，全身癱瘓，並無自理
能力，需他人全日看護，自95年1月19日起至96年11月14日止，共計665日，每日2000元計算，共計1,330,000元（2,000元×665日＝1,330,000元）。
③喪失之勞動能力：原告因本件事故受傷嚴重，全身癱瘓，無
法工作，自94年7月22日起至96年11月14日共計846天無法工作，而原告癱瘓前每日薪資為1,400元，合計1,184,400元。
④未來待支出之看護費用：原告為00年0月0日生，於本件事故
發生時為57歲，以96年11月15日起至未來死亡之日止之看護費用，每日2,000元，依霍夫曼係數折算，未來待支出之看護費用為10,113,326元。
⑤未來喪失勞動能力之損失：自96年11月15日計算至97年5月5
日即原告60歲之日，每日1,400元，依霍夫曼係數計算，未來喪失勞動能力之損失274,100元。
⑥精神慰撫金：本件事故發生時，原告正值含飴弄孫享受天倫
之樂之際，遭此橫禍，所受生理及精神上之痛苦甚鉅，所受精神慰撫金之損害為7,095,124元。
㈥又勞基法之職業災害補償為特別規定，且為職業災害補償後
，就以得補償之部分得抵充民法之損害賠償責任，並聲明：①被告甲○○、草根園藝工程有限公司及國立中正文化中心應連帶給付原告3,213,050元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。②被告甲○○、草根園藝工程有限公司及國立中正文化中心應連帶給付原告2,000萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。③被告甲○○、草根園藝工程有限公司及國立中正文化中心就前開第一項請求已為給付之範圍內，免為前開第二項之給付。④第一項及第二項之請求，願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告甲○○及被告草根公司部分：
⒈被告草根公司因承包被告文化中心樹枝清理工作，遂於94年
7月21日率工作人員7名至中正紀念堂施作樹枝清理作業，於作業前即經被告甲○○講解該次作業工作內容及相關注意事項，經原告表示沒問題，且因當時施作標的物高度未達2公尺，依法無須架設且無法架設安全網及繫安全索之必要，又該工作場所之施作標的物及樹木群間距寬廣，枝葉稀疏，無物體飛落之虞，然為防止頭部受有意外傷害，被告甲○○仍有準備安全帽及安全索等防護器具，供原告及其他工人施作使用，是被告甲○○確已要求原告配戴安全帽及安全索，原告作業時亦有戴上安全帽，被告甲○○對選任、監督原告因執行職務至受中傷意外之發生，實已盡相當注意義務，縱加相當之注意而仍不免損害之發生。
⒉再者，原告於向伊求職時，偽稱其對於園藝工作有相當豐富
的經驗，並保證具有相關專業「特種技能」，惟依事發經過觀之，原告係因鋸樹時使力不當而未能保持平衡而摔落至地面，顯見原告實未具通常經驗，其過失係可歸責於被告。且原告已年屆57歲，視力不佳，無法看清楚眼前之物，並經常以治療眼疾為由請假，與本件事故之發生似有關連。又原告於任職前即於訴外人禕信企業社投保勞工保險，至94年6月16日始辦理退保，原告在職期間一再表示拒絕被告為其投保勞、健保，且原告平均每月約出勤10日，可推得原告應有兼職其他工作，且似因兼職而過勞至發生本件事故。綜此，原告對於本件事故之發生應有過失或與有過失。
⒊對原告請求之金額之意見：
①看護費用部分：自94年7月21日至95年1月18日止，被告甲○
○已給付看護費用458,900元。而自95年1月19日至96年11月14日止共計665日，每日以強制汽車責任保險給付標準第2條第3項規定以1,000元計算，應為665,000元，惟原告應舉證其是否為無行為能力人之植物人，方得求償此部分看護費用。而未來待給付部分，以勞動力至60歲為止，自96年11月15日至97年5月5日止共計5.6 個月，按霍夫曼係數折算每月看護費應為165,714元（30,000元×5.000000000＝165,714元）。
②喪失勞動能力部分：自94年10月6日至96年11月14日止，原
告每月平均工作10日，每日工資1,400元，每月平均工資為14,000元，共25.33個月，原告喪失勞動能力金額應為354,620元（14,000元×25.33月＝354,620元）。未來喪失勞動能力則係自96年11月15日至97年5月5日（60歲退休）止，以霍夫曼係數折算，應為77,333元（14000元×5.000000000＝77,333元）。
③另其已給付原告150餘萬元，及被告反訴之30萬求償金，亦得以此抵充之。
㈡被告中正中心部分：
⒈伊非勞基法適用之行業別，自不適用勞基法，且伊係屬文藝
服務業，以表演藝術活動之策劃、製作、推廣及表演藝術相關影音出版品之出版、發行為其所營事業，系爭工程之受損樹木扶正修剪工程非伊所營事業，亦非經常業務，更非屬伊事業之一部，而勞基法第62條、勞工安全衛生法第16條、第
17 條所稱之事業，應指事業單位之經常業務而言，其他非經常業務，自不包括在內，故原告請求伊依勞基法規定為職業災害補償，為無理由。又伊亦非勞工安全衛生法所適用之行業類別，伊自非勞工安全衛生法所稱之事業單位，自無勞工安全衛生法第17條之適用。是原告依侵權行為法律關係請求伊與被告草根公司及被告甲○○連帶負損害賠償責任，亦無所據。
⒉對原告請求之金額之意見：
①看護費用部分：醫療期間之看護費用收費標準，應不得適用
於非醫療期間之照料收費標準，原告未表明其住院醫療之期間為何，而將住院醫療期間與非屬住院醫療期間混為一談，而皆以醫療期間之看護收費標準計算，實屬過高。況於未來待支出之看護費用應不得適用於非醫療期間之居家照護之收費標準，而該部分應以行政院勞工委員會公告之基本工資每月17,280元為計算之基準。
②喪失勞動能力部分：原告為臨時工，與一般受僱所得之常態
薪資不同，故其請求以每日1,400元，逐日計算被告所應給付其喪失勞動能力1,184,400元，及有關喪失勞動能力，未來被告應給付部分，以霍夫曼係數折算，應一次給付274,100元，顯然不當。
③慰撫金部分：原告徒言請求精神慰撫金7,095,124元，並無所據，違反誠信正義，亦屬過高無稽。
④殘廢補償部分：原告係臨時工，即無每日均有臨時工作之可
能，按勞動基準法第59條原告工資應以計月計算。況原告已受領勞工保險局之傷病給付990,000元，應以抵充之。
⑤工資補償部分：原告應不得請求雇主一次給付40個月之平均
工資。退步言之，縱得請求，亦僅得請求至其退休年齡即60歲屆至之日（即97年5月5日），每月15,400元之補償金額。
三、查原告於事發當時即94年7月21日時為被告草根公司所僱用之員工，被告甲○○為被告草根公司負責人，原告於上開時上午9時許，受被告甲○○之指示至中正紀念堂進行鋸樹工作，原告於上揭時地進行修剪樹枝之工作時，墜落地面，受有脊椎嚴重損傷至四肢癱瘓等情，為被告所不爭執，並有臺大醫院診斷證明等在卷可稽（分見本院96年度重附民字第34號，下稱附民卷，第5頁、第6頁、第7頁），堪信為真實。
四、原告主張其於上開時地，受僱於被告草根公司、甲○○，而在被告中正中心負責養護之廣場施作鋸樹作業失足墜落，致脊椎第2、3、4節嚴重損傷，造成四肢癱瘓之傷害等情，惟被告均否認有民法第184條第2項、第185條、勞工安全衛生法第16條、第17條、勞基法第59條、第62條、第63條規定之損害賠償及工資補償請求權。是本件兩造爭點為：
㈠關於職業災害之補償責任部分：
⒈被告是否為原告之雇主或系爭工程之承攬人、中間承攬人，
而應連帶負職業災害之補償責任？⒉原告得請求金額各為若干？㈡關於侵權行為損害之賠償責任部分：
⒈被告有無侵權行為？⒉原告是否與有過失？⒊原告得請求賠償之金額若干？
五、得心證之理由：㈠關於職業災害之補償責任部分：
⒈被告草根公司、甲○○是否為原告之雇主或系爭工程之承攬
人、中間承攬人，而應連帶負職業災害之補償責任？①原告主張：依照勞基法第2條第2款之規定，被告草根公司為
該法所稱之雇主，而被告甲○○為事業之經營者，亦為該法所稱之雇主，依照勞工安全衛生法等規定，若作業場所高度在二公尺以上，或者工作場所有物體飛落之虞者，必須設置安全網、安全帶等防止墜落措施及提供安全帽等設備，渠等並未遵循上開規定，而本件意外亦經勞工保險局認定係屬職業災害事件，是被告甲○○、草根公司應連帶負職業災害補償之責。
②按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為
他方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條及第490條第1項分別定有明文。又勞動基準法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，二者性質並不相同，有最高法院94年台上字第573號判決可參。次按勞工係謂受雇主僱用從事工作獲致工資者，雇主係謂僱用勞工之事業主，事業經營負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人勞動基準法第2條第1款、第2款定有明文。按「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：一勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例有關之規定。二勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿2年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第3款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付40個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定。」，勞動基準法第59條第1至3款定有明文。又「職業災害，謂勞工、就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡」，勞工安全衛生法第2條第3項亦有明文可資參照。
③經查：本件原告於94年7月21日係受僱於被告草根公司，而
於當日係依被告甲○○之指示，提供勞務，從事鋸樹工作，於作業過程中不慎從高處摔落，致頸椎受創而造成癱瘓，揆諸前開規定，自屬勞基法第59條之職業災害甚明，又依勞基法第2條第2款規定規定，原告自係該法所稱之勞工，而被告草根公司、甲○○自係該法所稱之雇主，是原告依上開規定請求被告草根公司、甲○○予以補償，即屬有據。
⒉被告中正中心是否為原告之雇主或系爭工程之承攬人、中間
承攬人，而應連帶負職業災害之補償責任？①原告主張：系爭工程係被告中正中心委請被告草根公司於中
正紀念堂內進行修剪樹木工作，惟被告中正中心並未遵循勞工安全衛生法及勞工安全衛生規則督促被告草根公司提供足夠之安全設備，而導致此意外之發生，是被告中正中心應依勞基法第62、63條與被告草根公司、甲○○連帶負職業災害補償責任。被告中正中心抗辯：伊不適用勞基法，原告依勞基準法規定請求伊與被告草根公司及被告甲○○連帶負職業災害補償責任，實無所據，縱認伊有勞基法之適用，然伊係屬文藝服務業，系爭工程之受損樹木扶正修剪工程非伊所營事業，亦非經常業務，更非屬伊事業之一部，故伊並非勞基法第62、63所指之事業單位，原告依上開規定請求伊負職業災害補償責任，為無理由。
②按事業單位以其事業招人承攬，如有再承攬時，承攬人或中
間承攬人，就各該承攬部分所使用之勞工，均應與最後承攬人，連帶負本章所定雇主應負職業災害補償之責任。又按承攬人或再承攬人工作場所，在原事業單位工作場所範圍內，或為原事業單位提供者，原事業單位應督促承攬人或再承攬人，對其所僱用勞工之勞動條件應符合有關法令之規定。第按事業單位違背勞工安全衛生法有關對於承攬人、再承攬人應負責任之規定，致承攬人或再承攬人所僱用之勞工發生職業災害時，應與該承攬人、再承攬人負連帶補償責任。勞動基準法第62條第1項、第63條第1項、第2項分別定有明文。
再按勞工安全衛生法第18條規定：「事業單位與承攬人、再承攬人分別僱用勞工共同作業時，為防止職業災害，原事業單位應採取必要措施。」參核條文編排之體例，該條文所稱「事業單位與承攬人」，應指同法第16條所定「事業單位以其其事業招人承攬時，其承攬人就承攬部分負本法所定雇主之責任；原事業單位就職業災害補償仍應與承攬人負連帶責任。再承攬人者亦同。」之情形而言，至於事業單位以其「事業」招人承攬者，其「事業」之範圍如何，該法固無明確定義。惟就勞工安全衛生法之立法目的而言，該法以「防止職業災害，保障勞工安全與衛生」（第1條）為宗旨。是以必也事業單位本身之能力足以防阻職業災害之發生竟率爾不為，才是該項法律所欲限制禁止並命令遵從之對象，苟非事業單位所熟知之活動，其間伴隨之危險性又非該事業單位所能預先理解或控制，則僅以該項危險活動與該事業單位有所關聯，即強求事業單位負擔此等危險責任，非但無從貫徹保障勞工安全之立法意旨，違反專業分工之法則，而且造成不必要之危險負擔，影響經濟活動之健全發展，有違勞工安全衛生法之立法目的，此證諸該法第14條第1項規定雇主應依其事業之規模、性質，實施安全管理等，尤屬顯然。復參諸行政院勞工委員會（下稱勞委會）85年12月26日台85勞安一字第147070號函謂：「勞工安全衛生法第16條所稱之事業，係指事業單位實際經營之業務」。復參諸行政院勞工委員會91年9月27日勞安一字第0910050787號函釋：「有關職業災害勞工保護法第31條『事業單位以其工作交付承攬者』，其所稱『事業單位』之認定，以該事業單位實際經營內容及所必要輔助活動，作個案認定；至於『以其工作交付承攬』之『工作』係以事業之經常業務為範圍，不以登記之營業項目為限，與勞動基準法第62條及勞工安全衛生法第16條、第17條中之『事業單位以其事業．．．』之『事業』範圍相同」，益證勞基法第62條、第63條、勞工安全衛生法第16條、第17條所稱之事業，係指事業單位之經常業務而言，雖非以登記之營業項目為限，惟其他非經常業務，自不包括在內。
③經查，被告中正文化中心所營事業係為表演藝術活動之策劃
、製作、推廣及表演藝術相關影音出版品之出版、發行等，系爭工程乃颱風過後之樹木扶正工作，自難認為係被告中正中心之所營事業，故其將修剪花木之非屬「所營事業」之非專業事項發包予專業的被告草根公司承作，顯非將其本身所營事業之全部或一部招人包攬，準此，被告中正中心既非以其事業之一部交付承攬，自難責令其負上開勞基法、勞工安全衛生法中「事業單位」之責任，則原告請求被告中正中心依勞基法第62條、第63條負職業災害補償責任，即屬無據。
⒊原告得請求之醫療費用、原領工資補償、殘廢補償金額各為若干？分別審酌判斷如下：
①醫療費用：原告因本件職業災害支出必需之醫療費用3,050元，為兩造所不爭執，自堪採信。
②原領工資補償：
⑴按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇
主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵醫療費用。二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第3 款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付40個月之平均工資後，免除此項工資補償責任，勞基法第59條第2款定有明文。又該條所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前1日正常工作時間所得之工資，勞動基準法施行細則第31條第1項前段亦定有明文。
⑵原告雖主張其仍持續進行治療中，依勞基法第59條第2款規
定，雇主應一次給付40個月之平均工資，而原告遭職業災害前，每日薪資為1,400元，被告應給付原告1,680,000元之工資補償云云。惟查，本件原告受僱於被告草根公司、甲○○從事系爭鋸樹工作，約定每日薪資為1,400元，固為兩造所不爭執，然本件並不合於同法第3款之殘廢給付標準者（詳下述），則原告以其仍持續進行治療，請求被告草根公司、甲○○一次給付40各月之平均工資，應屬無據。
③殘廢補償：
⑴按勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存
殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定，勞基法第59條第3款定有明文。
⑵查本件原告之傷勢復原情形，經本院囑託國立台灣大學醫學
院附設醫院（下稱台大醫院）鑑定結果：「乙○○先生（以下簡稱林先生）於民國（下同）97年10月9日至本院接受門診鑑定，依據病歷資料，林先生自94年7月21日受傷導致頸部脊椎損傷，四肢癱瘓，大小便失禁，全身張力異常增加，長期臥床無法行動，生活全依賴他人照料，起作時因姿勢低血壓有導致昏厥之危險，97年10月9日鑑定當日仍無改善跡象，且全身多處關節均已攣縮變形，因係中樞神經嚴重受損，故應無繼續改善恢復之希望。據此，林先生身體障害應屬勞工保險殘廢給付項目『神經障害』類第五項第一級，因『中樞神經系統機能遺存極度障害，終身不能從事任何工作，經常需醫療照護或專人周密照護者』。林先生即使積極復健亦無復原之可能」等語，有該院97年10月24日校附醫密字第0970002741號函在卷可稽（見本院卷第241頁），堪認原告經2年之治療終止後，其神經障害狀態為頸部脊椎損傷，四肢癱瘓，大小便失禁，全身張力異常增加，長期臥床無法行動，而符合勞工保險殘廢給付標準表所列障害項目5「中樞神經系統機能遺存極度障害，終身不能從事任何工作，經常需醫療護理或專人周密照護者」之情形，而屬第1級殘廢，則依勞工保險條例第53條第1項及上開勞工保險殘廢給付標準表所定給付標準，被告草根公司、甲○○自應按原告之平均工資給予1,200日之殘廢補償，並依勞工保險條例第54條第1項之規定，再增給50%。
⑶又所謂「平均工資」，謂計算事由發生之當日前6個月內所
得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額60%者，以百分之60%計，勞動基準法第2條第4條亦有明文，原告自94年4月16日起任職於於被告草根公司、甲○○至本件職業災害發生日，工作尚未滿6個月，且係按日計算其工資，是本件原告之平均工資自應以所得工資總額除以該期間之總日數計算。查被告草根公司、甲○○抗辯原告自工作時即94年4月16日起至系爭職業災害發生時即94年7月21日止，合計工作日數為50.5天，為原告所不爭執，又原告主張除10天之試用期間薪水係以每日1,000元計算外，其餘薪資係以每日1,400元計算等情，亦為被告所不爭執，均堪信為真實，是經計算結果，本件原告之平均工資應為每日792元【計算式：依工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額，平均工資應為每日688元（1,000×10＋1,400×40.5）÷97＝688，元以下4捨5入；上開金額小於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額60%，故以百分之60%計算平均工資為每日792元（1,000×10＋1,400×40.5）÷50.5×60%＝792】，其得請求之殘廢補償為1,425,600元（792×1,200×1.5＝1,425,600）。復扣除原告已受領勞工保險局之傷病給付990,000元，故被告草根公司、甲○○應給付435,600元（1,425,600-990,000 ＝435,600）之殘廢補償。
④綜此，本件原告就本件職業災害得請求被告草根公司、甲○
○連帶補償之金額共計為438,650元（3,050＋435,600＝438,650）。又勞動基準法第59條之補償規定，係為保障勞工，加強勞、雇關係、促進社會經濟發展之特別規定，性質上非屬損害賠償。且按職業災害補償乃對受到「與工作有關傷害」之受僱人，提供及時有效之薪資利益、醫療照顧及勞動力重建措施之制度，使受僱人及受其扶養之家屬不致陷入貧困之境，造成社會問題，其宗旨非在對違反義務、具有故意過失之雇主加以制裁或課以責任，而係維護勞動者及其家屬之生存權，並保存或重建個人及社會之勞動力，是以職業災害補償制度之特質係採無過失責任主義，凡雇主對於業務上災害之發生，不問其主觀上有無故意過失，皆應負補償之責任，受僱人縱使與有過失，亦不減損其應有之權利（最高法院95年度台上字第2542號裁判意旨參照）。準此，被告草根公司、甲○○以原告與有過失為由，亦無從據以減輕其應負之補償責任，附此敘明。
㈡關於侵權行為損害之賠償責任部分：
⒈被告草根公司、甲○○有無侵權行為？①原告主張：因原告甲○○未予使用安全帶、安全帽及其他防
護具或設置安全網之情形下，即指示其執行鋸樹之工作，致其於作業中自10尺高之馬椅跌落地面，致脊椎嚴重損傷，造成四肢癱瘓無法自行坐起及行動等語。被告草根公司、甲○○則抗辯：因當時施作標的物高度未達2公尺，依法無須架設且無法架設安全網及繫安全索之必要，且該工作場所之施作標的物及樹木群間距寬廣，枝葉稀疏，無物體飛落之虞，然為防止頭部受有意外傷害，被告甲○○仍有準備安全帽及安全索等防護器具，供原告及其他工人施作使用云云。
②按雇主對防止採石、採掘、裝卸、搬運、堆積及採伐等作業
中引起之危害，及有墜落、崩塌等之虞之作業場所引起之危害，應有符合標準之必要安全衛生設備。勞工安全衛生法第5條第4、5款定有明文。又「雇主對於高度在2公尺以上之工作場所邊緣及開口部分，勞工有遭受墜落危險之虞者，應設有適當強度之圍欄、握把、覆蓋等防護措施。雇主為前項措施顯有困難，或作業之需要臨時將圍欄等拆除，應採取使勞工使用安全帶等防止因墜落而致勞工遭受危險之措施。」、「雇主對於在高度2公尺以上之處所進行作業，勞工有墜落之虞者，應以架設施工架或其他方法設置工作台。但工作台之邊緣及開口部分等，不在此限。雇主依前項規定設置工作台有困難時，應採取張掛安全網、使勞工使用安全帶等防止勞工因墜落而遭致危險之措施。使用安全帶時，應設置足夠強度之必要裝置或安全母索，供安全帶鉤掛。」、「雇主對於在高度2公尺以上之高處作業，勞工有墜落之虞者，應使勞工確實使用安全帶、安全帽及其他必要之防護具。但經雇主採安全網等措施者，不在此限。」，勞工安全衛生設施規則第224條、第225條、第281條亦有明文。上開規範屬於民法第184條第2項之「保護他人之法律」，若因雇主未遵守上開法規，致發生職業災害者，勞工即得依此向雇主行使損害賠償請求權。
②經查，被告草根公司、甲○○上開抗辯雖經證人邱淑貞即被
告草根公司之會計人員到庭證述：「我們於工程之程式上，施工人員會先到公司做分組，我們會安排工作並解說工作程式，交代師傅準備工具及措施，且會解說工作內容，本件工程我記得施作人員含原告在內在當天早上於7點半到公司，老闆做一些工程上解說，我會做輔助，我有幫忙看師傅有無帶齊工具，並確認師傅是否確實瞭解工程內容及所需之器具及工具。」、「（當天老闆解說之內容為何？師傅帶了哪些工具及器具？）甲○○說因為中正紀念堂的樹被颱風吹倒，需要扶正，並且把一些枝條修剪掉，甲○○有強調是鋸樹，要帶安全帶及安全索，而且有問在場分配到工作之人員有無任何疑問並請他們覆誦一次，在確認他們瞭解後，才分配他們去準備工具、器具，等確認沒有問題後才出發。」、「（當天原告分配之工作為何？原告帶了哪些工具？）我們是一組人出去的，不是單獨一對一，林天壽跟甲○○還有原告是一組的，意外發生後我聽他們講，甲○○負責扶樓梯，林天壽負責拉樹，原告是負責鋸樹，我知道他們那天使用的是電動的鏈鋸，我有特別去問林天壽，原告為何會跌下，他說也覺得很奇怪，當時原告有戴安全帽，安全帽飛掉，安全索也跟著跌下來，他們形容說他的跌下的動作像是立正站好的方式跌下。林天壽已經離職，其為緬甸華僑不知是否回國。他們當天帶的是安全帽、安全索、鏈鋸、樓梯、警示帶。」、「（證人有無親眼看到現場有無使用這些安全設備？）我沒有親眼看到。就我的瞭解，原告都會戴安全帽。」等語（見本院卷第381、382頁），然衡以證人為被告甲○○之配偶，親屬關係緊密，自難期許其為不利被告之陳述，是其證詞之真實性本非無疑，況依證人上開證述，證人亦未親自見聞被告甲○○究有無於施工現場架設安全繩等安全設備，自難僅憑證人上開證述即遽論被告甲○○有依法架設安全設備。
③被告草根公司、甲○○另雖抗辯系爭工作標的物高度未達2
公尺，無須架設安全設備，但其仍有提供安全帽、安全索等設備云云，惟觀諸被告甲○○於本件職業災害刑事案件偵訊時曾表示：「當天馬椅只有兩米一的高度，我當時覺得很矮，沒有必要做安全措施，何況還有別人幫他扶著」等語，業經本院依職權調閱台灣台北地方法院檢察署95年度偵字第9775號卷宗核閱屬實（見該卷宗第10頁），衡以被告甲○○於上開陳述即95年6月15日時，尚未歷經本件意外事故之偵查、刑事審理等訟爭過程，其證詞並無顯不可信之情形，堪信為真實，而其於本案中改稱施作標的物高度未達2公尺云云，顯係避重就輕，難認為真實，是堪認系爭工作標的物高度達2公尺以上，而被告甲○○於上開事故發生之時地並未架設任何安全設備。綜此，被告草根公司、甲○○身為原告之雇主，於原告實施系爭鋸樹工作時，未依法設置工作台、張掛安全網或設置垂直、水平母索供勞工使用安全帶鉤掛等情，已違反上揭保護他人之勞工安全衛生法相關規定，對於原告因此所受之損害，自應負連帶賠償之責。
⒉被告中正中心有無侵權行為？①原告主張：依勞工安全衛生法第17條等規定，被告中正中心
理應告知並督促有關修剪花木工作可能造成之危害及相關安全衛生規定，惟被告中正中心並未為之，顯有違反保護他人之規定，依民法第184條第2項及第185條第1項亦應與被告草根公司及被告甲○○負共同侵權行為之責。被告中正中心則抗辯：伊非勞工安全衛生法第4條規定所適用之行業類別，依同法規定，伊即非勞工安全衛生法所稱之事業單位，自無同法第17條之適用。
②按事業單位以其事業之全部或一部分交付承攬時，應於事前
告知該承攬人有關其事業工作環境、危害因素暨本法及有關安全衛生規定應採取之措施。承攬人就其承攬之全部或一部分交付再承攬時，承攬人亦應依前項規定告知再承攬人。勞工安全衛生法第17條固定有明文。
③經查，勞工安全衛生法第17條所稱之事業，係指事業單位之
經常業務而言，雖非以登記之業務項目為主，惟其他非經常業務亦不包括在內，例如本件之鋸樹工作自不包括在內，業如上述，是被告中正中心既非以其事業之一部交付承攬，自難令其負勞工安全衛生法中「事業單位之責任」。況依上開第17條規定所應告知之事業工作環境、危害因素暨同法及有關安全衛生規定應採取之措施，乃該事業一般作業環境、通常情形下可能發生危害之因素及應採取之安全衛生措施，至於承攬人執行承攬業務上所應注意之安全衛生措施，乃屬承攬人專業領域，事業單位並無告知義務，否則無異強令事業單位負擔超過其能力範圍之義務，並不合理，當非立法本意。再觀諸本件發生職業災害之工作場所即中正紀念堂之廣場，其工作環境，危害因素等等，顯然任何人均能一望即知，且被告草根公司係以庭園維護、景觀工程為營業，有該公司登記資料可憑（見附民卷第4頁），是縱被告中正中心未告知被告草根公司工作環境等事項，亦難認其違反保護他人之法律，故原告主張被告中正中心應負共同侵權行為責任，自屬無據。
⒊原告是否與有過失？①被告被告草根公司、甲○○雖抗辯：原告係因鋸樹時使力不
當而未能保持平衡而摔落至地面，其過失係可歸責於被告，且原告已年屆57歲，視力不佳，無法看清楚眼前之物，又原告應有兼職其他工作，而因兼職而過勞至發生系爭事故，是原告就本件事故之發生與有過失云云。
②按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償
金額，或免除之。重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。前二項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之。民法第217條故定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條亦定有明文。
③查被告草根公司、甲○○抗辯原告因鋸樹時使力不當而未能
保持平衡而摔落至地面，應有過失云云，自應就此有利於己之事實舉證以實其說，衡以原告摔落地面之原因可能眾多，被告草根公司、甲○○空言係因其使力不當而未能保持平衡致摔落地面云云，尚難採信，被告草根公司、甲○○就此未能舉證證明之，則其此部分之抗辯，要屬無據。另被告草根公司、甲○○以原告已年屆57歲，視力不佳，無法看清楚眼前之物，是原告與有過失云云，經本院向台大醫院調閱原告94年間於該院之就診記錄，原告雖曾至該院眼科就診（見本院卷第392頁至395頁），然衡以原告所從事之鋸樹工作，其標的物明顯可辨，且原告既已通過被告草根公司之試用期，其工作能力亦經被告草根公司所肯認而繼續聘用，足認原告應無視力不佳而難為該工作之情形，被告草根公司、甲○○亦未能舉證原告有何視力問題而與本件職業災害之發生具有因果關係，是其此部分之抗辯，亦屬無據。被告草根公司、甲○○又抗辯原告應有兼職其他工作，而因兼職而過勞致發生系爭事故云云，惟被告草根公司、甲○○並未能舉證證明原告確有兼職之情形，況縱認原告確有兼職，然亦無法遽論該兼職工作造成原告於系爭事故發生時有過勞之情形而與本件職業災害發生有因果關係，是被告草根公司、甲○○抗辯原告因兼職而過勞，與有過失云云，亦屬無據，洵無足採。綜此，被告草根公司、甲○○未能舉證證明原告就本件事故之發生，與有過失，則其請求減輕賠償金額，為無理由，並應准許。
⒋原告得請求賠償之金額若干？①醫療費用：原告因本件職業災害支出必需之醫療費用3,050元，為兩造所不爭執，自堪採信，業如上述。
②看護費用：
⑴按親屬照顧被害人之起居，固係出於親情，但親屬看護所付
出之勞力，並非不能評價為金錢，只因兩者身分關係密切而免除支付義務，此種親屬基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人，故應衡量及比照僱用職業護士看護情形，認被害人受有相當看護費之損害，得向加害人求償。又被害人長期需要有人隨身看護，支付看護費用，為求訴訟經濟，自得按平均餘命扣除中間利息，請求加害人一次賠償看護費用。（最高法院93年度台上字第472號判決意旨參照）⑵查原告因本件職業災害致頸部脊椎損傷，四肢癱瘓，大小便
失禁，長期臥床無法行動，生活完全依賴他人照料，縱經積極復健亦無復原之可能，業如上述，是原告需人日夜看護甚明，原告雖主張以被告草根公司、甲○○先前為原告支出之每日2,000元計算每月看護費用金額為6萬元，然依就業服務法第46條、外國人從事就業服務法第46條第1項第8款至第11款工作資格及審查標準第4條規定，中央主管機關已指定外國人得受聘僱從事家庭看護工作（即在私人家庭從事身心障礙者或病患日常生活照顧等相關事務工作），是原告非不得在家由外國人受聘僱從事看護工作，則原告主張請求看護費以每月6萬元計算，即非全然有據，再以外籍看護之基本薪資水準即每月15,840元並加計外籍看護給薪不工作日及食宿等相關費用，本院認為看護費用以每月2萬元計算，應屬適當。
⑶又原告為00年0月0日生，於本件事故發生時年57歲，依據內
政部統計處統計94年台灣地區年滿57歲之男性平均餘命為
22.7年（見本院卷第147頁），又扣除被告草根公司、甲○○已給付94年7月21日至95年1月18日止該期間之看護費用，依霍夫曼計算法扣除中間利息後，得請求之看護費用金額為3,578,842元【計算式：20,000×178.9421（266.4個月之霍夫曼係數，即22.7×12-6＝266.4）《月數266之霍夫曼係數為178.00000000、月數267之霍夫曼係數為179.00000000 ，月數266.4之霍夫曼係數為178.9421（179.00000000－000.00000000）×（266.4-266）+178.00000000＝178.9421》＝3,578,842】，是原告得請求被告草根公司、甲○○給付之看護費用應為3,578,842元。
③勞動力減損之損害：
⑴按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減
少勞動能力，應負損害賠償責任，民法第193條第1項定有明文。再按，被害人因身體健康被侵害而喪失勞動能力所受之損害，其金額應就被害人受侵害前之身體健康狀態、教育程度、專門技能、社會經驗等方面酌定之，不能以一時一地之工作收入為準（最高法院63年台上字第1394號判例意旨參照）。
⑵原告主張：其因本件事故受傷嚴重，全身癱瘓，無法工作，
自94年7月22日起至96年11月14日共計846天無法工作，而原告癱瘓前每日薪資為1,400元，其喪失之勞動能力合計1,184,400 元。又自96年11月15日計算至97年5月5日即原告60歲之日，每日1,400元，依霍夫曼係數計算，未來喪失勞動能力之損失金額為274,100元。
⑶經查，原告雖主張以其每日所領薪資1,400元作為其減少勞
動能力所受損害之計算依據，然衡以原告於事發前每月平均工作日數為10、11天，若僅以單日之薪資，顯無法如實反應原告之勞動能力價值，且原告亦未能提出其他工作收入之證明，或具有何種特殊技能或學識經歷之資料，自不能單憑該一時一地之薪資收入作為認定其減少勞動能力所受損害之依據，故本院認有關原告原具有之勞動能力所得，應以當時行政院勞工委員會核定之最低基本工資每月15,840元計算，較為公允。
⑷次查，原告因本件職業災害致頸部脊椎損傷，四肢癱瘓，大
小便失禁，全身張力異常增加，長期臥床無法行動，終身無法從事任何工作，已達勞工保險條例第53條殘廢給付標準表障害項目第5項殘廢等級第1級之程度，前已詳述，則依各殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表所示，其喪失勞動能力之程度應為100%，是以此計算原告每月減少勞動能力之損害額應為15,840元。
⑸再勞工未滿60歲者，雇主不得強制其退休，勞動基準法第54
條第1項第1款亦有明定，查原告為00年0月0日出生，則自94年7月21日系爭事故時起至60歲強制退休日（即97年5月6日），原告得工作之年數尚有2年10月，依霍夫曼計算法扣除中間利息後，得請求之勞動能力損失金額應為502,689元【計算式：15,840×31.00000000＝502,689（34個月之霍夫曼係數），元以下4捨5入】，是原告主張其減少勞動能力所受之損害，於上開金額之範圍內，自屬有據。
④精神慰撫金：
⑴按不法侵害他人之身體及健康者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項亦有明文。
⑵本件原告因遭受系爭職業災害，受有如前所述之傷害，衡情
其身體及精神自遭受相當之痛苦。本院審酌原告原為園藝工人，每日薪資約1,400元，遭此職業災害後，曾歷經多次治療，惟仍因傷勢嚴重，現呈癱瘓狀態，完全無法自理生活起居；又被告甲○○則亦從事園藝工作，為被告草根公司之負責人，認原告之精神慰撫金以200萬元為適當。
⑤綜此，本件原告主張其受有醫療費用3,050元、看護費用3,
578,842元、減少勞動能力之損害502,689元及非財產上之損害200萬元，合計共6,084,581元之範圍內，應屬可採。末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。原告對被告得請求之損害賠償，係未約定期限之給付，亦未約定遲延利率，是原告另請求自起訴狀繕本送達之翌日即96年3月29日起加計百分之五之利息，於法有據，應予准許。
⑥基上所述，原告依勞動基準法第59條規定得請求被告草根公
司、甲○○補償之醫療費用為3,050元、殘廢補償為435,600元，合計438,650元。然原告若依侵權行為獲得賠償，於其獲得賠償金額範圍內，得抵充前開補償金，同法第60條亦有明文，而原告得依侵權行為規定請求被告草根公司、甲○○賠償之金額已較依第59條得請求補償之金額為高，亦如前述，是於原告依勞基法請求之金額內，與其基於侵權行為規定而請求，係本於不同法律關係，為同一聲明，性質上為重疊合併，原告基於侵權行為之請求為有理由範圍，已較其依勞基法所請求之金額為高，故本院無再就勞基法之請求命為給付必要。
⑦至被告草根公司、甲○○抗辯以渠等已給付原告150餘萬元
，及被告反訴之30萬求償金，抵充原告本件之請求，惟查，被告草根公司、甲○○就抗辯抵銷之150餘萬元包含勞工保險局已發給之99萬元及渠等已支付之醫療費、看護費用部分，並不在原告請求之範圍內，則被告草根公司、甲○○主張抵銷此部分即屬無據，另被告草根公司抗辯以其反訴原告侵權行為損害賠償30萬元部分抵銷云云，然查原告因本案為假扣押執行程序，乃法律所賦予之正當權利之行使，被告草根公司亦未能舉證證明原告有何故或過失侵害其權利，則其以此主張原告侵犯其商譽，應對其負侵權行為損害賠償責任，尚屬無據，是其主張以原告應對其負30萬元之損害賠償責任抵銷之，即無理由，不應准許。
六、綜上所述，原告依侵權行為之法律關係，請求被告草根公司、甲○○連帶給付6,084,581元及自起訴狀繕本送達翌日即96年3月29日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此部分，為無理由，應予駁回。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中 華 民 國 98 年 6 月 24 日
民事第二庭 審判長法 官 朱漢寶
法 官 陳秀貞法 官 陳雯珊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 6 月 24 日
書記官 陳彥樺