臺灣臺北地方法院民事判決 96年度重訴字第649號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 乙○○
戊○○被 告 丙○○
甲○○上二人共同訴訟代理人 蕭介生律師上列當事人間請求清償債務事件，本院於民國96年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新台幣12,678,633元及如附表編號1至5所示之利息、違約金。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新台幣425萬元為被告供擔保，得假執行。但被告如以新台幣12,678,633元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、萬通商業銀行股份有限公司（下稱萬通商銀）於民國92年10月28日與原告中國信託商業銀行股份有限公司合併，原告中國信託商業銀行股份有限公司為存續公司，合併後以原告之名稱為名，先予敘明。
二、原告之聲明及陳述如下：㈠被告二人與訴外人謝豐鎰於81年11月23日提○○○區○○段
○○段137、138土地二筆（以下稱本件不動產），設定新台幣（下同）34,800,000元之本金最高限額抵押權予萬通商業銀行，供擔保訴外人棉發實業有限公司（下稱棉發公司）對萬通商業銀行所負一切債務之清償責任，其後訴外人謝豐鎰將其所有之持份移轉於訴外人程國謙及廖學枝。訴外人棉發實業股份有限公司復於88年3月12日邀同被告等二人為連帶保證人，於附表所示之期日，陸續向萬通銀行借款共26,393,792 元，其中被告簽署負連帶保證人之部分為附表所示編號1至5（見證三借據）。惟棉發公司自88年12月11日起即未依約償還本息，其借款視同全部到期，經結算棉發公司尚有餘額22,426, 684元未為清償，其中被告負連帶保證人之部分為12,678,633元及利息、違約金，為保全本案債權，爰依消費借貸及連帶保證法律關係請求被告給付本金12,678,633元其及利息、違約金。
㈡對於被告答辯之陳述：
1.依被告簽署之「授信約定書」（見證五）第1條及第5條㈠款約定，被告因訴外人棉發公司未依約還款視同借款全數到期，依約被告須依民法第739、748條之規定負連帶保證之責任；再依第12條㈠款約定原告無須先就擔保物受償後，始得就不足部分對被告請求清償，茲被告有連帶保證人及提供不動產供設定物上保證人之雙重身份，二者法律關係不同，各自獨立，況被告所提供之擔保物，經三輪拍賣及被告不斷要求提高拍賣底價，至今皆未拍賣出去，使原告債權無法受償，被告保證責任自無法減除，另對抵押物強制執行，係依變現程序取償，對被告提起訴訟係行使請求權，二者法律關係不同，如要求債權人行使抵押權後方得起訴請求剩餘債權，在保證人與物上保證人不同之情形下，如擔保品一直未拍定之情形下，債權人將被迫不得請求債權償還，而坐視對保證人請求時效經過而發生失權效果。
2.訴外人棉發公司與被告之間之內部關係，原告無從知悉，原告與訴外人棉發公司之借款往來乃對此借款戶之資力及信用狀況進行審核後撥放，並要求該公司提供擔保品增加原告債權之保障，非單純以該土地即辦理貸放，並無違反法令之規定，被告隨意指摘原告違法，實為其拖欠債務不欲償還之藉口。
3.原告並無拒絕受領之情事，依被告89.4.7及89.6.12台北青田郵局第368、595號存證信函，被告清償12,678,633元之條件為被告必須同意塗銷本件不動產為棉發公司擔保而設定之抵押權，但本件不動產係擔保棉發公司22,426,684元之債務，既未全數清償，原告自無塗銷其抵押權之義務。被告用原告不配合塗銷抵押權為藉口，規避其不履行清償之責任而已。
4.原告聲請拍賣抵押物及提起本件訴訟，乃依法行使權利，原告取得勝訴判決後若抵押物拍定而可全數受償，原告無法也不會對被告再行請求任何金額，若抵押物一直未拍定，被告已償還部分款項，於將來抵押物拍定後亦會扣除，此為法律規定。且被告在數輪聲請拍賣抵押物之執行程序中，不斷阻擾程序之進行，致原告至今仍無法受償，被告主張原告權利濫用，實有是非顛倒之嫌。
5.原告利息及違約金請求權時效因強制執行而中斷：⑴本件訴訟標的債權，其最後截息日為88年12月7日，而
原告業於89年4月17日及94年3月24日聲請強制執行，二次執行均依強制執行法第95條第2項規定視為撤回執行終結在案，此係因拍賣標的物無法拍定，法院依法終結執行程序，以利結案。而民法第136條第2項規定「時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷」，此項規定於70.12.22之修正立法理由為：「第二項於『強制執行而中斷者』一語上增『聲請』二字，俾臻明確」，顯見該視為不中斷之原因係應指債權人主動聲請撤回強制執行，及其聲請被法院駁回而言。本件原告既未自行聲請撤回，其聲請亦未遭法院駁回，因此，依民法129條第2項第5款規定請求權時效已中斷，並無利息請求權時效消滅之情事。
⑵況強制執行為民法第129第2項第5款明定為中斷事由之
一，係為保護債權人時效利益，如債權人怠於行使權利，自不受時效利益保護，如以強制執行法第95條第2項規定「視為撤回執行」與民法第136條第2項「撤回其聲請」等同視之，債權人以強制執行行為積極實現債權，只因擔保品難以在拍賣程序中變現，仍無由喪失時效利益，實違背立法原意。
6.消費借貸之成立生效與銀行貸放是否違反中央銀行行政命令或銀行法無關：
⑴按銀行法第12條之1明定「銀行辦理自用住宅放款及消
費性放款，已取得前條所定之足額擔保時，不得以任何理由要求借款人提供連帶保證人。未來求償時，應先就借款人進行求償，其求償不足部分得就連帶保證人平均求償之」，此規定僅適用於自用住宅放款及消費性貸款，本件係工商貸款，而銀行貸放額度包含信用及擔保放款，往往無法取得十足擔保，此觀棉發公司擔保品於96.10.23 起公告應買三個，底價2,112萬元第三輪拍賣仍未拍定，前述棉發公司擔保品顯然無法足額擔保棉發公司原借之債務即明，本件與銀行法第12條之1規定有別。另銀行法第12條之1第3項但書規定，「未來求償時，應先就借款人進行求償，其求償不足部分得就連帶保證人平均求償之。但為取得執行名義或保全程序者，不在此限。」，故原告對被告請求連帶保證責任以取得判決之執行名義時，自不必先就借款人進行求償不足後方得對保證人為之。原告與訴外人棉發公司成立借貸關係，並將金錢所有權移轉予棉發公司，此雙方所不爭執，而被告為其部分借貸之連帶保證人，依民法第272條第1項規定，對於債權人各負全部給付之責任，⑵依銀行法132條規定「違反本法或本法授權所定命令中
有關強制或禁止規定或應為一定行為而不為者，除本法另有處以罰鍰規定而應從其規定外，….. 」此僅為違反銀行法及主管機關命令之行政罰鍰規定，無使原來法律關係失效之規定；民法71條但書「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。」，依此，原成立生效之借貸契約亦不溯及失其效力，況原告是否違反中央銀行行政命令當由主管機關認定，非被告可置啄，退萬步言，原告即使違反銀行法規定，系爭債權債務關係已有效存在，被告無脫免責任之理由。
⑶依最高法院90台上字第2011號判決要旨，本案並無消保
法之定型化契約規定之適用；而且被告主張雙方間之條件違反平等互惠原則，惟觀其主張，卻為自認有利用第三人棉發公司名義虛偽向原告貸款，並以此為原告所無從知悉之非法情事主張法律之保護。
㈢故原告依消費借貸契約及連帶保證契約請求被告連帶給付借款12, 678,633元及附表所列之利息及違約金，自屬有理。
㈣聲明：被告應給付原告12,678,633元及如附表所示之利息、違約金。
三、被告之聲明及陳述如下：㈠原告營業合併及承受原萬通商業銀行股份有限公司之營業，迄未通知被告是其讓與債權難謂合法有效。
㈡被告與謝豐鎰共同提○○○區○○段○○段137、138土地二
筆，向原告前手萬通商業銀行貸款2,900萬元，因單純土地借貸有違財政部規定，萬通銀行乃要被告將放款方式改為以第三人棉發公司為債務人，而以實際借款人即被告及謝豐鎰為棉發公司之連帶保證人，每年屆期換據一次，未借用額度保證人暫不出具借據。惟中央銀行於78年2月28日，依據中央銀行法第28條、29條及31條訂定對於金融機構辦理土地擔保放款及對投資公司授信最高貸放，限額與期限之規定，其第一條明令「無正當使用目的之都市空地貸款，不得貸放」，本件萬通銀行之貸放明顯違背前開法令，自不得行使請求權。原告承受萬通銀行之權利義務，被告所得對抗讓與人之事由皆對抗受讓人，原告依據非法貸放請求即失依據。原告承受萬通銀行非法准許該項「無正當用途之都市空地不得貸放」之規定，即係違反保護他人之法律。原告任令第三人棉發公司非法貸款，原告之法人對於董事或職員，因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償責任。茲被告就此受有損害，迨原告執行而產生損害時應負賠償責任。
㈢原告就本件借款業已聲請拍賣抵押物，經臺灣士林地方法院
96年執字第816號強制執行中，拍賣核定底價為48,227,600元，超過本息四倍之多，原告一方面又提起本件訴訟，其權利行使之濫用有違民法148條之規定。
㈣原告所主張之定型化契約之條款違背平等互惠原則，此觀本
件借據之連帶保證人有謝仁傳、謝豐聰、謝陳金榮、丙○○、甲○○等五人已與常理不合；萬通銀行為規避財政部土地不得貸款之規定，虛立棉發公司為借款人，被告及訴外人謝仁傅、謝豐聰、謝陳金榮五人為保證人，其定型化契約之條款違反誠實信用原則，對於消費者被告顯失公平，依消費者保護法第12條規定應屬無效。
㈤本件放款違反銀行法第132條規定，有無效原因，依法不生效力，原告依據無效之契約請求難謂合法正當。
㈥本件原告不先就借款人棉發公司坐落於台南縣永康市之土地
予以強制執行，有違銀行法之規定；原告尚未向該公司求償不足時，自不得向連帶保證人請求；本件連帶保證人有五位分別為謝仁傅、謝豐聰、謝陳金榮、丙○○、甲○○五人，依法平均求償之原則，原告不得將全部金額轉嫁與被告二人負擔。
㈦本件實際借款人謝豐鎰願以其所有土地持分1/3，售得價金
清償其所欠借款9,678,633元之本金及利息，被告丙○○亦擬清償其借款300萬元之本利，被告於89年2月9日、6月3日、7月25日多次致函萬通銀行要求清償塗銷抵押權，均遭拒絕受領。則原告因受領遲延，被告自89年2月9日起無須支付利息，原告請求違約金遲延利息於法不合，且利息之請求權亦因逾五年之時效而消滅。原告雖以其89年4月17日及94年3月27日聲請強制執行，依民法第129條第2項5款已生時效中斷云云。惟其聲請被執行法院視為撤回，依民法第136條第2項規定因撤回而視為不中斷，故原告請求逾五年之利息於法不合。
㈧聲明：請求駁回原告之訴及其假執行之請求；如受不利之判決，願供擔保免予假執行。
四、不爭執事項：㈠棉發公司向原告借款尚欠如附表所示10筆借款，金額共22,
426,684元及其利息、違約金未為清償，其中被告負連帶保證人之部分為12, 678,633元及利息、違約金（如附表編號1至5）。
㈡被告與訴外人謝豐鎰係棉發公司之連帶保證人，共同提供本
件不動產設定34,8 00,000元之本金最高限額抵押權，以擔保棉發公司對原告欠負之債務。
五、得心證之理由：㈠按金融機構為概括承受、概括讓與、分次讓與或讓與主要部
分之營業及資產負債，債權讓與之通知得以公告方式代之，承擔債務時免經債權人之承認，不適用民法第297條及第301之規定，金融合併法第18條第3項定有明文。查原告與萬通銀行經財政部許可合併，原告為存續機構，萬通銀行為消滅機構，萬通銀行之權利義務應由原告承受，原告並依金融機構合併法第18條第3項公告在案，有原告提出之財政部92年10月28日台財融㈣字第0920046692號函及0000 000000號函、報紙公告節本附卷可稽（見本院卷第96頁至98頁），故被告以原告未通知其已自萬通銀行受讓債權等語置辯，委不足取。
㈡本件借貸及保證契約是否違反銀行法或消費者保護條例或民
法第247條之1或民法第71條之規定而無效？
1.原告主張訴外人棉發公司向其借款，而被告為此借貸關係之連帶保證人，業據提出借據附卷可稽（見本院卷第99頁至107頁），被告則以伊二人與訴外人謝豐鎰為本件土地之共有人，欲以土地向原告貸款，因單純土地借貸有違財政部及銀行法之規定，被告乃應原告要求改以棉發公司為借款人，被告為棉發公司之連帶保證人，故本件貸款實際借款人為被告與謝豐鎰，每人各借1/3云云置辯，被告對此應負證明之責（最高法院18年上字第2855號判例參照），被告既未舉證以實其說，被告空言抗辯自難採信。
2.按銀行法132條固規定「違反本法或本法授權所定命令中有關強制或禁止規定或應為一定行為而不為者，除本法另有處以罰鍰規定而應從其規定外，….. 」，原告否認違反上開行政規定，被告復未能證明原告有違反行政規定之情事，其抗辯不足採信；縱原告違反上開行政規定屬實，致遭處行政罰鍰，原告與棉發公司間之借貸關係及兩造間保證契約亦不因此而失效，被告此部分抗辯要無可取。
3.次按「所謂消費者，依消費者保護法第二條之立法解釋，指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者而言。銀行或其他金融機構與連帶保證人間所訂立之保證契約，乃保證人擔保借款人對金融機構債務之清償責任，金融機構對保證人並未提供任何商品或服務，保證人並未因有保證契約而自銀行獲得報償，尚非屬消費者保護法所規定有關消費之法律關係，自無該法之適用。」（最高法院90年台上字第2011號判決要旨參照），本件被告為棉發公司之連帶保證人，並非消費者，依上開說明，保證契約並無消保法之定型化契約規定之適用，故被告主張兩造間保證契約因違反平等互惠原則，依消費者保護法第12條規定無效，亦無可採。
4.再按民法第247條之1明定：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」，又消費者保護法第12條復明定：「 (第一項)定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，亦屬無效。(第二項)定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則者。二、條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。三、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者。」，至定型化契約條款是否違反誠信原則，對消費者顯失公平，應斟酌契約之性質、締約目的、全部條款內容、交易習慣及其他情事判斷之。而定型化契約條款，有下列情事之一者，為違反平等互惠原則：一、當事人間之給付與對待給付顯不相當者。二、消費者應負擔非其所能控制之危險者。三、消費者違約時，應負擔顯不相當之賠償責任者。
四、其他顯有不利於消費者之情形者。」，被告並未舉證借款契約何條款有上開情形；本件棉發公司之條款有五名連帶保證人，應屬原告銀行經評估放款風險及棉發公司之債信之結果，連帶保證人之多寡並非借款契約之一部份，被告以本件有五名連帶保證人，依民法第71條、第247條之1及消費者保護法之規定應屬無效，容有誤會。
㈢原告應否先向主債務人棉發公司求償不足後方得對被告即保
證人求償？
1.按銀行法第12條之1明定「銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，已取得前條所定之足額擔保時，不得以任何理由要求借款人提供連帶保證人。未來求償時，應先就借款人進行求償，其求償不足部分得就連帶保證人平均求償之」。此規定僅適用於自用住宅放款及消費性貸款，本件係工商貸款自無適用之餘地。再者，銀行法第12條之1第3項但書規定「未來求償時，應先就借款人進行求償，其求償不足部分得就連帶保證人平均求償之。但為取得執行名義或保全程序者，不在此限。」，本件乃原告基於連帶保證之法律關係請求被告給付，以取得執行名義，依銀行法第12條之1第3項但書規定，不必先就借款人進行求償不足後方得對保證人為之，因此，被告抗辯原告應先執行棉發公司之財產，亦無可取。
2.查被告就棉發公司欠負原告之金額並無爭執，而被告為棉發公司所欠如附表編號1至5之借款之連帶保證人，有借據附卷可稽（見本院卷第99頁至107頁）；保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此觀諸民法第272條第1項即明，亦有最高法院45年台上字第1426號判例可資參照，故被告抗辯連帶保證人平均負擔債務，於法不合。
㈣原告提起本件訴訟是否違反民法第148條第2項規定？
1.按民法第148條第2項規定：行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。
⒉被告以原告執臺灣士林地方法院89年度拍字第530號准予
拍賣抵押物之裁定，聲請拍賣本件不動產，復提起本件訴訟，有違民法第148條誠信原則云云，惟原告以何方式使其債權獲得滿足，及如何行使，只要被告之債權未獲全部清償，被告本得自由選擇對其有利之方式行之，行使抵押權或向保證人求償或向借款人求償，均係原告獲取清償之方式，本件原告債權尚未獲得清償，為兩造所不爭執，則原告一方面聲請執行拍賣抵押物，一方面對連帶保證人提起本件訴訟，於法有據，被告抗辯原告提起本件訴訟違反民法第148條第2項規定，亦不足取。
㈤被告是否因原告受領遲延，被告自89年2月9日起無須支付利
息？
1.被告主張其與訴外人謝豐鎰始為實際借款人，其三人各借款1/3，其中謝豐鎰願以其所有土地持分1/3售得價金清償其所欠借款9,678，633元之本金及利息，被告丙○○亦擬清償其借款300萬元之本利，被告於89年2月9日、6月3日、7 月25日多次致函萬通銀行要求清償塗銷抵押權，均遭拒絕受領。則原告因受領遲延，被告自89年2月9日起無須支付利息云云。原告則予否認拒絕受領。經查，被告主張其與訴外人謝豐鎰為實際借款人，就欠負原告之債務各負1/3清償責任，委不足取，被告基於連帶保證之法律關係就本件債務負連帶清償責任，已如前述。
2.原告否認拒絕受領，被告就其已依債務本旨，向債權人提出給付之事實，應負舉證責任，惟被告並未能舉證以實其說。
3.查被告89年2月9日台北青田郵局第149號存證信函內容略以「仍請准予清償NT12,678,633元母利辦理抵押權塗銷登記，若拒絕將依法提存法院，訴請塗銷抵押權登記．．．」，被告89年6月3日台北青田郵局第595號存證信函主旨為「敬請准予清償NT12,678,633元母利辦理抵押權塗銷登記，若拒絕受領，應停止利息和違約金之計算與交付。」，被告89年7月25日台北青田郵局第368號存證信函主旨為「敬請停止拍賣抵押物，准予清償NT12,678, 633元辦理抵押權塗銷登記或另議雙贏方法解決之」（見本院卷第30頁至38頁），可見被告清償12,678,633元之條件為被告必須塗銷本件不動產為棉發公司擔保而設定之抵押權，惟本件不動產係擔保棉發公司欠負如附表所示10筆借款債務共22,426,684元，依被告存證信函之旨其僅清償12,678,633元，則原告以其債權未全數清償，其無塗銷其抵押權之義務，於無不合，因此，被告抗辯原告受領遲延，殊屬無據。
㈥本件利息請求權是否罹於時效？
1.按利息請求權因五年間不行使而消滅，民法第126條定有明文。又消滅時效因開始強制執行或聲請強制執行而中斷。時效因開始執行行為而中斷者，若因權利人之聲請，或法律上要件之欠缺而撤銷其執行處分時，視為不中斷。時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷。民法第125條、第136條亦有明文。
2.經查，原告係於89年4月17日聲請強制執行，於91年3月11日進行特別拍賣程序因無人應買，視為撤回該不動產之執行；原告於94年3月24日再度聲請強制執行，仍無人應買，經執行法院依強制執行第95條第2項規定，視為撤回執行而終結，有臺灣士林地方法院執行處91年3月26日土院儀執強字第6553號通知、95年10月24日土院鎮94執強字第5698號通知（見本院卷第162頁至167頁），在卷可憑。原告主張其聲請強制執行，經執行法院依強制執行法第95條第2項規定，視為撤回對不動產之執行而終結執行案件者，不適用民法第136條之規定視為時效不中斷。被告對於原告聲請強制執行（拍賣抵押物）事件，該拍賣抵押物上之抵押權係擔保本件債權，以及原告主張之債權金額暨利息起算時點均不爭執，但以原告聲請強制執行依法視為撤回，依民法第136條之規定視為時效不中斷，則原告之利息請求權已逾五年間不行使，依民法第126條規定罹於時效。
3.依上述，本件應審酌者為債權人聲請強制執行，因未能拍定，經執行法院依強制執行法第95條第2項「視為撤回該不動產之執行。」，是否應適用民法第136條之規定，視為時效不中斷，爰審酌如下：
⑴就文義觀之，民法第136條第2項之文義則為「撤回強制
執行之聲請」強制執行法第95條第2項文義為「視為撤回該不動產之執行」，二者文義顯有差異，即本件原告之執行名義為拍賣抵押物之裁定（臺灣士林地方法院89年度拍字第530號裁定），因拍賣標的無人應買，依強制執行第95條第2項視為撤回本件不動產之執行時，發生與撤回強制執行之聲請之相同效果而已，惟二者意義於此剝奪債權人之情形，自應採嚴格解釋，不宜同等視之。又民法第136條第2項規定「時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷」，查其理由在於，若聲請人撤回其聲請，則可推定其無行使權利之意思；若因不合法而被駁回，則與未為聲請同，應視為不中斷。惟本件原告並非自行撤回聲請強制執行，原告之聲請亦無因不合法而被撤回之情形，核與民法第136條第2項之文義有別。
⑵就修正理由觀之，民法第136條第2項於70年12月22日之
修正立法理由略以：「第二項於『強制執行而中斷者』一語上增『聲請』二字，俾臻明確」，顯見該視為不中斷之原因係應指債權人主動聲請撤回強制執行及其聲請被法院駁回而言，本件原告既未自行聲請撤回，其聲請亦未遭法院駁回，則依民法129條第2項第5款規定，原告之利息請求權時效已中斷，並無民法第126條利息請求權時效消滅之情事。
⑶就立法意旨觀之，強制執行法第95條規定：「經二次減
價拍賣而未拍定之不動產，債權人不願承受或依法不得承受時，執行法院應於第二次減價拍賣期日終結後十日內公告願買受該不動產者，得於公告之日起三個月內依原定拍賣條件為應買之表示，執行法院得於詢問債權人及債務人意見後，許其買受。債權人復願為承受者，亦同。前項三個月期限內，無人應買前，債權人亦得聲請停止前項拍賣，而另行估價或減價拍賣，如仍未拍定或由債權人承受，或債權人未於該期限內聲請另行估價或減價拍賣者，視為撤回該不動產之執行。」，觀其立法意旨在於避免一再減價拍賣或另行估價拍賣，延宕結案時間，所為之規定；而消滅時效謂因一定期間權利之不行使，而使其請求權歸於消滅之制度，其主要理由在於債權人久不行使，正所謂眠於權利上者，即不予法律保護，亦非過當。就本件情形，原告於並未怠於行使權利，乃其聲請強制執行，其聲請拍賣之不動產無人應買，致依法視為撤回，此並非原告所能預見或主導，無人應買顯非可歸責於原告，若因此認為時效不中斷，應非消滅時效之立法意旨。或謂債權人可以聲請另行估價或減價拍賣，以繼續強制執行程序，惟聲請另行估價非可任意為之，必須原價格有變動等一定事由始能為之；再者，減價拍賣不必然有人應買，若無人應買，仍將發生視為撤回該不動產之執行之情形，視為撤回執行與自行撤回聲請強制執行或聲請不合法被駁回之情形不同，就時效中斷與否自不能為相同之處理，即不能以債權人得聲請另行估價或減價拍賣，遽認為同視為時效不中斷。又強制執行程序於法院進行相當時日後，因無人應買致依強制執行第95條第2項視為撤回不動產之執行，若無中斷時效之效果，無異宣告罹於時效，對於積極行使權利之債權人不利，顯非消滅時效之旨。
⑷綜上所述，原告向臺灣士林地方法院聲請拍賣本件債權
之擔保品（對不動產強制執行），因無人應買，經執行法院依強制執行法第95條第2項「視為撤回該不動產之執行。」，應不適用民法第136條之規定，即時效不中斷。
⒋按「消滅時效，自請求權可行使時起算。」，民法第128
條前段定有明文。所謂請求權可行使時，係指權利人得行使請求權之狀態而言。次按消滅時效因開始執行行為或聲請強制執行而中斷；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重新起算，民法第129條第2項第5款、第137條第1項亦分別定有明文。又按利息請求權，因五年間不行使而消滅，民法第126條亦有明文。本件原告之請求權於89年4月17日聲請強制執行而時效中斷，於91年3月11日依法視為撤回該不動產之執行，消滅時效中斷之事由終止，其時效自次日重新起算，原告於94 年3月24日再度聲請強制執行，尚未逾五年期間，且時效因再度因聲請強制執行而中斷，嗣因強制執行之不動產無人應買，經執行法院於94年10月24日依法視為撤回，消滅時效中斷之事由再度終止，其時效自次日重新起算，原告於95年12月29日聲請強制執行，有原告民事強制執行聲請狀附卷可稽（見本院卷第168頁），亦未逾五年期間。從而，被告所為時效抗辯不足採信。
六、綜上所述，原告依消費借貸契約及連帶保證契約請求被告連帶給付12,678,633元及附表編號1至5所列之利息及違約金，為有理由。兩造各陳明願供擔保，分別請求宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰各酌定相當之擔保金，併准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。中 華 民 國 97 年 1 月 11 日
民事第五庭 法 官 林妙黛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 1 月 11 日
書記官 黃媚鵑附錄：
民事訴訟法第三百九十二條：
法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。
法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。
依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。