臺灣臺北地方法院民事判決 96年度重訴字第710號原 告 丙○○
庚○○戊○○甲○○己○○辛○○丁○○乙○○共 同訴訟代理人 鄭洋一律師
楊鈞國律師複 代理人 曾紀穎律師被 告 正大電腦有限公司
正宗電腦有限公司兼 上二 人法定代理人 壬○○共 同訴訟代理人 邱新福律師上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國98年9月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院九十五年度執字第一五七五六號清償債務強制執行事件債權人即被告正大電腦有限公司所憑之本院九十四年度促字第一三八六０號支付命令對原告所為之強制執行程序應予撤銷。
本院九十五年度執字第一五七五六號清償債務強制執行事件債權人即被告正宗電腦有限公司所憑之本院九十四年度促字第一四六二四號支付命令對原告所為之強制執行程序應予撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告正大電腦有限公司、正宗電腦有限公司負擔三分之二，餘由原告負擔。
事實及理由
一、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查原告主張原告丙○○、庚○○、戊○○、甲○○、己○○於民國90年6月5日自正大聯合會計師事務所（下稱正大所）退夥，原告丁○○、乙○○、辛○○非正大所之合夥人，被告持本院94年度票字第43398號本票裁定、及本院94年度促字第13860號支付命令、本院94年度促字第14624號支付命令，聲請對於原告之財產強制執行事件，由本院95年度執字第15756號受理，但正大所之財產，已足供清償前述債務，被告不得逕行對原告之個人財產予以強制執行等為由，依據強制執行法第14條、第14條之1第1項之規定，聲明：被告依據前揭裁定及支付命令，聲請對於原告之清償債務強制執行事件之本院95年度執字第15756號執行程序應予撤銷，不得執行。嗣仍本於前揭事實及聲明，追加訴訟標的強制執行法第15條第三人異議之訴之規定，核其請求之基礎事實均相同，揆諸前揭規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：㈠原告丙○○、庚○○、戊○○、甲○○、己○○（下稱原告
丙○○等5人）原為正大所之合夥人，於90年6月5日自正大所退夥。被告以係正大所於90年6月5日前所負之債務，持本院94年度票字第43398號本票裁定，及本院94年度促字第13860號支付命令、本院94年度促字第14624號支付命令，聲請對於原告8人之個人財產強制執行事件，由本院95年度執字第15756號受理。然原告丁○○、乙○○、辛○○（下稱原告丁○○等3人）非正大所之合夥人，於90年6月5日退出正大所會計師之聯合執業，無庸對正大所之債務負清償之責，又債權人即被告壬○○之執行名義本院94年度票字第43398號裁定本票債務共計38,965,452元，該裁定附表所示之本票發票日均為93年間，在原告丙○○等5人於90年6月6日退夥之後，自不得對原告丙○○等5人之個人財產執行。
㈡本院94年度促字第13860號支付命令係命債務人即正大所向
債權人即被告正大電腦有限公司（下稱正大電腦公司）清償新臺幣（下同）13,864,000元及自90年5月5日起至清償日止按年息5%計算之利息；本院94年度促字第14624號支付命令則係債務人正大所清償債權人即被告正宗電腦有限公司（下稱正宗電腦公司）44,000,000元及自90年5月5日起至清償日止按年息5%計算之利息，兩者合計債務為57,864,000元（計算式：13,864,000＋44,000,000＝57,864,000）及其法定遲延利息，就形式觀之，上開債務似係在90年5月5日以前所發生，惟訴外人正大所之財產尚有提存金46,767,018元、正大所對於客戶之應收帳款債權財產至少7900餘萬元以上、正大所所有銀行帳戶內之存款全部、正大所所有辦公設備財產估計至少1千萬元，包括臺北總所簽一部及簽五部之設備財產，臺北總所簽四部及簽六部之設備財產，臺北總所會計服務部之設備財產，臺北總所工商登記部之設備財產，臺北總所電腦室、影印室及茶水間之設備財產，臺北總所管理部之設備財產，及臺北總所七樓辦公室之設備財產，以及臺中分所之設備財產、正大所承租臺北市三連大樓6樓，對於出租人裕邦公司之租賃保證金320,000元、正大所所有之俱樂部會員證價值約4,190,000元，包括以羅森名義登記之世貿聯誼會會員證，及以原告丙○○名義登記之合家歡俱樂部會員證，以及以羅森、壬○○、庚○○3人名義登記之桃園高爾夫球俱樂部團體會員證。依形式審查之結果，應已足供清償對正大電腦公司及正宗電腦公司之借款債務共57,864,000元，甚至足供清償對被告壬○○個人之本票裁定債務38,965,452元，被告既未舉證證明正大所之合夥財產不足以清償前揭債務及其不足清償之數額，被告聲請之強制執行程序自不得追償至原告即正大所退夥合夥人或退出聯合執業之會計師之個人財產。
㈢正大電腦公司及正宗電腦公司所有歷年來之財務報表、任何
會計表冊或營利事業所得稅申報書及附件中，從無所謂83年1月1日起至90年5月4日止，對正大所借款本金或利息債權存在之任何記載，更無任何向正大所收取任何利息之事實。且訴外人正大所所有之財務報表、任何會計表冊或營利事業所得稅申報書及附件中，亦從無所謂83年1月1日起至90年5月4日止，對正大電腦公司及正宗電腦公司借款本金或利息債務存在之任何記載，更無任何向正大電腦公司及正宗電腦公司給付任何利息之事實存在。被告壬○○與訴外人羅森間，二人為同財共居之夫妻，羅森為正大所負責人，壬○○為正大電腦公司、正宗電腦公司登記名義之負責人，且為債務人正大所之總務行政部門負責人。正大電腦公司及正宗電腦公司，自設立登記成立以後迄今，並未雇用任何正式員工，且其登記營業處所亦與正大所相同，均為臺北市○○○路○段○○○號6樓，正大所向訴外人謝國城等客戶收取代客記帳收入時，係以正大電腦公司或正宗電腦公司之發票向客戶請款，又正大電腦公司及正宗電腦公司之所有費用支出，均係以正大所簽發之正大所支票方式支付，而正大所支票簿正本及支票印鑑大章一向由羅森及壬○○共同保管及行使，且正大所支票簽發方式，係以上開正大所支票印鑑大章及羅森個人親自簽名之方式共同為之。如果被告壬○○代表之正大電腦公司及正宗電腦公司對正大所，有合計高達57,864,000元之借款本金債權存在，為何上開二公司自83年以來從未向正大所計算任何利息或收取任何利息，亦從未向正大所催告返還也從無任何借款憑證存在。正大電腦公司與正宗電腦公司從無任何借款予正大所之股東會或董事會決議討論或會議記錄存在，且正大所亦從未曾於任何合夥人會議中，決議或討論或承認向正大電腦公司或正宗電腦公司調借上開高達57,864,000元借款本金之紀錄存在。再者，正大電腦公司資本額僅50萬元，正宗電腦公司資本額僅3,50萬元，二家公司自成立迄今每年均無盈餘，其如何可能有資金合計高達57,864,000元可貸予正大所。因此，正大電腦公司及正宗電腦公司所稱前開對訴外人正大所之借款債權為虛假不實債權。
㈣被告之強制執行行為，違反民法第681條規定，原告得依強制執行法第14條規定提起本訴：
被告正大電腦公司及正宗電腦公司至今並未對於正大所所有合夥財產為強制執行，因此被告尚未證明「合夥財產不足清償合夥債務」以前，即逕行依據民法第681條規定，主張原告丙○○等8人對於正大所之「不足之額」債務，應負補充清償責任，並對於原告丙○○等8人所有個人財產為強制執行，則被告上開強制執行之行為應屬違法，原告以被告之強制執行行為，違反民法第681條規定為理由，提出本件債務人異議之訴，依據強制執行法第14條第1項規定主張之，為有理由。原告以被告提出之支付命令及本票裁定等執行名義所載對於訴外人正大所之借款債權為「虛假不實在之債權」為理由，類推適用強制執行法第14條第1項後段及同法第14條第2項規定，提出本件債務人異議之訴，亦依法有據。原告丁○○、乙○○、辛○○等3人並非正大所合夥人，適用或類推適用強制執行法第14條之1規定或同法第15條規定，提出本件異議之訴。
㈤爰依強制執行法第14條及同法第14條之1第1項、第15條規定
，聲明請求：被告壬○○、正大電腦有限公司及正宗電腦有限公司依據本院94年度票字第43398號本票裁定、本院94年度促字第13860號支付命令、以及本院94年度促字第14624號支付命令，聲請對於原告之清償債務強制執行事件之本院95年度執字第15756號執行程序應予撤銷，不得執行。
二、被告則以：㈠訴外人正大所合夥財產確不足清償合夥債務：
債務人即訴外人「正大所」合夥對被告等三人之債務，暫算至95年4月11日止，為本金96,849,452元、利息16,145,961元，合計112,995,413元，並執行費用776,496元，總共113,771,909元。而債務人正大事務所合夥財產：⑴依財政部臺北市國稅局於95年4月12日所發之財產歸屬資料清單所示，債務人正大事務所之合夥財產只有3筆，前2筆為汽車，據瞭解其中在臺北市汽車已為其所處分，非屬合夥財產，另部高雄汽車，目前亦不知所蹤，而此2部車之車齡分別為11年、13年，早逾公定5年折舊期，根本不值錢；至第3筆投資臺達發股份有限公司之投資款99,730元部分，係屬歸戶錯誤，非屬合夥財產；⑵擔保金提存金部分：計46,352,136元及清償提存金部分計414,882元部分，合計46,767,018元（計算式：46,352,136元＋414,882元＝46,767,018元）；⑶被告於95年4月12日聲請強制執行時，依照「正大所」94年度執行業務所得損益計算表中所載，該年度之收入總額，雖為57,209,030元，惟該年度費用總額為56,237,566元，故當年度正大所之積極財產，僅有971,464元而已，另正大所之所得額，91年度238,733元、92年度-3,193,183元、93年度-1,407,320元及94年度971,464元，以上4年度之所得額相加（即收入總額減除費用總額，所得之金額），「正大所」尚虧損3,390,306元。原告等人亦曾對正大所所有銀行帳戶內之存款執行而無效果，足見原告所述不實。正大所申報之財產目錄，其中並無原告所稱之辦公設備財產），請原告舉證證明「正大所」確實有原證2之財產可供執行。有關正大所承租臺北市三連大樓6樓，對於出租人裕邦公司之租賃保證金320,000元，原告此部分所述並非真實，請原告舉證證明「正大所」確實有此財產可供執行。關於俱樂部會員證部分，除桃園高爾夫球俱樂部會員外，其餘均無實據，「正大所」存入該球場之保證金僅330,000元，經查詢其過戶費須繳172,500×3＝517,500元，遠遠超過該保證金價值，根本沒有執行的實益。比較上開合夥財產、合夥債務，合夥債務遠遠超過合夥財產，故本件合夥財產不足清償合夥債務，至少為67,004,891 元（46,7 67,018元－113,771,909元＝－67,004,891元），可見合夥財產顯然不足以清償合夥債務甚多。而「合夥財產不足清償合夥債務」依我國通說及實務見解，皆係採計算說，而非實在說，故本件僅要被告將「正大所」之合夥積極財產，依時價估算，如少於合夥債務之總額時，即為不足清償債務，並不以必須就合夥財產加以強制執行而無效果為必要，而「正大所」在被告於95年4月12日聲請強制執行時，其積極財產確不足以清償合夥債務，故本件執行法院所為對合夥人即原告之強制執行於法有據。
㈡被告正大電腦公司及正宗電腦公司對於訴外人正大所之債權
為真正：正大電腦公司及正宗電腦公司每年度均係採書面審查方式報稅，乃因該2被告公司係屬小規模營業人，每年報稅均採財政部臺北市國稅局所頒訂適用於小規模營業人之擴大書面審核辦法申報繳稅，無關書面審查應稅部分均節略填報，故報稅所填資產負債表並未予完整表達，而書面審查方式報稅既係政府所核定的報稅方式，被告以此方式申報繳稅於法並無不合，此一據以報稅之前開資料若未能完整表達，亦係在政府預計之內，原告以該報稅資料無系爭債權之記載，率謂系爭債權為虛假云云，顯係混淆稅務申報與私人借貸之存在。本件之債權，除在被告兩公司尚有記錄可尋外，訴外人即債務人正大所帳載，亦以電腦往來負債科目列明，且有資金流程及統一發票可一一核對，至為明確，亦確實有計算利息，即便向國稅局申報之資產負債表中有漏列，債權仍然存在不會消失。被告等二家電腦公司除有雇用員工外，亦與「正大所」間有業務支援關係，客戶所委任之案件，沒有一件未完成。被告正大電腦公司與正宗電腦公司與正大所的合作關係，即俗稱之關係企業，係以正大所對於較為專精而非專屬會計師業務部分，由被告2家電腦公司來做，2家電腦公司客戶有關工商登記、財、稅簽證等專屬會計師業務部分均由正大所服務，以謀共同發展，合作關係的營業體之法人人格與正大所不同、業務不同、股東不同，基於合作關係，被告電腦公司經常融通資金給「正大所」使用，並將部分工作外包給正大所，互相支援，並提供正大所最新的電腦資訊等。有關原告所稱正大電腦公司及正宗電腦公司之所有費用支出，均係以正大所簽發之正大所支票方式支付云云，被告予以否認，實際上，被告2家電腦公司與正大所間基於合作關係，本即有業務往來支援關係，代開支票亦為商業常見之商業行為，正大所均以代墊款記帳，故不得以此即謂被告2家電腦公司為人頭公司。
㈢壬○○不得為本件債務人異議之訴之被告：提起債務人異議
之訴之前提要件，必須債務人即原告有消滅或妨礙債權人即被告請求之事由，或主張非債權人即被告主張執行名義效力所及之人，方得提起，惟本件被告壬○○，其據以提起強制執行之執行名義，為其對於正大所於93年間所簽發之本票債權，且其執行之對象僅為正大所，並不包括原告在內。又被告3人協議執行合夥正大所財產之所得優先充償債權人壬○○的債權，待獲償後，被告3位債權人內部再行按債權額比例分配取償，俾使被告3債權人之各自債權人獲得最大滿足。從而，壬○○於系爭執行案件中，僅係正大所之執行債權人，非屬個別合夥人即原告之執行債權人，於原告所提的本件債務之異議之訴，自然欠缺適格要件，當應逕予駁回。
㈣原告辛○○、丁○○、乙○○是正大所合夥人，有簽署合夥
契約為憑，且原告於退夥當時所主張之合夥人，尚包括原告丁○○等3人，原告於其他相關訴訟、與主管機關間之往來文件、甚或退夥後自行召集之會議皆不斷提及原告丁○○等3人皆為「正大所」之合夥人。
㈤原告提起本件訴訟，並不該當強制執行法第14條、第14條之
1規定之要件：被告正宗電腦公司、正大電腦公司據以聲請對合夥人即原告個人之財產聲請強制執行之執行名義，為本院94年度促字第13860號支付命令及本院94年度促字第14624號支付命令，而確定之支付命令與確定判決有同一效力，原告提起本件執行異議之訴，其主張之事由並非存在於執行名義成立之後，並不該當強制執行法第14條規定。又本件無強制執行法第4條之2第1項第1款之所謂訴訟繫屬後為當事人之繼受人及為當事人或其繼受人占有請求之標的物之情事，亦無該條第2款所謂「為他人而為原告或被告者之該他人及訴訟繫屬後為該他人之繼受人及為該他人或其繼受人占有請求之標的物之情事，且對於合夥之執行名義，實質上即為對合夥全體合夥人之執行名義，矧原告對強制執行法第4條之2第1項規定也未有所主張，自不該當於同法強制執行法第14條之1第1項規定。再者，前揭規定並無漏洞存在，自無類推適用之問題。
㈥答辯聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實㈠原告丙○○、庚○○、戊○○、甲○○、己○○為正大所之
合夥人。原告丙○○、庚○○、戊○○、甲○○、己○○於90年6月6日退夥。
㈡被告正大電腦公司於94年4月28日以正大所自88年2月9日起
至90年5月4日止向其調借資金共13,864,000元，並提出其臺灣銀行松山分行之帳戶明細等為證，向本院聲請對正大所核發支付命令，本院於94年5月4日以94年度促字第13860號支付命令命債務人即正大所向債權人即被告正大電腦公司清償13,864,000元及自90年5月5日起至清償日止按年息5%計算之利息，嗣因正大所未提出異議而確定在案，此有該支付命令、民事支付命令聲請狀、支付命令確定證明可證（本院卷一第121至124頁）。
㈢被告正宗電腦公司於94年5月9日以正大所自83年1月1日起至
90年5月4日止向其調借資金共44,000,000元，並提出其臺灣銀行松山分行之帳戶明細等為證，向本院聲請對正大所核發支付命令，本院於94年5月12日以94年度促字第14624號支付命令命債務人正大所向債權人即被告正宗電腦公司清償44,000,000元及自90年5月5日起至清償日止按年息5%計算之利息，嗣因正大所未提出異議而確定在案，此有該支付命令、民事支付命令聲請狀、支付命令確定證明可證（本院卷一第12
5、126頁，卷二第199、200頁）。㈣被告壬○○於94年6月29日以其持有正大所分別於93年6、7
月間所簽發、到期日均為94年6月25日、面額共38,985,452元之本票7紙，向本院聲請裁定強制執行，經本院於94年7月4日以94年度票字第43398號裁定壬○○於前述本票7紙，金額共38,965,452元，及自94年6月25日起至清償日止按年息6%計算之利息得為強制執行，嗣因正大所未提出抗告而確定在案之情，業經本院調閱前開94年度票字第43398號本票裁定卷查明屬實。
㈤被告三人持前開確定之支付命令、本票裁定，並稱正大所之
合夥財產不足清償合夥債務，原告為正大所之退夥合夥人，向本院聲請對正大所、原告等人之財產強制執行，經本院以95年度執字第15756號清償債務強制執行事件受理在案，且就被告正大電腦公司及正宗電腦公司部分，雖經原告聲明異議，最終仍經臺灣高等法院95年度抗更（一）字第31號確定裁定以執行法院僅為形式審查等為由，廢棄原裁定關於駁回被告2家電腦公司對原告強制執行之聲請，而准予執行原告之個人財產之情，有該民事強制執行聲請狀、前述臺灣高等法院裁定可憑（本院卷一第96至102頁，卷三第538至555頁），並經本院調閱前開95年度執字第15756號強制執行事件卷查明屬實。
四、原告以正大所之合夥財產非不足清償該合夥債務，前揭支付命令及本票裁定所表彰之債權均虛偽不實，原告丁○○等3人非正大所之合夥人等為由，提起本件異議之訴，被告則以前詞置辯。是本件之爭點為：原告提起本件訴訟，是否該當強制執行法第14條、第14條之1、第15條規定之要件? 被告壬○○為本件異議之訴之被告是否適格? 原告丁○○、乙○○、辛○○是否為正大所之合夥人? 被告2家電腦公司對於正大所之前揭債權是否真正？正大所之合夥財產，是否足供清償被告正大電腦公司及正宗電腦公司之合夥債務? 茲分述如下：
㈠原告提起本件訴訟，是否該當強制執行法第14條、第14條之
1、第15條規定之要件?⒈按「債務人對於債權人依第4條之2規定聲請強制執行，如主
張非執行名義效力所及者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴；執行名義為確定終局判決者，除當事人外，對於為他人而為原告或被告者之該他人亦有效力，前項規定，於第4條第1項第2款至第6款規定之執行名義，準用之。」，強制執行法第14條之1第1項、第4條之2第
1 項第2款、第2項分別定有明文。次按合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任；合夥人退夥後，對於其退夥前合夥所負之債務，仍應負責，民法第681條、第690條亦分別定有明文，是合夥財產不足清償合夥之債務，為各合夥人連帶責任之發生要件，在未證實合夥財產不足清償合夥債務之前，債權人對於各合夥人連帶清償之請求權，尚未發生，即不得將合夥人併列為被告，而命其為補充性之給付，況對於合夥之執行名義，實質上即為對全體合夥人之執行名義，故司法院院字第918號解釋「原確定判決，雖僅令合夥團體履行債務，但合夥財產不足清償時，自得對合夥人執行」，是實務上尤無於合夥（全體合夥人）之外，再列某一合夥人為共同被告之理。
⒉準此，對於合夥之執行名義，實質上即為對全體合夥人之執
行名義，故可謂合夥組織是為其全體合夥人而為當事人，依據前揭規定，除該合夥組織之當事人外，對於該合夥組織所為之全體合夥人亦有效力，但其效力之發生，以具有合夥人或退夥人之身分，且合夥財產不足清償合夥之債務，為各合夥人連帶責任之發生要件。查本件被告正大電腦公司及正宗電腦公司係以取得對正大所之前揭支付命令，並稱正大所合夥財產不足以清償其債務為由，依據前揭民法規定，聲請對原告之財產強制執行，自是以對正大所合夥組織之執行名義，效力及於其實質上之當事人即全體合夥人，亦即正大所合夥組織是為其全體合夥人而為當事人，對於合夥之執行名義，實質上即為對全體合夥人之執行名義，而聲請本件強制執行，因此，原告丁○○等3人主張其等非正大所之合夥人，非前揭支付命令之執行名義之效力所及，原告丙○○等5人固坦承渠等為正大所之已退夥之合夥人，但主張正大所合夥財產足以清償其合夥債務，且該等債務係虛偽不實，原告丙○○等5人之退夥人連帶責任之發生要件尚未成就，非前揭支付命令之執行名義之效力所及等情，揆諸前揭說明，自得依強制執行法第14條之1第1項規定，提起異議之訴。
㈡被告壬○○為本件異議之訴之被告是否適格?⒈原告於90年6月6日分別自正大所退夥或退出正大所會計師之
聯合執業，已如前所述，而被告壬○○執本院94年度票字第43398號確定裁定，聲請本件系爭95年度執字第15756號執行事件，該裁定所准予強制執行之債權，係正大所分別於93年
6、7月間所簽發、到期日均為94年6月25日、面額共38,985,452元之本票7紙，已詳如前述，係在被告所稱原告90年6月6日退夥之後所成立之債務，因此，不論原告丁○○3人是否為正大所之合夥人，以及該本票債權是否真正，原告均無庸就該本票債務負清償之責，被告壬○○自不得以前開確定本票裁定，聲請對原告之個人財產強制執行。
⒉查被告壬○○於系爭執行事件聲請強制執行之始，即陳明被
告壬○○之債權成立於93年之後，被告三人均同意被告壬○○之債權優先僅就債務人正大所之合夥財產執行等語，有民事強制執行聲請狀可佐（本院卷一第96至98頁），因此，被告壬○○於聲請強制執行時，即陳明僅就正大所之合夥財產執行，而不執行原告及其他合夥人之個人財產，又系爭執行事件在強制執行原告及其他合夥人之個人財產時，仍列被告壬○○為債權人，被告乃於96年6月23日具狀聲請系爭執行事件之執行法院更正壬○○並非原告及其他合夥人之債權人，理由並重申因正大所之財產不足清償時，而需對合夥人之財產強制執行時，壬○○非其等之債權人等語，本院亦於系爭執行事件往後於執行原告及其他合夥人之財產時，債權人部分僅列被告正大電腦公司及正宗電腦公司，而未再列壬○○為債權人之事實，亦經本院調閱系爭執行事件卷宗查明屬實，故被告壬○○已陳明其非原告及其他合夥人之債權人，且不執行原告及其他合夥人之個人財產，被告壬○○自非原告之執行債權人，原告以其為被告壬○○之執行債務人而提起本件異議之訴，自無理由。
㈢原告丁○○、乙○○、辛○○是否為正大所之合夥人?⒈原告丁○○等3人主張其等非正大所之合夥人，提出正大所
在另案與原告間之訴訟事件之答辯狀及起訴狀為證（本院卷一第36至81），然為被告所否認，並提出正大所之合夥契約、合夥同意書及退夥聲明書為憑（本院卷一第130至159、168頁）。
⒉查原告曾起訴主張丙○○、庚○○、戊○○、甲○○、己○
○、丁○○、乙○○等七人為正大所之合夥人，原告辛○○則與正大所之負責人羅森簽有聯合執業契約，而請求正大所及其負責人羅森給付原告丙○○等5人87年至89年正大所合夥盈餘分配；給付原告丁○○86年1月1日至90年6月5日止之執業酬勞871,889元；給付原告乙○○獎金20萬元；給付原告辛○○89年7月起至90年6月止之執業酬勞計2,650,330元（以下簡稱請求合夥損益分配事件），經本院90年度重訴字第2944號判決原告丙○○等5人勝訴及原告丁○○等3人敗訴，現由臺灣高等法院90年度重上更（二）字第102號審理中，有該等判決在卷可稽（見本院卷二第189至198頁）。又正大所及其負責人羅森起訴主張正大所係由羅森於60年創立，後陸續加入其他會計師計16人為合夥人，其中丙○○、庚○○、戊○○、甲○○、己○○與羅森、羅裕傑係真正負經營盈虧責任之合夥人，合夥比例各為35：35：19.5：11：9.5：115；而丁○○、乙○○係只領薪水及工作獎金，不負事務所盈虧責任，為形式上合夥人；辛○○係按併入之客戶執業收入抽約定比例為酬勞，不負事務所盈虧責任，並非合夥人，丙○○等人於90年6月5日乘羅森出國當天，宣布自正大所退夥，並作成多項決議等情，請求確認辛○○於90年6月5日召集正大所合夥人會議所作成之合夥決議無效等（以下簡稱確認合夥決議無效事件），經本院91年度訴字第2421號判決確認辛○○於90年6月5日所召集正大所合夥人會議所作成之合夥決議及確認丙○○等人於91年2月21日召集退夥結算會議所作成之決議示）無效，其餘之訴駁回，嗣於臺灣高等法院97年度上更（一）字第22號雙方達成和解（見本院卷三第68、69頁）。而於前開二事件，正大所及羅森均否認丁○○等3人是正大所之合夥人（見本院卷一第36至55、61至84頁），且前開二事件之歷審判決中均認定：丁○○、乙○○僅係領取薪水及工作獎金，不負正大所之經營盈虧責任，彼等2人自非正大所之實際上合夥人，辛○○迄至90年6月30日止，僅係按併入之客戶執業收入，抽取約定比例為酬勞之會計師，並未共負正大所之經營盈虧責任，尚非正大所之實際上合夥人（參本院卷三第88、89頁）。
⒊綜上以觀，堪認丁○○等3人不負正大所之經營盈虧責任，
非正大所之實際上合夥人。又原告主張被告壬○○為正大所負責人羅森之配偶，同時為被告2家電腦公司之負責人，及在正大所負責總務行政部門工作，負責保管正大所之銀行存摺、支票簿及印鑑大章，且正大所及被告2家電腦公司均設於同址之事實，為被告所不爭執，並有被告2家電腦公司之公司基本資料查詢在卷可考（本院卷二第472、473頁），準此，被告2家電腦公司理應知悉丁○○等3人非正大所之實際上合夥人，從而，其等以前揭對於正大所之支付命令，聲請對原告丁○○等3人之個人財產強制執行，亦無理由。
㈣正大所之合夥財產，是否足供清償被告正大電腦公司及正宗
電腦公司之合夥債務?⒈按民法第681條規定，合夥財產不足清償合夥之債務時，各
合夥人對於不足之額連帶負其責任。是合夥財產不足清償合夥之債務，為各合夥人連帶責任之發生要件，債權人請求命各合夥人對於不足之額連帶清償，自應就此項要件之存在，負主張並舉證之責任，此有最高法院29年上字第1400號、49年台上字第118號判例要旨可資參照，若無從知悉合夥財產是否不足清償合夥債務，或不知其金額如何之情形時，則難以令合夥人逕負連帶給付之責任。準此，債權人即被告2家電腦公司請求正大所退夥之合夥人即原告對於正大所合夥財產不足清償之額負連帶清償責任，應由被告2家電腦公司就前揭負舉證責任。又被告2家電腦公司之前揭支付命令之債權本金共計57,864,000元，加計被告算至95年4月11日止之利息共為14,281,157元，則正大所之合夥債務本息總計72,145,157元（參本院卷一第112頁）。
⒉被告辯稱：依財政部臺北市國稅局於95年4月12日所發之財
產歸屬資料清單所示，正大所之財產為車齡分別為11年、13年之汽車，根本不值錢，至臺達發股份有限公司之投資款99,730元部分，係屬歸戶錯誤，非屬合夥財產，提存金部分合計46,767,018元，正大所94年度淨收益971,464元，此外，無其他財產可供執行等語。準此，被告自承正大所有提存金46,7 67,018元，經扣除後該數額後，前述合夥債務本息尚餘25,378,139元（72,145,157－46,767,018＝25,378,139）。
⒊原告主張正大所對於客戶之應收帳款債權至少7,900餘萬元
以上之事實，並提出正大所客戶名單及服務費用明細表為佐（本院卷一第12至15頁），被告辯稱正大所之淨所得額，91年度238,733元、92年度-3,193,183元、93年度-1,407,320元及94年度971,464元，以上4年度之淨所得額（即收入總額減除費用總額）相加，「正大所」尚虧損3,390,306元等語。經查，據財政部臺北市國稅局96年7月27日財北國稅資字第0960211703號函所檢附之正大所93至95年度執行業務收入明細表、財產目錄及損益計算表所載（本院卷一第181至225頁），正大所93年度收入總額為52,770,542元，費用總額為54,177,862元，所得額為-1,407,320元；94年度收入總額為57,209,030元，費用總額為56,237,566元，所得額為971,464元；95年度收入總額為79,396,237元，費用總額為76,435,801元，所得額為2,960,436元。又財政部臺北市國稅局97年10月9日財北國稅資字第0970241504號函所檢附之正大所96年度執行業務所得損益計算表暨收入明細表（本院卷二第409至425頁），正大所96年度收入總額為93,164,225元，費用總額為87,246,426元，所得額為5,917,799元。另據原告所提之正大所之91年度及92年度執行業務所得損益計算表暨收入明細表（本院卷二第331至349頁），該2年之所得額分別為238,733元、-3,193,183元。是據上以觀，正大所每年之營業收入有逐年增加之趨勢，例如94年度收入總額為57,209,030元，95年度收入總額為79,396,237元，正大所96年度收入總額為93,164,225元，另被告2家電腦公司自承正大所是因與其等有業務往來之合作關係，亦即關係企業，才負擔前述支付命令所載之債務，果爾，基於債權之平等性，被告2家電腦公司前述支付命令之債權，自得與正大所之其他債務就上開收入總額平均受償，且正大所尚在營業，正大所及其負責人羅森並未宣告破產之事實，兩造所自承，足見正大所並無不足清償債務之情事，而被告復未就正大所對客戶之報酬請求權聲請強制執行，業經本院調閱系爭執行事件卷宗查明屬實，故就此部分被告實際上得受清償之數額，被告並未舉證以實其說，則正大所之財產是否不足清償，及不足清償之數額為何，即非無疑。
⒋原告主張正大所有臺北總所、臺中分所及高雄分所，正大所
之辦公設備等財產至少價值1千萬餘元等情，為被告所否認。查據財政部臺北市國稅局96年7月27日財北國稅資字第0960211703號函所檢附之正大所93至95年度執行業務收入明細表、財產目錄及損益計算表所載（本院卷一第181至225頁），正大所93年度在臺北市之運輸設備之財產餘額為1,806,000元，在臺北市之冷氣設備、錄影機、數位相機、辦公室電腦系統、電話器材、音響設備之財產餘額為762,708元；94年度在臺北市之冷氣設備、錄影機、數位相機、辦公室電腦系統、電話器材、音響設備之財產餘額為536,861元；95年度在臺北市之冷氣設備、錄影機、數位相機、辦公室電腦系統、電話器材、音響設備之財產餘額為364,323元，因此，該部分僅有臺北總所之財產目錄。又據原告所提出之正大所設備明細（本院卷一第16至33頁），正大所之設備財產尚又有多種桌、椅、櫃、文具、印表機、開飲機、電腦機主機、印表機、UPS不斷電系統、烘碗機、大型及小型影印機、空氣清淨機、快速印刷機、蒸飯箱、傳真機、沙發組、保險箱、擴大器、支票機、電動打字機、投影機、銅釘機等，而被告復未就正大所之前述財產聲請強制執行，業經本院調閱系爭執行事件卷宗查明屬實，故就此部分被告實際上得受清償之數額，被告並未舉證以實其說，則被告顯未能證明正大所之財產是否不足清償，及不足清償之數額為何。
⒌原告主張欲邦公司出租三連大樓6樓予正大所，正大所繳納
之租賃保證金32萬元，並提出正大所辦公室租賃保證金明細為憑（本院卷一第34頁），為被告所否認，然原告所提出之前揭明細表，並未經正大所或其負責人所簽名或蓋章承認，是尚難認正大所有該部分之財產。
⒍原告主張正大所之高爾夫球場證值4,190,000元，為被告所
否認，查據桃園育樂事業股份有限公司97年10月4日（九十七年）桃育松字第044號函所載：正大所確擁有其球場團體會員證1張，會員證價格為球友在外之交易成交，其價格該球場無從得知等語（本院卷二第425頁），又據被告所提桃園育樂事業股份有限公司97年11月3日所出具之證明書記載：正大所於78年8月3日持有該公司會員證3支，原繳納之入會保證金為30萬元（本院卷三第556頁）。是該部分亦難認有原告所稱之價值。
⒎原告主張被告尚未就正大所之存款債權聲請強制執行之事實
，被告固不爭執，但辯稱原告亦曾於92年間對正大所所有銀行帳戶內之存款執行而無效果，足見並無該筆財產云云（本院卷三第528至531頁）。惟正大所尚在營業中，其存款本屬變動之狀態，因此，被告遽謂無執行之實益，亦難採信。
⒏據上所述，被告尚未就正大所對客戶之報酬債權、正大所之
辦公設備及正大所之存款債權等財產聲請強制執行，亦未舉證證明該等財產確實可供執行之數額是否未超過25,378,139元，因此，被告未能舉證證明正大所之前述財產確實不足以清償其合夥債務，及其不足之額為何，即就被告2家電腦公司之前揭支付命令之債權全部遽而聲請強制執行原告之個人財產，自無理由。
㈤被告2家電腦公司對於正大所之前揭債權是否真正？⒈按雖然對於合夥之執行名義，實質上即為對全體合夥人之執
行名義，且支付命令確定時，與確定給付判決有同一效力，但因被告2家電腦公司聲請對正大所核發前述支付命令時，原告並無表示意見之機會，且依據強制執行法第14條之1第1項規定，必須是「合夥之債務」，且合夥財產不足清償時，對正大所合夥組織之執行名義之效力始得依強制執行法第14條之1第1項規定，及於退夥之合夥人即原告丙○○等5人。因此，被告仍須證明其所持之執行名義是對於正大所之合夥債務。
⒉正大電腦公司之88年至90年度及正宗電腦公司之88年至95年
之營利事業所得稅結算申報書及資產負債表中，並無83年1月1日起至90年5月4日止，對正大所借款本金或利息債權存在之記載，此有財政部臺北市國稅局98年4月6日財北國稅資字第0980218673號函所檢附之被告2家公司之前開營利事業所得稅結算申報書及資產負債表可憑（本院卷三第1至23頁）。
⒊正大所之執行業務所得損益計算表暨收入明細表，並無83年
1月1日起至90年5月4日止，對正大電腦公司及正宗電腦公司借款本金或利息債務存在之記載，此有前述財政部臺北市國稅局96年7月27日財北國稅資字第0960211703號函所檢附之正大所93至95年度執行業務收入明細表（本院卷一第181至225頁），及財政部臺北市國稅局97年10月9日財北國稅資字第0970241504號函所檢附之正大所96年度執行業務所得損益計算表暨收入明細表可證（本院卷二第409至425頁）。
⒋正大所向訴外人謝國城等客戶收取代客記帳收入時，係以正
大電腦公司或正宗電腦公司之發票向客戶請款，業據謝國城等人於另案本院96年度重訴字第866號被告2家電腦公司訴請丙○○及游秀美塗銷所有權移轉登記等事件中具結證述明確（本院卷三第134至167頁），且被告2家電腦公司亦自承與正大所有業務往來，因此，被告2家電腦公司與正大所間會有資金往來，從而，被告2家電腦公司於聲請前述支付命令時所提出之借款證明，亦即被告正大電腦公司及正宗電腦公司之臺灣銀行松山分行第000000000000號、第000000000000號之歷史往來明細（本院卷二第231至243頁），顯難逕以證明被告2家電腦公司與正大所間有借貸關係。
⒌被告提出正大所之轉帳傳票影本10張記載「電腦往來」（本
院卷三第34至41頁）及「電腦往來計息」之庚○○手寫搞（本院卷三第186頁），稱是正大所與正大電腦公司、正宗電腦公司間前述支付命令借款之帳目資料，然為原告所否認，查前開轉帳傳票上之日期及金額，與被告正大電腦公司及正宗電腦公司所稱分別自其臺灣銀行松山分行第000000000000號、第000000000000號之歷史往來明細（本院卷二第231至243頁）所載日期及金額並不相符合，何況所謂「電腦往來」究竟是何種往來型態、正大電腦公司或正宗電腦公司，均不明確，是前揭傳票及手寫稿尚難據以認定正大所與正大電腦公司、正宗電腦公司間有借貸關係。
⒍正大電腦公司資本額僅50萬元，正宗電腦公司資本額僅3,50
萬元，此有其等之公司基本資料查詢可憑（本院卷二第201、202頁），又據財政部臺北市國稅局98年4月6日財北國稅資字第0980218673號函所檢附之被告2家公司之前開營利事業所得稅結算申報書及資產負債表（本院卷三第1至12頁）所載，正大電腦公司88年度至90年度均處於虧損狀態，正宗電腦公司88年度所得額為355,007元，89年度所得額為317,041元，90年度所得額為2,927元，其等如何可能有資金合計高達57,864,000元可貸予正大所。
⒎正大電腦公司之股東張劉慧碧、曾上真完全不知有該公司對
正大所前述13,864,000元之借款債權，此有張劉慧碧、曾上真出具之回覆單可證（本院卷二第287、288頁），又正宗電腦公司之股東張劉慧碧、曾上真完全不知有該公司對正大所前述44,000,000元之借款債權，此有張劉慧碧、曾上真、游淇彬出具之回覆單可憑（本院卷二第289至291頁），另賴昭宏、詹誠一、黃士庭曾為正大所之執業會計師，從未被告知有正大所有前揭二筆債務，完全不知是否曾經有此貸款之情，亦有賴昭宏、詹誠一、黃士庭出具之回覆單可佐（本院卷二第307至312頁）。
⒏正大所及其負責人羅森於原告請求合夥損益分配事件中，並
未提及正大所有於87至89年間向被告2家電腦公司積欠借款未還之情事，且陳稱正大所所需之資金周轉，均是由羅森以其個人名義向外貸借等語，有前揭本院90年度重訴字第2944號判決在卷可憑。益徵正大所與被告2件電腦公司間無前述支付命令所載之債權存在。
⒐據上所陳，被告正大電腦公司及正宗電腦公司未能舉證證明
其所稱前開支付命令所載正大所之借款債權是真正，因此，被告以該等支付命令效力及於原告而聲請對原告之財產強制執行，為無理由。
五、綜上所述，原告依強制執行法第14條之1第1項規定，聲明請求：本院95年度執字第15756號清償債務強制執行事件債權人即被告正大電腦公司所憑之本院94年度促字第13860號支付命令對原告所為之強制執行程序應予撤銷；本院95年度執字第15756號清償債務強制執行事件債權人即被告正宗電腦公司所憑之本院94年度促字第14624號支付命令對原告所為之強制執行程序應予撤銷，為有理由，應予准許，至於原告依強制執行法第14條及第15條規定同為上述聲明部分，即無庸再行審酌。其餘部分之請求，則屬無據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，業經審酌，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 9 日
民事第一庭 法 官 賴秀蘭以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 10 月 9 日
書記官 李佩芳