臺灣臺北地方法院民事判決 96年度重訴字第691號原 告 臺北市政府工務局水利工程處法定代理人 丙○○訴訟代理人 薛銘鴻律師
林麗芬律師被 告 日盛國際商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 劉慧君律師
鄧依仁律師上列當事人間請求給付履約保證金事件，本院於民國九十七年一月七日辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣叁仟零陸拾叁萬柒仟壹佰捌拾元，及自民國九十六年五月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十六，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹仟零貳拾壹萬貳仟肆佰元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣叁仟零陸拾叁萬柒仟貳佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告部分
（一）聲明：１被告應給付原告新臺幣（下同）三千二百零三萬六千元，
及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
２願供擔保請准宣告假執行。
（二）原告起訴主張：１臺北市政府工務局養護工程處（以下簡稱臺北市政府養工
處）於民國八十三年四月九日與訴外人天太營造工程股份有限公司（以下簡稱天太營造工程公司）訂立承攬契約，約定由天太營造工程公司以總價三億二千零三十六萬元承攬「社子島防潮堤加高工程（第四標）」，並應由天太營造工程公司提供按結算總價百分之一計算之履約保證金。天太營造工程公司乃於八十三年五月三日委請寶島商業銀行股份有限公司儲蓄部（以下簡稱寶島商銀儲蓄部）出具工程保證金保證書予臺北市政府養工處，載明「寶島商銀儲蓄部因天太營造工程公司承攬臺北市政府養工處社子島防潮堤加高工程（第四標），依合約應繳交履約保證金三千二百零三萬六千元，由寶島商銀儲蓄部開具保證書，負責擔保，上項工程合約簽訂後，天太營造工程公司如未依工程合約書之規定履行合約時，一經臺北市政府養工處書面通知到達十日內，當即於前項保證金額內全部或除已退尚餘部分，撥交臺北市政府養工處，絕不推諉拖延。臺北市政府養工處得自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行絕無異議且願放棄民法第七百四十五條之先訴抗辯權」。
２天太營造工程公司於八十六年三月二十二日起至四月三日
止，工程近乎停工，臺北市政府養工處遂於同年四月三日召開會議，決議由天太營造工程公司於同年四月十二日前進場施築板樁、閘門土方及護坡結構等，詎天太營造工程公司因財務危機遭假扣押，無力依約承作，臺北市政府養工處即於同年四月二十三日解除雙方間承攬契約，並結算工程僅施築百分之二一‧三、金額為六千八百二十八萬八千九百零二元，並將未完工部分劃分為第五、六、七、八、九標工程另案發包。
３臺北市政府養工處於八十六年六月二十三日依上開工程保
證金保證書請求寶島商銀儲蓄部支付履約保證金三千二百零三萬六千元，寶島商銀儲蓄部異議，雙方文書往來協調後，未獲共識。
４臺北市政府養工處於九十五年八月一日組織修編，原業務
移由臺北市政府工務局水利工程處即原告辦理，原臺北市政府養工處之權利義務均由原告行使負擔。又寶島商銀於九十年更名為日盛國際商業銀行股份有限公司即被告，爰依兩造間工程保證金保證書第二條之約定，請求被告如數給付，並支付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（三）對被告答辯之陳述：１被告與臺北市政府養工處八十七年一月六日之會議決議，
並未就重要之點即賠償數額達成合意，是該會議僅屬和解前之協商階段，不生和解、影響工程保證金保證書內容之效果，協商內容也僅記載「確認」損害，而非「證明」損害，亦無隻字片語提及「解除」被告之保證責任或拋棄保證書之權利、創設任何新法律關係，實則依工程保證金保證書第五條，須至工程全部竣工、經臺北市政府養工處驗收合格並報請有關機關核准，承包商依工程合約之規定繳交保固保證金後，始由臺北市政府養工處通知被告解除保證責任。由被告九十四年十一月十四日、九十五年四月二十七日、十月三日覆函內容觀之，被告並未否認該工程保證金保證書內容，僅主張得依天太營造工程公司終止契約部分縮限保證責任，且仍期望與臺北市政府養工處協商，九十五年五月十八日雙方乃再度召開會議協商，協商未成，被告嗣後並表示願賠付重行發包增加之成本二百萬元。２履約保證金係訂約時、施工前即應支付，並非於違約發生
損害時始得請求，故具有履約保證之性質，惟為顧及得標廠商於訂約時或有無法提出鉅款繳納履約保證金之困難，而約定得以經定作人認可之金融機構出具保證書以代替現金之給付，是履約保證金保證書具有保證金之現金性質，為履約之保證，為履行給付保證金之代替、付款之承諾，具有相當之獨立性、無因性，並非違約時所發生損害賠償之保證，與一般民法上保證契約具從屬性、補充性不同，係依保證之金融機構出具保證文件之內容獨立認定，不得援引其他契約關係為抗辯免除付款義務，定作人僅需證明損害之原因確係承攬人未能履約即可，無須實質舉證證明定作人所受損害數額為何。被告既不爭執天太營造工程公司因遭假扣押、未能配合趕工、不能履約，遭臺北市政府養工處逕行終止工程合約，自應依工程保證金保證書之約定給付保證金。
３損失數額部分：
①原天太營造工程公司承攬之「社子島防潮堤加高工程（第
四標）」為永久性防洪工程，為避免工程延宕影響人民生命財產，乃緊急將後續工程劃分為第五、六、七、八、九標工程發包，除重行製作五份預算書、工程圖、進行五次招標，支出人事成本外，第六標浮洲子段堤防工程變更為無自行車道設計、第六標汛期因應措施部分係施作臨時性防洪工程即堆置沙包，若天太營造工程公司未遲延工程遭終止，即無需變更工法、亦無庸堆置沙包，雖合約價金不同、履約期間亦縮短，但臨時性防洪工程勢必使用期限短暫、仍須拆除，支出之第六標汛期因應工程費用四百一十五萬七千零二十元、浮洲子段堤防工程費用五千九百零七萬六千九百零八元均屬損失。
②依證人甲○○之證述，臺北市政府養工處因天太營造工程
公司遲延終止而需變更工法導致造價增加，最少亦有一千九百四十萬七千三百八十四元造價增加之損失。
③又臺北市政府養工處與天太營造工程公司間工程契約工程
款係以實際施作數量結算，最終結算結果如何不明，自不得以臺北市政府養工處與天太營造工程公司間「合約總價」餘額與另行發包之「結算總價」比較。
④另依天太營造工程公司原工程施作進度，近三年工期僅施
作百分之二一‧三，勢將逾期十年始能完工，逾期損害賠償高達十一億六千九百三十餘萬元，遠高於履約保證金數額。
４依臺北市政府養工處工程投標須知第九條第四項、臺北市
投標須知補充說明第十一條規定：「本工程得標廠商應於決標十日內按決標金額百分之十計算繳納履約保證金‧‧‧」、「保證金（含差額保證金、履約保證金）俟全部工程完成百分之二五、五十、七五時，無息發還相同比數，或依相同比例分段解除履約保證責任，俟全部完工，經正式驗收合格後，除保留結算總額百分之二作為本工程之保固保證金外，無息發還餘額或解除履約保證責任全部。如承包商無力完成工程時，除依合約規定辦理外，本處得隨時逕行動用該項保證金（含差額保證金、履約保證金）維持工程進行，如有不足得向承商或其保證人追繳之，承商及其保證人均不得提出異議」，故天太營造工程公司既已無力承作，臺北市政府養工處本得直接動用履約保證金維持工程進行，接續工程重行發包結算金額高於履約保證金額，臺北市政府養工處自得於履約保證金數額內請求被告支付。
５縱認臺北市政府養工處與被告於八十七年一月六日協調會
決議已變更履約保證金保證書之內容，兩造復於九十五年五月十八日協調會結論亦應優先於八十七年一月六日之會議決議，雙方終未達成共識。
（四）證據：提出（原證二）工程保證金保證書、（原證三）工程合約、（原證四）86.04.03會議紀錄、（原證五）86.0
4.23臺北市政府養工處解約函、（原證六）結算驗收證明書、（原證七）86.06.23原告請求函、（原證八）95.05.18會議紀錄、（原證九）86.10.07被告函、（原證十）95.01.11臺北市政府養工處請求書函、（原證十一、十二）
95.04.27、95.10.03被告函、（原證十四）臺北市政府養工處便箋、（原證十五）臺北市政府養工處工程投標須知、（原證十六）臺北市政府養工處工程投標須知補充說明、（附件一）結算決算書、（附件二）相片、（原證十七）93.07.29臺北市政府養工處簽呈、（原證十八）94.09.15臺北市政府養工處會議記錄、（原證十九）法律意見書、（原證二十）95.12.22原告函、（原證二一）94.10.07臺北市政府養工處請求書函、（原證二三）營繕工程結算驗收證明書，並聲請訊問證人即「社子島防潮堤加高工程（第四標）」監工人員甲○○、興大營造股份有限公司主任技師梁昌枝。
二、被告部分
（一）聲明：原告之訴駁回，如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
（二）被告則以：１訴外人天太營造工程公司固於八十三年五月三日就其承攬
之臺北市政府養工處「社子島防潮堤加高工程（第四標）」應繳交之履約保證金三千二百零六萬元委任被告（原名稱寶島商銀）出具保證書，擔保該公司未依工程合約約定履行合約時，經臺北市政府養工處書面通知到達十日內，即於保證金額內全部或除已退尚餘部分撥交臺北市政府養工處；而天太營造工程公司於八十五年九月間發生財務危機遭假扣押，臺北市政府養工處於八十六年四月二十三日以天太營造工程公司未依雙方間同年月三日會議結論配合趕工為由，終止與天太營造工程公司合約，並於同年六月十三日發函通知被告給付全額履約保證金。但臺北市政府養工處接獲被告覆函後，於八十六年十二月三十一日通知被告於翌年一月六日與臺北市政府養工處、工務局、法規會、秘書室、會計室等單位併同開會協調，開會事由載明為「研商社子島防潮堤加高工程（第四標）辦理解約後之履約保證金事宜」，會中決議「㈠寶島銀行同意於保證金範圍內賠償損失，惟需先確定損失金額。‧‧‧㈢有關確實損失金額請水利科及工務科配合確認後再向寶島銀行索賠」，則兩造就履約保證金之給付，已合意以臺北市政府養工處受有損害為停止條件、範圍以臺北市政府養工處所受損失金額為限，確實金額需待水利科及工務科確認後，始得向被告提出請求，兩造已合意變更保證金保證書契約之內容，同受拘束。
２而天太營造工程公司所施作之工程，經臺北市政府養工處
於八十六年十二月三十日驗收結算為六千八百二十八萬八千九百零二元、占全部工程百分之二一‧三，工程款餘額為二億五千二百零七萬一千零九十八元，臺北市政府養工處將剩餘後續工程分五標重行發包，後續工程結算金額僅一億七千九百五十五萬一千零八十二元，並未逾原工程工程款餘額，且後續工程於八十七年六月、七月間即陸續完工，亦未超出原合約履約期限八十七年十二月二十七日，故臺北市政府養工處終止與天太營造工程公司間承攬契約後，該工程不僅提前完工，工程款減少支出達七千二百五十二萬零十六元，臺北市政府養工處並未受任何工程款增加、工期延宕之損失，依民法第二百一十六條之一損益相抵規定，臺北市政府養工處甚且受有利益，臺北市政府養工處因而於嗣後八年九個月期間未曾向被告請求給付保證金，則依雙方間八十七年一月六日協調共識，臺北市政府養工處不得向被告請求給付履約保證金，現辦理臺北市政府養工處業務之原告在未能舉證證明受有損害前，自亦不得請求被告給付。
３且在一般情形下之履約保證金，定作人縱無需證明損害確
切數額，仍以受有損害為前提，本件臺北市政府養工處並無損害，自仍不得請求支付履約保證金。原告所稱得因天太營造工程公司逾期完工請求十一億六千九百三十餘萬元罰款部分，因臺北市政府養工處早已與天太營造工程公司終止工程合約，天太營造工程公司已無完工義務，無遭逾期罰款之可能，況原告所提結算驗收證明書中就逾期日數、逾期違約金均記載為零，此部分損失顯係臨訟編撰。
４本件「社子島防潮堤加高工程（第四標）」終止後之後續
工程重行劃分為五標發包施作完工迄今，從未聽聞因工法變更導致防潮堤功能減損、淹水或臺北市政府養工處人員因變更工法遭懲處，足見變更工法並未影響防潮堤目的及效益，且後續工程第六標浮洲子段堤防工程發包完工迄今已近十年仍未拆除，仍正常維持防洪功能，亦未見有何預定拆除之時程、預定拆除重建之計畫，難認為臨時性工程。又第六標汛期因應措施與浮洲子段堤防工程施作廠商均為訴外人興大營造股份有限公司，顯見汛期因應措施目的在使浮洲子段堤防工程於汛期中順利進行，為整體工程之一部分，不宜割裂評價；且天太營造工程公司之合約若未經終止，為趕在八十六年五月三十一日前完成至標高六公尺，本即必須變更工法施作，合約期間將經過汛期期間，在汛期期間亦同須堆置沙包，該筆支出並無增加，如係因變更工法導致必須堆置沙包，原告亦應舉證證明有變更工法之必要。又臺北市政府養工處是否受有損害，應以後續工程發包結算之全部工程款，與原天太營造工程公司剩餘工程款數額比較計算，非將其中某一標之工程抽出指為損害。
５由（原證十七）臺北市政府養工處簽呈可知臺北市政府養
工處知悉本件須待後續工程完工結算有無損失，如有損失始得再行向被告請求，嗣結算結果並無損失，臺北市政府養工處竟違反八十七年一月六日之決議於內部會議後片面決定發函向被告請求，雙方於九十五年五月十八日召開協調會，會議結論亦係就「賠償額度」為爭執，並無變更八十七年一月六日以臺北市政府養工處受有損害為給付保證金前提要件之決議，會後被告提出願賠付二百萬元之方案以終止雙方間長達近十年之紛爭，遭臺北市政府養工處拒絕，故該次會議並未達成新共識，自無變更八十七年一月六日雙方間會議決議之效力等語，資為抗辯。
（三）證據：提出（被證一）86.12.31開會通知單、（被證二）
87.01.06協調會會議紀錄、（被證三）87.01.23臺北市政府養工處函、（被證四）94.12.09臺北市政府養工處便箋、（被證五）94.10.07臺北市政府養工處請求書函、（被證六）94.11.14被告函。
三、原告主張之事實，業據提出工程保證金保證書、工程合約、
86.04.03會議紀錄、86.04.23臺北市政府養工處解約函、結算驗收證明書、86.06.23原告請求函、95.05.18會議紀錄、
86.10.07被告函、95.01.11臺北市政府養工處請求書函、95.04.27、95.10.03被告函、臺北市政府養工處便箋、臺北市政府養工處工程投標須知、臺北市政府養工處工程投標須知補充說明、結算決算書、相片、93.07.29臺北市政府養工處簽呈、94.09.15臺北市政府養工處會議記錄、法律意見書、
95.12.22原告函、94.10.07臺北市政府養工處請求書函、營繕工程結算驗收證明書，並引用證人即「社子島防潮堤加高工程（第四標）」監工人員甲○○之證詞為證，上開證據之真正，除（原證十四）臺北市政府養工處便箋外，均為被告所不爭執。
被告所辯亦據提出86.12.31開會通知單、87.01.06協調會會議紀錄、87.01.23臺北市政府養工處函、94.12.09臺北市政府養工處便箋、94.10.07臺北市政府養工處請求書函、94.1
1.14被告函為憑，該等證據之真正，俱為原告所不爭，但被告所辯均為原告否認。
四、茲分述如下：
（一）兩造不爭執之事實：１臺北市政府養工處於八十三年四月九日與天太營造工程公
司訂立承攬契約，約定由天太營造工程公司以總價三億二千零三十六萬元承攬「社子島防潮堤加高工程（第四標）」，並應由天太營造工程公司提供按結算總價百分之一計算之履約保證金，天太營造工程公司乃於八十三年五月三日委請被告（原名稱寶島商銀）出具工程保證金保證書予臺北市政府養工處，載明：
「Ⅰ寶島商銀儲蓄部因天太營造工程公司承攬臺北市政府養工處社子島防潮堤加高工程（第四標），依合約應繳交履約保證金三千二百零三萬六千元，由寶島商銀儲蓄部開具保證書，負責擔保。Ⅱ臺北市政府養工處與天太營造工程公司上項工程合約簽訂後，天太營造工程公司如未依工程合約書之規定履行合約時，一經臺北市政府養工處書面通知到達十日內，寶島商銀當即於前項保證金額內全部或除已退尚餘部分，撥交臺北市政府養工處，絕不推諉拖延。臺北市政府養工處得自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，寶島商銀絕無異議且願放棄民法第七百四十五條之先訴抗辯權。Ⅲ寶島商銀絕不因任何原因對臺北市政府養工處行使抵銷權。‧‧‧Ⅴ本保證書有效期間自本保證書簽訂之日起，俟全部工程完成百分之二十五、五十、七十五時，依相同比例分段解除履約保證責任，至工程全部竣工，經臺北市政府養工處驗收合格並報請有關機關核准，天太營造工程公司須依工程合約之規定繳交保固保證金後，始由臺北市政府養工處通知寶島商銀解除本保證責任時為止」。
２天太營造工程公司與臺北市政府養工處於八十六年四月三
日召開會議，決議由天太營造工程公司於同年四月十二日前進場施築板樁、閘門土方及護坡結構等，嗣天太營造工程公司因財務危機遭假扣押，無力依約承作，臺北市政府養工處即於同年四月二十三日終止雙方間承攬契約，並結算工程僅施築百分之二一‧三、金額為六千八百二十八萬八千九百零二元，並將未完工部分劃分為第五、六、七、
八、九標工程另案發包。３臺北市政府養工處於八十六年六月十三日發函通知被告給
付全額履約保證金，臺北市政府養工處接獲被告覆函後，於八十六年十二月三十一日通知被告於翌年一月六日與臺北市政府養工處、工務局、法規會、秘書室、會計室等單位併同開會協調，開會事由載明為「研商社子島防潮堤加高工程（第四標）辦理解約後之履約保證金事宜」，會中決議「㈠寶島銀行同意於保證金範圍內賠償損失，惟需先確定損失金額；㈡寶島銀行表示因土地徵收作業延誤致工期採十天折算一天，致承商無法全面施工，有無損害及有無過失相抵之情形，敬請養工處於計算損失額時併予考量；㈢有關確實損失金額請水利科及工務科配合確認後再向寶島銀行索賠」。
４臺北市政府養工處將剩餘後續工程分五標重行發包，後續
工程結算金額為一億七千九百五十五萬一千零八十二元，於八十七年六月、七月間陸續完工，未超出原合約履約期限八十七年十二月二十七日。
５第六標浮洲子段堤防工程變更為無自行車道設計、第六標
汛期因應措施部分係施作臨時性防洪工程即堆置沙包，第六標汛期因應措施費用決算四百一十五萬七千零二十元、第六標浮洲子段堤防工程費用決算為五千九百零七萬六千九百零八元。第六標汛期因應措施與浮洲子段堤防工程施作廠商均為興大營造股份有限公司，第六標浮洲子段堤防工程發包完工迄今仍未拆除，無預定拆除之時程、拆除重建之計畫。
６臺北市政府養工處與被告於九十五年五月十八日召開協調
會，會議結論「有關履約保證金之賠償額度若雙方仍無法以協調方式達成共識，則依臺北市政府所屬各機關法制作業應注意事項第三十二點規定，將全案提交本府法規會邀集本府相關人員及府外學者專家組成評估小組，評估是否提起訴訟後，再由本處簽報市長核定」。會後被告提出願賠付人事成本費用二百萬元，遭臺北市政府養工處拒絕。７臺北市政府養工處於九十五年八月一日組織修編，原業務
移由臺北市政府工務局水利工程處即原告辦理，原臺北市政府養工處之權利義務均由原告行使負擔。
（二）被告與臺北市政府養工處間工程保證金保證書內容部分１按履約保證金係訂約時、施工前即應支付，並非於違約發
生損害時始得請求，故具有履約保證之性質，惟為顧及得標廠商於訂約時或有無法提出鉅額履約保證金之困難，而約定得以經定作人認可之金融機構出具保證書以代替現金之給付，是履約保證金保證書具有保證金之現金性質，為履約之保證，為履行給付保證金之代替、付款之承諾，具有相當之獨立性、無因性，並非違約時所發生損害賠償之保證，與一般民法上保證契約具從屬性、補充性不同，係依保證之金融機構出具保證文件之內容獨立認定，迭經臺灣高等法院、最高法院九十二年度台上字第二一六五號裁判闡釋甚明，是履約保證金保證書之效力，應依該保證書之約定獨立認定。
２本件臺北市政府養工處與被告（原名稱寶島商銀）間工程
保證金保證書係約定「寶島商銀儲蓄部因天太營造工程公司承攬臺北市政府養工處社子島防潮堤加高工程（第四標），依合約應繳交履約保證金三千二百零三萬六千元，由寶島商銀儲蓄部開具保證書，負責擔保。臺北市政府養工處與天太營造工程公司上項工程合約簽訂後，天太營造工程公司如未依工程合約書之規定履行合約時，一經臺北市政府養工處書面通知到達十日內，寶島商銀當即於前項保證金額內全部或除已退尚餘部分，撥交臺北市政府養工處，絕不推諉拖延。臺北市政府養工處得自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，寶島商銀絕無異議且願放棄民法第七百四十五條之先訴抗辯權」，有（原證二）工程保證金保證書附卷可稽，並經被告坦認無訛，前已述及，依該保證書文義，僅需天太營造工程公司有不履行與臺北市政府養工處間「社子島防潮堤加高工程（第四標）」合約約定之情事，臺北市政府養工處即得在斯時保證責任範圍內請求被告給付履約保證金，被告所負給付履約保證金之責不以臺北市政府養工處因天太營造工程公司違約受有損害為要件，所負給付履約保證金之範圍亦不以臺北市政府養工處因天太營造工程公司違約所受損害數額為限。
３然解釋意思表示應探求當事人真意，不得拘泥於所用之辭
句，民法第九十八條規定甚明。臺北市政府養工處與被告間工程保證金保證書文句固載稱僅需天太營造工程公司有不履行與臺北市政府養工處間「社子島防潮堤加高工程（第四標）」合約約定之情事，臺北市政府養工處即得在斯時保證責任範圍內請求被告給付履約保證金，業如前述，但：
①本件臺北市政府養工處於八十六年四月二十三日終止與天
太營造工程公司間「社子島防潮堤加高工程（第四標）」契約、同年六月二十三日發函向被告請求給付履約保證金後，被告於同年十月七日函覆臺北市政府養工處，除其中第二點就臺北市政府養工處終止契約有無過失、第四、五點就當時保證金保證責任比例為爭執外，第三點業已提及「履約保證之性質應屬所受損害之預定賠償額，在貴處未提出所受損害之確切金額前即要求本行全數給付實有欠公允」，有（原證九）86.10.07被告寶銀儲蓄字第八六一七八號函在卷可考，則被告出具本件工程保證金保證書之真意是否無待臺北市政府養工處受有損害即行交付、兌現保證金，或係以臺北市政府養工處受有損害及損害數額為交付、兌現保證金之前提與範圍，已非無疑。
②臺北市政府養工處接獲被告上開回函後，於八十六年十二
月三十一日以「研商社子島防潮堤加高工程（第四標）辦理解約後之履約保證金事宜」為由，通知被告於八十七年一月六日在臺北市政府養工處處長室研究室開會，臺北市政府養工處所屬之臺北市政府工務局及其下屬工務科、水利科、士北工務所俱派員出席，會中決議「㈠寶島銀行同意於保證金範圍內賠償損失，惟需先確定損失金額；㈡寶島銀行表示因土地徵收作業延誤致工期採十天折算一天，致承商無法全面施工，有無損害及有無過失相抵之情形，敬請養工處於計算損失額時併予考量；㈢有關確實損失金額請水利科及工務科配合確認後再向寶島銀行索賠」，有（被證一、二）86.12.31開會通知單、87.01.06協調會會議紀錄立卷足憑，前業提及，其中第一點被告重申係以臺北市政府養工處受有損害及損害數額為其交付、兌現保證金之前提與範圍，第二點被告要求臺北市政府養工處核計損失數額時應考量逾期部分是否與有過失，第三點臺北市政府養工處同意請水利科、工務科配合確認確實損失金額後再向被告索賠，是無論臺北市政府養工處原收受被告所出具工程保證金保證書之際，是否亦認被告所負保證金給付之責以其因天太營造工程公司違約受有損害為前提、以所受損害數額為給付範圍，臺北市政府養工處八十七年一月六日亦已明示肯認被告所負之履約保證金交付、兌現義務，係以臺北市政府養工處受有損害及損害數額為前提、範圍。
③本件工程保證金保證書契約當事人即臺北市政府養工處與
被告既均認被告出具該保證書，意為在天太營造工程公司有不履行與臺北市政府養工處間「社子島防潮堤加高工程（第四標）」合約約定之情事，致臺北市政府養工處受有損害時，臺北市政府養工處得就其所受損害數額，在斯時保證責任範圍內請求被告交付、兌現履約保證金，九十五年八月一日承接臺北市政府養工處業務之原告，依該工程保證金保證書請求被告給付履約保證金，自以臺北市政府養工處受有損害及損害數額為要件及範圍，殆無疑義。
４至臺北市政府養工處於九十四年十月七日、九十五年一月
十一日二度發函依工程保證金保證書之約定向被告請求給付履約保證金全額，即（原證二一、被證五）94.10.07臺北市政府養工處北市工養工字第０九四六五四三三三００號書函、（原證十）95.01.11臺北市政府養工處北市工養工字第０九五六０一一六七００號書函，或原告於九十五年十二月二十二日函覆拒絕被告賠付二百萬元重行發包成本提議並依工程保證金保證書之約定向被告請求給付履約保證金全額，即（原證二十）95.12.22原告北市工水工字第０九五六０六七六六００號函，及被告九十五年四月二十七日、十月三日函覆臺北市政府養工處、原告，就有無損失、是否應負保證之責、保證範圍為爭執，提議就重行發包成本賠付二百萬元，即（原證十一、十二）95.04.27、95.10.03被告日盛銀債權字第九五０００六號、日銀字第０九五二００００三八四七０號函，以及九十五年五月十八日臺北市政府養工處與被告共同參與之「研商社子島防潮堤加高工程（第四標）履約保證金求償事宜」協調會會議結論，即（原證八）95.05.18臺北市政府養工處會議紀錄，遍觀內容咸無雙方合意變更前述共同認知，或被告同意負擔臺北市政府養工處因天太營造工程公司違約所受損害範圍以外之履約保證金給付義務，故臺北市政府養工處及兩造嗣後均未就被告所負履約保證金保證責任之要件及範圍，另為合意。
（三）臺北市政府養工處是否因終止與天太營造工程公司間「社子島防潮堤加高工程（第四標）」工程契約受有損害？及損害數額若干部分１原告主張臺北市政府養工處八十六年四月二十三日終止與
天太營造工程公司間「社子島防潮堤加高工程（第四標）」工程合約後，為避免工程延宕影響人民生命財產，乃緊急將後續工程劃分為第五、六、七、八、九標工程發包，除重行製作五份預算書、工程圖、進行五次招標，支出人事成本外，第六標浮洲子段堤防工程變更為無自行車道設計、第六標汛期因應措施部分施作臨時性防洪工程即堆置沙包，若天太營造工程公司未遲延工程遭終止，即無需變更工法、亦無庸堆置沙包，支出第六標汛期因應工程費用四百一十五萬七千零二十元、浮洲子段堤防工程費用五千九百零七萬六千九百零八元，因變更工法、汛期因應措施導致造價增加，受有一千九百四十萬七千三百八十四元造價增加之損失，另依天太營造工程公司原工程施作進度，勢將逾期十年始能完工，逾期損害賠償高達十一億六千九百三十餘萬元等語，雖據提出（附件一）結算決算書、（附件二）相片、（原證二三）營繕工程結算驗收證明書為證，並引用證人即「社子島防潮堤加高工程（第四標）」監工人員甲○○之證詞，但除前揭證據之真正及臺北市政府養工處將後續工程劃分為第五、六、七、八、九標工程發包，第六標浮洲子段堤防工程變更工法及變更為無自行車道設計，第六標汛期因應措施部分施作臨時性防洪工程即堆置沙包，第六標汛期因應工程費用為四百一十五萬七千零二十元、浮洲子段堤防工程費用為五千九百零七萬六千九百零八元外，均為被告否認。
２關於原告所稱依天太營造工程公司原工程施作進度，勢將
逾期十年始能完工，逾期損害賠償高達十一億六千九百三十餘萬元部分，原告所指洵無可採，蓋臺北市政府養工處業於八十六年四月二十三日終止與天太營造工程公司間工程合約，天太營造工程公司已無續行工程、完工之義務，其後自無遭逾期罰款之可能，而原告所提（原證六）結算驗收證明書中就天太營造工程公司逾期日數、逾期違約金均記載為零，顯見臺北市政府養工處於八十六年四月二十三日終止契約後，結算驗收結果認天太營造工程公司並無逾期，自難認臺北市政府養工處猶得向天太營造工程公司請求逾期罰款、受有逾期之損害。
３惟臺北市政府養工處與天太營造工程公司間工程合約第三
條明訂「合約總價：全部工程總價三億二千零三十六萬元正，詳細表附後，工程結算總價按照實做數量計算之。（合約附件另有規定者除外）」，有（原證三）工程合約可按，並為被告所不爭執。
４而臺北市政府養工處與天太營造工程公司間「社子島防潮
堤加高工程（第四標）」內容為堤防加高工程，原堤防高度為三至四公尺，合約終止後，臺北市政府養工處將天太營造工程公司未完工之後續工程劃分為第五、六、七、八、九標工程發包，其中第五、七、八、九標仍以土堤加高方式進行，僅第六標（長度六百公尺）部分因全未施作而變更工法，改以在原土堤上打樁架設鋼板、外覆混凝土方式施作以加速進行，土堤經打樁即遭破壞，有堆置沙包因應汛期（五至十月颱風季節）之必要，承攬人係以結算數額收取工程款，至於決算數額係加計工程管理費、污染防治費、供給材料費等，無論有無重行發包、何人承攬，臺北市政府養工處均需支出該筆費用等節，已經證人甲○○到庭證述翔實，證人甲○○固為原告機關編制公務員，但所述甚為客觀公允，復為兩造所不爭執，應堪採憑。
５天太營造工程公司未完成工程經重行發包為第五、七、八
、九標部分，既係由新承攬人以相同土堤加高工法施作完成，經結算驗收工程款為一億二千五百五十五萬三千七百元，第六標汛期因應措施工程款經結算為四百零五萬五千六百三十元、決算數額為四百一十五萬七千零二十元，浮洲子段堤防工程工程款經結算為四千九百九十四萬七千七百五十二元，有（附件一）結算決算書可佐，該結算數額並經被告供承屬實，天太營造工程公司工程款數額依約復係依按照實做數量計算之，並非依合約總價給付，則應認天太營造工程公司縱未經終止契約、續為履行第五、七、
八、九標部分工程，所得請求之工程款數額亦相當於一億二千五百五十五萬三千七百元，而非以第五、七、八、九標相當比例之剩餘合約工程總價款計算，易言之，臺北市政府養工處就重行發包由新承攬人施作第五、七、八、九標部分工程部分，雖無損害，亦難謂有減省工程款之利得。
６至天太營造工程公司未完成工程經重行發包為第六標之部
分，因全未施作而變更工法，改以在原土堤上打樁架設鋼板、外覆混凝土方式施作以加速進行，土堤經打樁即遭破壞，有堆置沙包因應汛期（五至十月颱風季節）之必要，其中第六標汛期因應工程即堆置沙包工程款經結算為四百零五萬五千六百三十元、決算數額為四百一十五萬七千零二十元，第六標浮洲子段堤防工程經結算工程款為四千九百九十四萬七千七百五十二元，承攬人係以結算數額收取工程款，至於決算數額係加計工程管理費、污染防治費、供給材料費等，無論有無重行發包、何人承攬，臺北市政府養工處均需支出該筆費用，前業敘明。
①汛期因應工程即堆置沙包決算工程款四百一十五萬七千零
二十元既為天太營造工程公司遲延履行致遭臺北市政府養工處終止契約、變更工法前所無庸施作之工程、負擔之成本，依民法第二百三十一條第二項之規定，該部分費用自應認為係臺北市政府養工處所受損害、應由天太營造工程公司賠償，而得以履約保證金賠付。
②又第六標浮洲子段堤防工程既係因天太營造工程公司遲延
履行遭臺北市政府養工處終止契約，為加速進行始變更工法施作，以結算工程款計算，造價增加二千六百四十八萬零一百六十元（計算式詳如附表），此部分造價增加之支出，亦應認為係臺北市政府養工處所受損害、應由天太營造工程公司賠償，而得以履約保證金賠付。至決算數額係加計工程管理費、污染防治費、供給材料費等，無論有無重行發包、變更工法、何人承攬，臺北市政府養工處均需支出該筆費用，前曾提及，自難認為屬重行發包、變更工法產生之損害，不得據以計算增加造價。
７原告主張重行製作五份預算書、工程圖、進行五次招標，
支出人事成本部分，並未提出任何證據以實其說，亦無任何證據資料足資參佐，參諸臺北市政府養工處為臺北市公務機關，公務員薪俸均為固定，不因一時工作內容增減而有所更易，原告此部分之主張，自難遽採。
８綜上所述，本件臺北市政府養工處因天太營造工程公司遲
延履行、終止契約、重行發包並為加速進行變更其中第六標浮洲子段堤防工程工法，致額外負擔汛期因應工程即堆置沙包決算工程款四百一十五萬七千零二十元及洲子段堤防工程增加造價二千六百四十八萬零一百六十元，自受有損害，且其損害數額達三千零六十三萬七千一百八十元。
五、次按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第二百二十九條第一項、第二項、第二百三十三條第一項前段、第二百零三條亦有明文。本件被告出具工程保證金保證書，意為在天太營造工程公司有不履行與臺北市政府養工處間「社子島防潮堤加高工程（第四標）」合約約定之情事，致臺北市政府養工處受有損害時，臺北市政府養工處得就其所受損害數額，在斯時保證責任範圍內請求被告交付、兌現履約保證金，而臺北市政府養工處因天太營造工程公司遲延履行、終止契約、重行發包並為加速進行變更其中第六標浮洲子段堤防工程工法，致額外負擔汛期因應工程即堆置沙包決算工程款四百一十五萬七千零二十元及洲子段堤防工程增加造價二千六百四十八萬零一百六十元，受有損害，且其損害數額達三千零六十三萬七千一百八十元，已經本院審認如前，原告自九十五年八月一日起承接臺北市政府養工處業務，原告依臺北市政府養工處所執有、被告出具之工程保證金保證書第二條約定，請求被告給付履約保證金三千零六十三萬七千一百八十元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即九十六年五月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，爰予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，均核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之，原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，爰併駁回之。
據上論結，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 21 日
民事第一庭 法 官 洪文慧上列正本核與原本無異。
如不服本判決，得於判決送達之翌日起二十日內，以書狀敘述理由，向本庭提起上訴。
中 華 民 國 97 年 1 月 21 日
書記官 林芝儀附表：計算式☆「社子島防潮堤加高工程（第四標）」 總施工範圍5556公尺Ⅰ以原工法（土堤加高方式）施作
「社子島防潮堤加高工程（第四標）」由天太營造工程公司施作部分及重行發包第五、七、八、九標部分施工範圍4956公尺（「總施工範圍」5556公尺，減「第六標範圍」600公尺）結算工程款數額 000000000元（「天太營造工程公司結算工程款」00000000元，加「第五、七、八、九標結算工程款」000000000元）每公尺造價 39112.7元【以下四捨五入】（「結算工程款數額」 000000000元除以「施工範圍」4956公尺）Ⅱ變更工法（打樁架鋼板覆混凝土方式）施作
第六標浮洲子段堤防部分施工範圍 600公尺結算工程款數額00000000元每公尺造價 83246.3元【以下四捨五入】（「結算工程款數額」 00000000元除以「施工範圍」600公尺）Ⅲ增加造價數額
每公尺造價增加數額 44133.6（「變更工法施作每公尺造價」 83246.3元 減「以原工法施作
每公尺造價」39112.7元）第六標增加造價數額 00000000元（「每公尺造價增加數額」 44133.6 乘「施作數量」600公尺）